Les options sur actions, l'obligation pour les associés de contribuer
aux pertes et les pactes léonins

TABLE DES MATIERES

Introduction

I. La position actuelle en Belgique quant à la validité des options sur actions à prix fixe par rapport à la prohibition de la dispense de contribution aux pertes 1. Première étape, la condamnation des options sur actions à prix fixe, moyennant tempéraments

2. La validité des options sur actions à prix fixe qui n'ont pas pour objet déclaré ou véritable de dispenser totalement un associé de la contribution aux pertes

3. Conclusions quant à la jurisprudence belge actuelle

II. La situation en France et la jurisprudence récente de la Cour de cassation française 1. Intérêt de l'examen

2. Les étapes de l'évolution jurisprudentielle de la chambre commerciale de la Cour de cassation française

3. Les nouvelles limites apportées par la chambre commerciale de la Cour de cassation française (a) La reconnaissance de la catégorie du “bailleur de fonds”

(b) La prise en compte du délai d'exercice de l'option

4. Conclusion

III. La portée véritable de l'interdiction d'exonération totale des pertes: l'impact de la personnalité juridique distincte de la société

IV. L'inapplicabilité de l'article 32 alinéa 2 aux opérations sur titres

V. Conclusion

Introduction

1.L'on sait qu'en vertu de l'article 32 alinéa 2 du Code des sociétés - contenu dans le livre relatif aux dispositions communes à toutes les sociétés, sous le titre “Des engagements des associés entre eux” - est nulle “La stipulation qui affranchirait de toute contribution aux pertes, les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs associés”. Cette disposition est une reprise littérale de l'article 1855 alinéa 2 du Code civil et n'a pas été modifiée depuis 1804.

Deux arrêts récents de la Cour de cassation française se prononçant sur la validité de promesses d'achat d'actions au regard de la prohibition des pactes léonins, et en particulier de la dispense à la contribution aux pertes sociales [2], amènent à réexaminer cette question en droit belge. En effet, si ces arrêts confirment la validité des options concernées, c'est au terme d'une motivation originale qui consacre la reconnaissance de la catégorie de l'associé “bailleur de fonds” et qui prend en compte le délai dans lequel l'option doit être exercée. Toute justifiée qu'elle puisse être sur le plan de l'opportunité, cette jurisprudence n'est cependant pas sans rajouter à l'insécurité juridique. Les commentaires doctrinaux dont ces arrêts ont fait l'objet ne sont d'ailleurs pas tous de nature à rassurer les praticiens.

De manière similaire, la solution donnée à cette question dans notre droit est toujours entourée d'incertitudes, ce qui hypothèque des opérations pourtant couramment réalisées et nécessaires au développement des affaires. Il est d'ailleurs intéressant de rapprocher la récente jurisprudence française du tout aussi récent jugement du tribunal de commerce d'Hasselt, rendu le 17 janvier 2005, qui annule quant à lui une option de vente pour contrariété à l'article 32 alinéa 2 du Code des sociétés [3].

2.La pratique actuelle des affaires compte de nombreuses opérations qui présentent la même particularité. Il s'agit de permettre à un associé [4] de se défaire de sa participation dans une société pour un prix prédéterminé indépendant de la valeur de ses titres au jour de la cession et donc, indépendant de la réalisation de gains ou de pertes par la société en question.

L'une des hypothèses fréquemment rencontrées est celle d'une société dont la continuité ou le développement requiert de nouveaux capitaux ne pouvant être apportés par les associés existants. S'inspirant de techniques anglo-saxonnes, ces associés font alors appel à un investisseur extérieur qui met les fonds nécessaires à la disposition de la société en participant à une augmentation de capital. Cet investisseur souhaite toutefois généralement être assuré à la fois de recouvrer sa mise et de réaliser un certain profit dans l'opération. Parallèlement à cette augmentation de capital, il se voit dès lors souvent consentir à charge des associés une option de vente des titres auxquels il a souscrit dans le cadre de ladite augmentation de capital (“put option”, ou encore “promesse d'achat” si l'on se place du côté de la partie qui consent le droit). Cette option de vente lui permet de contraindre les associés à lui acheter les actions souscrites, pour un prix égal au montant de la souscription, augmenté d'un certain montant représentant le gain garanti de l'investisseur dans l'opération [5]. L'option peut être exercée, selon le cas, à des échéances fixes, lors de la survenance d'un événement particulier (par exemple au jour de la cession, par les associés existants, de leur participation à des tiers) ou encore à tout moment. L'investisseur décidera d'exercer ou non son option en fonction de l'évolution de la société et de sa possibilité de réaliser un gain supérieur, que ce soit au travers d'une autre cession pour un prix plus élevé ou par l'encaissement de dividendes [6].

La validité de tels accords est cependant à l'heure actuelle toujours sujette à des discussions liées à la prohibition des pactes léonins. En effet, l'article 32 alinéa 2 du Code des sociétés (ancien art. 1855 al. 2 C. civ.) interdirait, dans l'interprétation généralement retenue, qu'un associé soit totalement exonéré des pertes. Or, tel est l'effet de la possibilité pour l'investisseur de céder, grâce à l'option de vente, sa participation pour un prix garanti indépendant de la situation de la société [7]. Même si la société était déclarée en faillite par exemple, le bénéficiaire de la promesse d'achat récupérera sa mise à charge des autres associés, sous la forme du prix de vente de ses actions [8].

Un auteur éminent, qui plaidait pourtant pour une interprétation restrictive de l'article 1855 alinéa 2 du Code civil, écrivait ainsi “Si un candidat investisseur conditionne sa souscription à une augmentation de capital à la garantie par les futurs associés d'une porte de sortie, l'exonérant du risque social, l'article 1855, alinéa 2, pourra normalement s'appliquer.” [9]. Il ajoutait “De même, certaines options de vente portant sur des titres existants pourraient tomber sous le coup de la prohibition dès lors qu'elles se rattacheraient à une convention de société, conclue entre actionnaires ou seraient liées directement à la société anonyme dont relève les titres concernés, tout en ne s'intégrant pas dans une autre convention comme un contrat de partage ou une opération de cession étalée dans le temps.” [10].

I.

La position actuelle en Belgique quant à la validité des options sur actions à prix fixe par rapport à la prohibition de la dispense de contribution aux pertes

3.Notre ambition n'est pas ici d'étudier en détail l'évolution de la doctrine et de la jurisprudence belges. Nous renvoyons à cet égard le lecteur vers les notes savantes qui ont déjà été écrites sur le sujet [11]. Nous nous bornerons à rappeler les principaux éléments de la jurisprudence pour constater ensuite l'état actuel des choses. Il n'est pas sans intérêt de relever que la majorité de cette jurisprudence se rapporte à des sociétés d'investissement d'intérêt public qui étaient intervenues afin d'assister des entreprises privées.

1.

Première étappe, la condamnation des options sur actions à prix fixe, moyennant tempéraments

4.La jurisprudence belge s'est, dans un premier temps, montrée hostile aux opérations impliquant pour un associé la possibilité de se faire racheter par d'autres associés sa participation pour un prix prédéterminé, égal au moins au montant investi pour acquérir ladite participation.

En 1986, la cour d'appel de Bruxelles a examiné une opération aux termes de laquelle la Société Nationale d'Investissement (“SNI”) s'était vue consentir par Copeba une promesse d'achat portant sur des actions de la société Carlam [12].

La SNI introduisit à l'encontre de Cobepa une action tendant à la condamnation de celle-ci à lui racheter ses actions Carlam, conformément à ladite promesse d'achat. Tant en première instance qu'en appel, la SNI fut déboutée de son action au motif que les diverses conventions conclues entre les différents intervenants s'inscrivaient toutes dans le cadre d'une opération unique permettant à la SNI de s'affranchir de toute contribution aux pertes de la société Carlam, en violation de l'article 1855 du Code civil [13]. Pour la cour d'appel, il était clair que “La convention de rachat de titres, intervenue apparemment entre Cobepa et la SNI, fut conclue en fait entre cette dernière et CCB, de telle sorte que c'était bien un associé de Carlam qui garantissait de tous risques un autre associé de cette société” et que “Ce genre de pratique est prohibé par l'article [1855 du Code civil]” [14].

Une sentence arbitrale du 24 février 1992 condamne, comme le tribunal de commerce et la cour d'appel dans l'affaire Carlam, une option de vente pour “Un prix égal à la valeur de souscription des actions, augmentée d'un intérêt de 10% l'an” [15].

5.Le tribunal de commerce de Nivelles a eu à connaître d'un engagement de rachat d'une participation de la Société Régionale d'Investissement de Wallonie (“SRIW”) pour un prix qui serait au minimum égal à 90% du prix de souscription de la participation de la SRIW.

Le tribunal relève tout d'abord qu'il est fréquent que des sociétés soucieuses de leur développement fassent appel à des holdings publics disposant des moyens qui font parfois défaut à leur actionnariat privé. Ainsi, “À côté de l'associé de type classique et le simple bailleur de fonds, il existe une catégorie d'actionnaires animés d'un 'animus societatis' provisoire mais néanmoins réel et dont la participation financière est non seulement profitable mais fréquemment indispensable à l'essor voire à la survie de l'entreprise.”. Selon le tribunal, “Il est évident que par essence même dans ce mécanisme, la participation aux pertes du holding public doit forcément être limitée.”.

Ensuite, estimant que l'article 1855 alinéa 2 du Code civil n'interdit que la stipulation qui affranchit un associé de toute contribution aux pertes mais non pas qui prévoit une contribution inégalitaire, le tribunal décide que l'engagement de rachat est en l'espèce valable puisqu'il ne concerne que 90% du prix de souscription [16]. Il n'en reste pas moins que si le prix du rachat avait été d'au moins 100% du prix de souscription et si un “intérêt” avait été prévu, comme c'est fréquemment le cas dans ce type de clause en pratique, le tribunal aurait considéré que la clause était nulle.

Dans son jugement du 13 mai 1996, le tribunal de commerce de Bruxelles a appliqué le même raisonnement de dispense seulement partielle de la contribution aux pertes. Dans cette affaire, la Société Belge d'Investissement (“SBI”) s'était vue consentir par l'autre actionnaire un engagement de rachat portant sur 50% des actions souscrites par la SBI, pour un prix égal au prix de souscription. Le tribunal estime que l'article 1855 alinéa 2 ne peut sanctionner cet engagement dans la mesure où “SBI continue à assumer pleinement les risques sociaux inhérents à la qualité d'actionnaire à concurrence de la moitié de son apport” [17]. Ici également, la solution retenue a pour conséquence a contrario de condamner les options de vente portant sur l'intégralité de la participation [18].

2.

La validité des options sur actions à prix fixe qui n'ont pas pour objet déclaré ou véritable de dispenser totalement un associé de la contribution aux pertes

6.L'affaire dite “Cellulose des Ardennes” [19] fut l'occasion d'une évolution de la jurisprudence.

Les faits à l'origine du litige peuvent être résumés comme suit. Ils impliquaient à nouveau la Société Régionale d'Investissement de Wallonie (“SRIW”), qui était l'actionnaire majoritaire de la société Cellulose des Ardennes (“CdA”). En vue d'assurer le développement de cette société, la SRIW a entamé des négociations avec le groupe Torraspapel. Celui-ci a accepté de souscrire à une augmentation de capital de CdA à l'issue de laquelle Torraspapel détiendra 50% plus une action de la société. Torraspapel s'est engagée, dans un second temps, à acheter de manière échelonnée l'intégralité de la participation de la SRIW. Cette acquisition, se concrétisant par des options de vente et d'achat, devait se faire contre un prix égal au prix auquel Torraspapel avait souscrit à l'augmentation de capital, majoré d'un intérêt. Contrairement aux espoirs de Torraspapel, CdA connut une évolution négative dans les années qui suivirent l'entrée du groupe dans le capital de cette dernière et tomba en faillite. C'est dans ce contexte que Torraspapel et les banques ayant garanti le paiement du prix contestèrent la validité des options de vente et d'achat négociées avec la SRIW.

L'on ne pouvait plus ici considérer qu'il y avait seulement une limitation de la contribution aux pertes. C'était bien l'intégralité de la participation de la SRIW qui faisait l'objet de la promesse d'achat et ce pour un prix égal à 100% de la dernière souscription, augmenté d'un intérêt.

Le tribunal de commerce de Namur a néanmoins admis la validité des options. Il constate tout d'abord que “Les usages du droit commercial ont multiplié le recours à des conventions qui, distinctes du contrat initial, ont pour effet d'affranchir une partie de la 'contribution aux pertes'; que ces usages ont été rendus nécessaires par l'évolution propre aux sociétés de capitaux et par les exigences de leur restructuration ou de leur financement.” [20]. Il déclare ensuite qu'il ne ressort ni des termes de la loi, ni des travaux préparatoires, ni des premiers commentaires du Code civil que la contribution aux pertes est un élément essentiel du contrat de société. Il conclut que l'article 1855 ne peut être considéré comme une disposition générale qui frapperait de nullité les engagements réciproques par lesquels les associés règlent les modalités de retrait de l'un d'entre eux.

La solution dégagée par le tribunal fut confirmée, pour des motifs différents, par la cour d'appel de Liège. Celle-ci s'est livrée à un long exposé au cours duquel elle examine l'essence de l'article 1855 du Code civil ainsi que la jurisprudence et la doctrine française [21]. Conformément à la doctrine classique, la cour estime que cette disposition prohibe toute clause susceptible de porter atteinte au jus fraternitatis, l'esprit de collaboration et d'égalité qui doit régner entre les associés. L'idée de contrat de société (ou encore de pacte social) est au centre de ces considérations: ce contrat fait défaut dès lors qu'un associé est affranchi de toute contribution aux pertes. La cour en déduit que des options de vente et d'achat seront licites si la cause de celles-ci, au sens de l'intention véritable des parties, n'est pas de porter atteinte au pacte social, plus particulièrement dans l'organisation des rapports qu'il prévoit entre les associés.

En présence de telles options, il convient donc de rechercher si les parties ont eu l'intention de réaliser une opération juridique portant sur les droits sociaux, notamment une vente, auquel cas cette opération est licite, ou au contraire de permettre à une partie de s'affranchir d'une contribution aux pertes et de porter ainsi atteinte à l'équilibre du pacte social, auquel cas la sanction de l'article 1855 trouve à s'appliquer. Ainsi, les opérations ayant pour unique but d'inciter un tiers à entrer dans le capital d'une société en lui garantissant qu'il ne devra supporter aucune perte portent atteinte au pacte social.

En l'espèce, la cour estime que les dispositions contractuelles concernées visaient le transfert de titres: “Le mécanisme d'options croisées mis en place en 1988 et 1990 s'inscrit ainsi dans le cadre d'une opération de cession étalée de participation moyennant un prix librement débattu; que même si la convention d'actionnaires prévoit un certain nombre de dispositions qui touchent aux rapports entre les associés, le but poursuivi n'a pas été de dispenser l'apport de SRIW et Nofipac de toute participation - contribution - aux pertes; que la transmission des actions organisée n'a donc aucune incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux.”. Elle en conclut que ces options sont licites.

Par son arrêt du 5 novembre 1998, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi dirigé contre cette décision, aux motifs que “Seule est prohibée la clause qui a pour objet de porter l'atteinte au pacte social visée par l'article 1855, alinéa 2, du Code civil, ou qui, ayant apparemment un autre objet, tend en réalité aux mêmes fins” et que “ayant relevé que l'opération envisagée n'avait d'autre objet que d'assurer le transfert progressif des actions à un cessionnaire, moyennant un prix déterminé, qu'elle était étrangère au pacte social et sans incidence sur l'attribution des bénéfices aux actionnaires et sur leur contribution aux pertes, la cour d'appel a décidé légalement que les conventions d'options étaient licites.” [22].

3.

Conclusions quant à la jurisprudence belge actuelle

7.La Cour de cassation a consacré par son arrêt du 5 novembre 1998 le critère dit de “l'indépendance causale”, appliqué par une partie de la jurisprudence française (voy. ci-après n° 10) et prôné par quelques auteurs belges [23]. Il s'agit d'examiner à la fois l'objet de la convention et sa cause, au sens des mobiles déterminants des parties. Pour vérifier si une clause ne contrevient pas à l'article 1855 alinéa 2 du Code civil, il faut tout d'abord vérifier si son objet est d'exonérer totalement un associé des pertes. Ensuite, à supposer que tel ne soit pas l'objet de la convention, il faut rechercher si les parties ne recherchaient pas en réalité ce résultat. C'est donc l'“objet réel” qui est déterminant.

Cette jurisprudence a généralement été accueillie favorablement par la doctrine [24].

Elle n'est toutefois pas de nature à apaiser les esprits et le débat reste ouvert. Certains auteurs ont en effet mis en avant les limites du critère de l'indépendance causale [25]. Ce critère est essentiellement subjectif, relevant de l'appréciation souveraine du juge du fond qui aura, dans de nombreux cas, des difficultés à déterminer de manière précise l'intention qu'avaient les parties au jour de la signature du contrat. Il est donc source d'insécurité juridique.

En outre, la solution consistant à se référer à l'objet de la convention et à l'intention des parties condamne a contrario les opérations dont l'objet - déclaré ou véritable - serait effectivement, le cas échéant pour des raisons parfaitement légitimes, de dispenser un associé de la charge des pertes. Les arrêts récents de la Cour de cassation française donnent quant à eux à tout le moins un début de réponse à cette situation [26].

8.Un exemple de recherche des mobiles des parties pour apprécier la validité de leur option est donné par le jugement du tribunal de commerce d'Hasselt du 17 janvier 2005 [27]. Par convention du 28 mai 2001, Elex vend à Verco 1.160.000 actions de la société Epiq pour un prix de 3,25 EUR par action. Simultanément, Elex consent à Verco une option permettant à celle-ci de revendre à Elex 1.000.000 actions de la société Epiq pour un prix de 6,25 EUR par action, cette option pouvant être levée entre le 25 et le 31 décembre 2003. Le tribunal, après avoir considéré que l'article 32 alinéa 2 du Code des sociétés s'applique non seulement aux actions nouvelles mais également aux actions déjà émises comme en l'espèce, applique le critère de l'indépendance causale consacré par l'arrêt de la Cour de cassation du 5 novembre 1998. Le tribunal examine divers éléments, dont les échanges de l'époque entre les parties, pour en déduire que l'acquisition des actions n'était en tant que telle pas l'élément déterminant de l'opération réalisée par les parties. L'objectif poursuivi semblait être une simple participation à la vie sociale d'Epiq. Le tribunal en déduit que la convention en question doit être déclarée nulle par application de l'article 32 alinéa 2 du Code des sociétés.

Dans cette affaire, le tribunal n'a pas considéré qu'une partie de l'investissement restait soumise aux pertes (160.000 actions sur les 1.1600.000 acquises) [28] (voy. ci-dessus n° 5) ni, contrairement à la jurisprudence récente de la Cour de cassation française, tenu compte du délai dans lequel l'option devait être exercée (voy. ci-dessous n° 13).

II.

La situation en France et la jurisprudence récente de la Cour de cassation française

1.

Intérêt de l'examen

9.Le Code civil français comportait bien sûr initialement le même article 1855 que celui qui figurait dans le Code civil belge.

Cette disposition est ensuite devenue en France l'article 1844-1 et son texte s'apparente à l'article 32 du Code belge des sociétés. Elle dispose notamment que “Toutefois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l'exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité de pertes sont réputées non écrites.”. L'intention du législateur français de 1978, qui a modifié les articles 1832 et suivants du Code civil, semble avoir été d'apporter plus de précisions que dans le texte ancien, en indiquant les quatre types de clauses léonines: “La loi a ainsi voulu cerner - et écarter - les cas extrêmes.” [29].

Une autre nouveauté apportée par le législateur français en 1978 est l'ajout, dans la définition même de la société, que les associés s'engagent à contribuer aux pertes, faisant apparemment de cette contribution un élément essentiel de la société. Nous reviendrons ci-dessous sur ce dernier aspect (n° 20).

Malgré ces nuances entre les textes belges et français, la jurisprudence française est d'un intérêt incontestable pour le praticien belge. Elle est bien plus abondante que la jurisprudence belge, ce qui reflète apparemment non pas une nature plus belliqueuse de nos voisins du sud, mais la réalisation d'un plus grand nombre d'opérations sujettes à la critique des pactes léonins.

La solution retenue par la chambre commerciale de la Cour de cassation de France à une certaine époque a inspiré la jurisprudence la plus récente de notre Cour de cassation en la matière, à savoir celle découlant de l'arrêt du 5 novembre 1998. Cette chambre commerciale a, au cours des dernières années, continué à faire évoluer sa jurisprudence et ses dernières décisions pourraient à nouveau constituer une source d'inspiration pour nos propres tribunaux.

2.

Les étapes de l'évolution jurisprudentielle de la chambre commerciale de la Cour de cassation française

10.Dans un premier temps, les cours et tribunaux français ont adopté une position très stricte, estimant contraires à l'article 1844-1 du Code civil français toutes les conventions conclues entre associés par lesquelles l'un de ceux-ci dispose du droit de vendre ses titres pour un prix déterminé indépendant de la valeur de ceux-ci au jour de la cession [30].

Au contraire de la chambre civile, la chambre commerciale de la Cour de cassation a ensuite développé une interprétation plus restrictive de l'article 1844-1 du Code civil. Depuis plus de vingt ans maintenant, cette chambre valide des opérations auparavant considérées comme contraires à cette disposition. Aucun enseignement clair ne peut cependant être tiré de ses arrêts. Divers critères ont en effet été appliqués sans que la Cour ne justifie de manière précise ses choix, et les nombreuses tentatives de la doctrine d'expliquer et de concilier l'application de ces critères semblent avoir toutes échoué.

C'est à l'occasion de l'affaire dite Bowater que la chambre commerciale va pour la première fois déclarer, d'une part, que l'article 1844-1 ne prohibe que les contrats portant atteinte au pacte social et, d'autre part, que ne portent pas atteinte à ce pacte les conventions ayant pour objet d'assurer la transmission de droits sociaux moyennant un prix librement convenu [31]. Il s'agissait en l'espèce d'une opération par laquelle un associé avait cédé les deux tiers de sa participation tout en se réservant, via une option de vente, le droit de céder ultérieurement le solde pour un prix minimum. La chambre commerciale a estimé que la cour d'appel n'avait pas à vérifier si les termes de la convention avaient pour effet de libérer un associé de toute contribution aux pertes sociales dès lors que la cour constatait que cette convention constituait une cession.

Dans une décision du 19 mai 1992 [32], la chambre commerciale de la Cour de cassation a décidé que la cour d'appel avait à bon droit jugé que n'était pas contraire à l'article 1844-1 une promesse d'achat qui n'avait pas d'autre objet que de permettre, moyennant un prix librement convenu, la rétrocession d'actions à des conditions visant à assurer l'équilibre des conventions conclues par les parties (c'est-à-dire la vente des actions et la promesse de rachat de celles-ci). Certains auteurs ont vu dans cette décision la consécration du critère de la cause également appelé “de l'indépendance causale”.

Ce critère était prôné depuis plusieurs années déjà par M. Randoux, selon lequel la prise en compte de l'objet n'est pas suffisante pour déterminer le champ d'application de l'article 1844-1 [33]. Il donne l'exemple d'une société prenant une participation dans une autre et exigeant des associés existants des conditions de sortie lui permettant de ne pas subir les pertes éventuelles. L'application du seul critère de l'objet aboutirait à valider cette opération car l'accord relatif au retrait porte sur la transmission future des titres. Cette opération doit toutefois être sanctionnée dans la mesure où son but est d'exonérer l'investisseur des pertes.

Ce critère des mobiles des parties est approuvé par d'autres auteurs [34]. Il est par contre rejeté par certains en raison de l'insécurité juridique qu'il génère [35].

11.En 1994, la chambre commerciale a eu à connaître d'une promesse de rachat d'actions à un prix égal au prix auquel ces actions avaient été cédées, augmenté d'un intérêt [36].

La cour d'appel de Poitiers avait déclaré nulle cette promesse car elle avait pour but de garantir un associé contre toute évolution défavorable des actions et de le soustraire de toute contribution aux pertes sociales. Cette décision fut sanctionnée par la chambre commerciale dans les termes suivants: “Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la cession initiale avait été complétée par des promesses croisées de rachat et de vente des mêmes actions libellées en des termes identiques au profit de chacune des parties contractantes, ce dont il résultait que celles-ci avaient organisé, moyennant un prix librement débattu, la rétrocession des actions litigieuses sans incidence sur la participation aux bénéfices et la contribution aux pertes dans les rapports sociaux, la cour d'appel a violé le texte susvisé.”.

Cette formulation fut ensuite reprise à plusieurs occasions par la chambre commerciale [37], de même que par les cours d'appel [38].

Elle fut toutefois critiquée, à juste titre selon nous, par certains auteurs [39]. La chambre commerciale accorde, en effet, une importance particulière à l'effet de l'opération puisque, après avoir analysé son objet, elle considère que cette opération “est sans incidence” sur la contribution aux pertes. Or, comment peut-on soutenir que n'a pas d'incidence sur la contribution aux pertes un contrat qui, précisément, permet à un associé de céder ses actions à un prix qui ne sera pas influencé par une éventuelle évolution négative de la société?

Dans tous les cas, il résulte de cette jurisprudence une volonté de la chambre commerciale de la Cour de cassation française de justifier le système des options de vente à prix fixe. Les motifs sur lesquels elle se fonde à cet égard sont cependant loin d'être limpides.

On soulignera en outre que la doctrine continue à s'interroger sur la solution qui serait donnée à ces mêmes questions par la chambre civile de la même cour, chambre dont les derniers arrêts en date étaient toujours empreints de la rigueur classique [40].

3.

Les nouvelles limites apportées par la chambre commerciale de la Cour de cassation française

(a) La reconnaissance de la catégorie du “bailleur de fonds”

12.Alors que le débat relatif à l'article 1844-1 du Code civil semblait s'être relâché en raison de la reprise par la chambre commerciale, à plusieurs occasions, de la formulation de son arrêt du 24 mai 1994, il a pris un nouveau tournant suite à un arrêt de la même chambre du 16 novembre 2004.

Un investisseur avait accepté, en 1989, de participer à l'augmentation du capital d'une société à concurrence d'un montant de 705.000 francs français. Cette augmentation de capital a donné lieu à l'émission de 300 actions nouvelles de 100 francs français chacune, le solde de l'apport constituant une prime d'émission. En contrepartie de cet investissement, les fondateurs se sont engagés à racheter ces 300 actions pour un prix minimal de 700.000 francs français augmenté d'un intérêt de 14% par an sur trois ans, si l'investisseur en faisait la demande entre le 1^er janvier et le 10 juin 1993. Suite à l'exercice, par l'investisseur, de son droit de vente dans le délai convenu, les fondateurs ont prétendu que le contrat était contraire à l'article 1844-1 du Code civil.

Dans sa décision du 15 septembre 2000, la cour d'appel de Paris estime qu'elle se trouve en présence d'une promesse d'achat d'actions qui a pour objet, en fixant un prix minimum de cession, d'assurer l'équilibre des conventions conclues entre les parties en assurant au nouvel associé “lequel est avant tout un bailleur de fonds, le remboursement de l'investissement auquel il n'aurait pas consenti sans cette condition déterminante.” [41]. La cour décide ensuite que cette promesse est valable dans la mesure où elle n'a pour objet que d'assurer la transmission de droits sociaux et où elle n'a pas de conséquence sur la contribution aux pertes dans les rapports sociaux.

Le pourvoi à l'encontre de cette décision fut rejeté par la chambre commerciale de la Cour de cassation [42].

Ces décisions furent approuvées par une partie de la doctrine [43]. Elles ont eu pour conséquence d'étayer l'idée selon laquelle l'article 1844-1 ne serait pas applicable aux titulaires de titres qui ne sont que des bailleurs de fonds, dans la mesure où ils n'agissent pas en tant qu'associés. C'est ce qu'un auteur a appelé le “capital-risque sans risque” [44].

Certains auteurs français, dont au premier chef M. Lucas [45], prônent en effet une distinction entre les “véritables associés”, animés de l'affectio societatis, et les “investisseurs” ou “bailleurs de fonds” dont la seule motivation est de financer la société concernée via un apport leur procurant une certaine rentabilité. Ces derniers n'auraient pas une âme d'associé et ne devraient dès lors pas se voir appliquer certaines règles du droit des sociétés qui ne sont fondées que sur l'exigence de l'affectio societatis, laquelle fait défaut en l'espèce [46]. Le principal critère de distinction serait la recherche du pouvoir, présente chez les associés au sens strict, mais absente chez les investisseurs, qui ne s'intéressent qu'à la créance que leur participation représente [47].

Cette distinction est critiquée par d'autres, notamment au motif qu'elle est à ce point subjective qu'elle en devient impraticable en droit [48]. Ainsi, à quelle catégorie appartient un bailleur de fonds qui prend goût à ses attributions et s'investit dans le fonctionnement de la société?

Par son arrêt du 27 septembre 2005, la chambre commerciale de la Cour de cassation a toutefois confirmé l'existence de cette catégorie particulière d'associé. Était en cause une promesse ferme et irrévocable d'achat d'actions consentie à CDR Participations [49] lui permettant de céder sa participation au prix de souscription augmenté d'un intérêt. L'option devait être exercée entre le 1^er janvier et le 31 mars 1998. La cour d'appel de Paris a estimé que cette promesse n'était pas contraire à l'article 1844-1 [50]. La chambre commerciale a rejeté le pourvoi à l'encontre de cette décision à la fois en insistant sur le fait qu'il s'agissait d'un bailleur de fonds qui n'aurait pas investi si la faculté de se retirer ne lui avait pas été réservée, et en reprenant sa formule classique examinée ci-dessus [51].

Le critère du “bailleur de fonds” a pour effet de valider l'ensemble des opérations de capital-investissement dans lesquelles l'on se trouve en présence d'un investisseur financier qui se voit garantir la possibilité d'un retrait sans perte. Dans ce cas, la convention peut avoir pour objet de garantir cet investisseur contre les pertes. Si ce critère avait été appliqué dans les litiges mettant en cause la SNI, la SBI et la SRIW, rappelés ci-dessus, ces sociétés auraient le cas échéant pu se voir reconnaître cette qualité et dès lors échapper aux sanctions de l'article 1855 alinéa 2 du Code civil pour cette raison.

Afin de faciliter la tâche du juge éventuellement amené à opérer une distinction entre un “véritable associé” et un “associé-bailleur de fonds”, les parties pourraient être bien inspirées d'intégrer une telle qualification dans leur convention et d'en tirer les conséquences quant aux dispositions relatives au contrôle de la société concernée (pactes de votation, mandat au sein du conseil d'administration, etc.).

Cette thèse du bailleur de fonds nous paraît pouvoir être rapprochée de celle défendue en Belgique par M. Foriers relativement à la fiducie. Selon ce dernier, lorsque l'associé qui acquiert ou souscrit à des actions agit dans le cadre d'une convention de portage, il y a une opération fiduciaire [52]. Cet associé, agissant en réalité pour le compte d'un autre associé, généralement à des fins de financement et/ou de discrétion, ne doit pas être considéré comme un véritable associé de la société: il est un simple “porteur”, agissant pour le compte de son donneur d'ordre. C'est le donneur d'ordre qui doit être considéré, en droits comptable, financier et des sociétés, comme le détenteur des actions qui sont l'objet du portage, de sorte que l'on ne se trouve pas en présence d'une relation entre associés et les parties n'ont à aucun moment entendu partager les bénéfices et les pertes [53].

(b) La prise en compte du délai d'exercice de l'option

13.La chambre commerciale a rendu le 22 février 2005 un arrêt qui pourrait témoigner d'une nouvelle évolution.

Trois associés avaient souscrit à une augmentation de capital. Concomitamment, deux de ces associés avaient consenti au troisième une promesse d'achat des actions qu'il avait souscrites pour un prix minimum égal au prix de souscription augmenté d'un intérêt. Le bénéficiaire de cette promesse ne pouvait exercer son droit qu'entre le 1^er février et le 15 février 1993. L'option de vente fut exercée, suite à quoi les deux autres associés ont argué qu'elle était contraire à l'article 1844-1 du Code civil. Le bénéficiaire de la promesse tenta de faire reconnaître en justice la validité de celle-ci.

La décision de la cour d'appel de Versailles, qui n'avait pas fait droit à cette demande en raison du caractère léonin de la promesse d'achat, fut cassée par la chambre commerciale dans les termes suivants: “Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que (…) ne pouvait lever l'option qu'à l'expiration d'un certain délai et pendant un temps limité, ce dont il résulte qu'il restait, en dehors de cette période, soumis au risque de disparition ou de dépréciation des actions, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations.” [54].

La chambre commerciale semble donc décider sur la seule base de la limitation dans le temps de la protection consentie au bénéficiaire de l'option, que cette opération ne doit pas être sanctionnée. Ce bénéficiaire ne pouvant exercer l'option qu'à l'expiration d'un certain délai et pendant un temps limité, il resterait exposé au risque en dehors de cette période.

Cette solution a été approuvée par certains au motif que l'article 1844-1 vise une exonération totale des pertes sociales, alors qu'en l'espèce, l'associé bénéficiaire n'est pas totalement à l'abri d'une dépréciation de la valeur de ses actions [55].

Ce raisonnement est assurément séduisant. Sans doute pourrait-on objecter que s'il est vrai que le bénéficiaire ne peut, avant la période d'exercice de l'option, revendre ses actions au prix de souscription, il ne subit néanmoins pas les pertes encourues avant cette période s'il lève ensuite l'option en temps utile [56]. En tout cas, après la période d'exercice de l'option, si celle-ci n'a pas été levée, l'associé se retrouve à nouveau exposé au risque.

Certains se demandent s'il ne s'agit pas des prémices d'une nouvelle évolution dans la jurisprudence tendant à reconnaître la licéité d'une promesse unilatérale d'achat à la double condition que l'option ne puisse être exercée qu'à l'expiration d'un certain délai et pendant un temps limité [57].

Notons que cette jurisprudence n'est pas limitée au cas de l'associé “bailleur de fonds”. Si sa portée devait être confirmée, elle aurait pour effet de rendre valable quasiment toutes les promesses d'achat puisque la seule condition serait qu'elles soient limitées dans le temps (et que cette période soit plus courte que celle de la durée de la société, si celle-ci a été constituée pour une durée limitée).

4.

Conclusion

14.La conclusion de l'examen de cette jurisprudence est qu'il existe bien, en France, une tendance à reconnaître la validité d'options de vente d'actions à un prix prédéterminé. Les motifs invoqués à cette fin sont variés et pas toujours convaincants. Même si le débat est un peu plus avancé chez nos voisins que chez nous, l'insécurité juridique persiste donc aussi là-bas.

Fondamentalement, la jurisprudence française continue à interdire qu'un véritable associé soit totalement exonéré des pertes qu'il pourrait subir en raison de sa participation au capital d'une société. Nous verrons ci-dessous que cette jurisprudence devrait encore franchir un pas, en donnant sa véritable portée à la prohibition de la dispense des pertes en présence d'une société dotée de la personnalité juridique.

III.

La portée véritable de l'interdiction d'exonération totale des pertes: l'impact de la personnalité juridique distincte de la société

15.Dans l'ensemble du débat relatif à la portée de l'interdiction de dispense totale des pertes, un élément crucial nous paraît être le plus souvent perdu de vue. Il s'agit de la notion de perte et de la personne qui subit la perte considérée.

Le texte de l'article 32 alinéa 2 du Code des sociétés vise “les sommes ou effets mis dans le fonds de la société par un ou plusieurs associés” et prévoit que ces sommes ou effets ne peuvent être affranchis des pertes.

Ce ne sont donc pas les associés eux-mêmes (les auteurs de l'apport) qui ne peuvent pas être affranchis de toute contribution aux pertes, mais bien les apports faits par les associés dans la société (l'objet de l'apport) [58].

Or, les discussions relatives aux pactes léonins, singulièrement lorsqu'elles concernent les promesses d'achat, se concentrent en réalité sur la perte à laquelle un associé doit rester exposé et omettent complètement la question de la prise en charge de la perte de la société.

16.La perte à laquelle les apports visés par l'article 32 alinéa 2 doivent être sujets est la perte “subie au niveau de la société” (tel que nous préciserons ce dernier terme ci-dessous).

La perte de la société, visée par l'article 32 alinéa 2, existe lorsque le résultat des opérations réalisées par la société entraîne une réduction de l'actif net à un montant inférieur au total des apports [59]. Dans ce cas, l'ensemble des “sommes et effets” mis par les associés dans le fonds de la société (soit, dans les sociétés dotées de la personnalité morale, les “fonds propres”) est inférieur aux engagements à l'égard des tiers.

En principe, une telle perte se constate uniquement au moment de la dissolution de la société, lorsque se pose la question de la restitution éventuelle des apports aux associés. C'est en effet seulement à ce moment là que l'on peut constater le cas échéant que tout ou partie des fonds propres est irrévocablement perdu et que la “société” ne pourra pas restituer aux associés leurs apports, ou seulement une partie de ceux-ci. Comme l'écrivaient M. Tilquin et Mme Simonart, “La perte est le déficit existant, au moment de la dissolution, dans les biens qui composaient originairement le fonds social. Pour déterminer s'il y a bénéfice ou perte, il faut donc comparer le patrimoine social existant à la dissolution avec celui existant au commencement de la société.” [60].

De nos jours, dans certaines sociétés, les comptes annuels permettent certes de dégager l'existence de pertes (provisoires) en cours de vie sociale. Dans le cadre de la conception spécifique de la société du législateur de 1804, il n'y a cependant pas lieu de tenir compte de telles pertes provisoires pour l'application de l'article 1855 du Code civil [61].

17.Concernant la perte de l'associé, deux situations doivent être distinguées: celle dans laquelle la société concernée n'est pas dotée de la personnalité morale et celle dans laquelle la société constitue un être juridique distinct de ses associés.

Lorsque la société n'est pas dotée de la personnalité morale, les “sommes ou effets” apportés à la société sont maintenus dans le patrimoine des associés. Plus précisément, selon la conception prévalant à l'époque de la conception du Code civil, les biens apportés entrent en indivision entre les associés [62]. Il en résulte que lorsque la société subit une perte au sens défini ci-dessus, cette perte se réalise directement dans le patrimoine de ses associés puisqu'elle affecte un bien qui est leur propriété (indivise), ce bien devant être affecté en tout ou en partie à la couverture des pertes.

Dans cette hypothèse, l'article 32 alinéa 2 du Code des sociétés interdit que l'un des associés s'engage à tenir indemne le patrimoine d'un autre associé contre cette perte. Dans le cas d'une société sans personnalité juridique, s'engager à ce que le patrimoine d'un associé ne subisse pas de perte est en effet alors équivalent à s'engager à ce que les apports (qui continuent à faire partie de ce patrimoine) ne subissent pas de perte [63]. La perte de l'associé et la perte de la société se recouvrent donc dans ce cas.

Lorsque la société est dotée de la personnalité juridique, l'apport en société opère par contre un transfert de propriété au profit de la société. Celle-ci émet des parts en contrepartie de l'apport. Une restitution de l'apport n'est envisageable que dans le cadre d'une dissolution de la société ou d'une réduction de capital, étant entendu que la société ne pourra restituer à ses associés que ce qui restera des apports, après imputation des pertes éventuelles. La perte subie par la société ne deviendra dès lors une perte subie par l'associé lui-même qu'au moment de la dissolution de la société (ou de la réduction de capital) et uniquement pour ceux qui sont associés au moment où cet événement se produit.

Un apport dans une telle société a dès lors pour conséquence automatique que ce qui est apporté est soumis aux pertes subies par la société. De par la nature même de l'apport à une société dotée de la personnalité morale, l'article 32 alinéa 2 est respecté [64]. Il n'en irait autrement que dans les cas exceptionnels où les associés conviendraient à charge de la société elle-même, propriétaire des biens apportés, une restitution de ceux-ci à l'associé quoi qu'il advienne [65].

Dans le cas d'une société dotée de la personnalité juridique, il n'y aucun lien nécessaire entre d'une part, la perte subie par la société, affectant les apports et donc son patrimoine, et d'autre part, la perte subie par un associé, affectant le patrimoine de celui-ci. Ainsi, si un associé cède sa participation pour un prix inférieur au montant qu'il avait investi pour l'acquérir (donc le montant de l'apport ou le prix d'acquisition), il subit une perte dans son patrimoine: il a en effet retiré de sa participation moins de fonds qu'il n'y a investi [66]. Existe-t-il pour autant également une perte pour la société? En principe, non, puisqu'une telle perte n'existe que lors de la dissolution. Mais même si l'on tient compte de la perte provisoire, il n'y en a pas nécessairement. La moins-value réalisée sur la participation peut être justifiée par des motifs totalement étrangers à la situation de la société (conjoncture en général, revente dans la précipitation, etc.). Inversement, si à l'issue de l'un de ses exercices sociaux, la société constate, sur le plan comptable, une perte (provisoire), cela n'a pas nécessairement d'impact sur la situation de l'associé. Dans le même temps, l'associé va en effet peut-être de son côté, s'il réalise sa participation, réaliser un gain, ou maintenir la valeur, ou encore subir lui-même une perte sans lien avec celle de la société [67].

18.Une interprétation stricte - mais correcte à nos yeux - de l'article 32 alinéa 2 du Code des sociétés dans le cadre des sociétés dotées de la personnalité morale, devrait dès lors conduire à interdire, dans ces sociétés, uniquement les clauses par lesquelles les associés conviennent que les apports effectués par l'un ou plusieurs d'entre eux seraient exonérés des pertes au moyen d'une garantie de restitution desdits apports par la société [68]^, [69].

Par contre, toutes les fois qu'un associé bénéficie de la garantie, donnée par un associé ou un tiers, d'être indemnisé si son apport ne pouvait lui être restitué par la société, cette situation ne devrait pas entrer dans le champ d'application de l'article 32 du Code des sociétés. Une telle garantie, qui impliquerait uniquement le patrimoine de l'associé ou du tiers qui la consent, porterait par nature sur autre chose que “les sommes ou effets mis dans le fonds de la société”, p­uisque ceux-ci n'appartiennent qu'à la société, personne morale distincte. Malgré la garantie, les actifs apportés dans la société peuvent être perdus, comme l'exige le Code des sociétés, mais l'apporteur aurait reçu une indemnisation [70]^, [71].

La thèse que nous défendons est également soutenue en France par M. Massart, qui distingue quant à lui entre les sociétés “à risque illimité” et les sociétés “à risque limité”, pour conclure concernant ces dernières “Les associés sont des créanciers de dernier rang et la société ne peut s'engager à leur rembourser leurs apports avant le désintéressement complet des créanciers sociaux. Pour les sociétés à risque limité, la notion de contribution aux pertes sociales est ainsi consubstantielle à la notion d'apport.” [72].

19.L'on pourrait objecter qu'accorder une portée aussi limitée à l'article 32 alinéa 2 reviendrait à le priver de quasiment tout effet en pratique malgré l'intention - apparente [73] - du législateur de belge de 1999 de maintenir cette disposition et de confirmer son application à toutes les sociétés en l'insérant dans le Code des sociétés. D'une part en effet, la plupart des sociétés dans lesquelles on peut rencontrer des clauses contrevenant à la prohibition de l'exonération des apports aux pertes sont aujourd'hui des sociétés dotées de la personnalité juridique, comme le montre la jurisprudence en la matière. D'autre part, il serait exceptionnel que, dans de telles sociétés, les associés aillent jusqu'à garantir à l'un d'eux la restitution, par la société, de son apport nonobstant les pertes.

Cela est peut-être vrai mais l'interprétation que nous proposons nous paraît néanmoins correspondre à la fois au texte de l'article 32 alinéa 2 du Code des sociétés et à l'intention du législateur de 1804.

Il faut en effet se rappeler que la “société” que les rédacteurs du Code civil avaient en vue diffère sensiblement des sociétés que nous connaissons deux siècles plus tard.

Il s'agissait en effet à l'époque de réglementer la société civile sans personnalité juridique distincte de celle de ses associés: “… la loi ne reconnaissait à la société ainsi conçue aucune individualité juridique. C'étaient les associés ut singuli, comme individus, qui, seuls, agissaient et acquéraient des droits, ou s'obligeaient.” [74]. Baudry-Lacantinerie nous rappelle “Il est vraisemblable que, lorsque la loi parle de société, elle n'emploie cette expression, à la suite de Pothier, que comme une formule abrégée pour désigner les associés envisagés exclusivement au point de vue de leur intérêts collectifs, par opposition à ces mêmes associés envisagés au point de vue de leurs intérêts individuels, de sorte que le législateur aurait ainsi personnifié la société pour la commodité du langage (...), sans avoir pour cela l'intention de la personnifier au point de vue juridique” [75].

Dans le contexte de l'époque, l'article 1855 alinéa 2 du Code civil avait donc, ainsi que nous l'avons indiqué ci-dessus, une portée pratique plus large que celle que l'évolution des sociétés lui réserve aujourd'hui. La perte de la société et celle de l'associé se confondaient en effet (n° 17 ci-dessus)

20.Il faut noter au passage que, contrairement à ce qui est généralement enseigné, la participation aux pertes n'est pas, de manière évidente, comme la participation aux bénéfices, un élément essentiel de la société.

Il ne fait pas de doute que l'interdiction de réserver tous les bénéfices à l'un des associés - qui remonte au droit romain - se justifie bien par le fait que le partage des bénéfices constitue un élément essentiel de la société [76]^, [77]. La définition même de la société, actuellement contenue à l'article 1^er du Code des sociétés, implique en effet que celle-ci soit constituée en vue de procurer un bénéfice aux associés, sous réserve du cas spécifique de la société à finalité sociale.

L'interdiction qui concerne la répartition des pertes, n'est pas aussi simple à expliquer.

Tout d'abord, elle s'écarte a priori des solutions retenues avant le Code civil [78]. Le droit romain et l'ancien droit admettaient en effet que l'un des associés puisse valablement être exonéré des pertes, à tout le moins dans certaines circonstances [79]. Ainsi, Pothier expliquait que lorsque l'un des associés apportait “quelque avantage” à la société, il pouvait, à titre de récompense, être déchargé pour tout ou partie de la perte que ferait la société [80]^, [81].

Dès l'origine, l'intention du législateur dans le cadre de l'article 1855 alinéa 2 du Code civil donna lieu à des discussions, lesquelles ne sont pas closes à ce jour. Une première explication fut qu'il s'agissait d'éviter les manoeuvres destinées à contourner l'interdiction de l'usure [82]. La majorité des auteurs estime que la nouvelle règle se justifie par le fait que la dispense de contribution aux pertes serait, tout comme la privation des bénéfices, contraire à l'essence de la société. L'obligation de partager les pertes ne serait que le pendant du droit de partager les bénéfices [83]^, [84].

Le parallélisme entre la répartition des bénéfices et celle des pertes comme éléments essentiels du contrat de société n'est pourtant pas aussi évident qu'il paraît à première vue.

Contrairement au partage des bénéfices, le partage des pertes n'est, en droit belge, pas expressément mentionné comme élément constitutif de la société. L'article 1^er du Code des sociétés, définissant la société, n'y fait pas référence [85].

Il existe en outre une différence fondamentale entre les bénéfices et les pertes. Lorsque des associés décident de créer une société, ils le font dans le but de générer des bénéfices [86]. Les bénéfices sont l'un des objectifs et la raison d'être de la société. Par contre, les associés ne constituent pas une société dans le but de partager des pertes. Le fait de subir des pertes ne relève pas de l'objectif des associés mais est simplement une conséquence possible de leur échec.

La nécessité pour tous les associés de contribuer aux pertes ne relève donc pas, selon nous, de l'essence de la société [87]. Lors de l'élaboration du Code civil, il semble d'ailleurs que ce soit à dessein que le législateur n'ait pas mentionné la participation aux pertes dans la définition de la société, précisément parce que cette participation était considérée “Comme une simple condition du contrat, et non pas comme son but” [88].

Le fait que la contribution aux pertes ne relève pas de l'essence de la société est confirmé par la reconnaissance par le législateur, à plusieurs reprises, de la validité des mécanismes d'exonération de pertes [89]^, [90]. L'on notera en outre que le droit de certains pays voisins admet expressément qu'un associé soit totalement exonéré des pertes [91]. À l'heure de la société européenne, il est curieux de considérer comme essentiel chez nous un élément qui, dans des pays voisins, peut être exclu de la société en vertu d'une disposition légale expresse.

IV.

L'inapplicabilité de l'article 32 alinéa 2 aux opérations sur titres

21.Il existe une controverse quant à la question de savoir si les conventions exonérant un associé de toute participation aux pertes sont nulles lorsqu'elles portent sur des actions déjà émises et acquises par voie d'achat [92], par opposition aux conventions conclues à l'occasion de la constitution de la société ou d'une augmentation de son capital [93].

Nous avons indiqué ci-dessus que lorsque l'apport est réalisé au profit d'une société dotée de la personnalité morale, la perte subie par la société sur les apports qui lui ont été faits et celle de l'associé sur les titres, notamment lorsqu'il cède ceux-ci, doivent être disingués (n° 17).

Les “sommes et effets” apportés à la société restent soumis aux éventuelles pertes, quels que soient les titulaires des titres et quel que soit le prix que les cédants aient pu retirer de la cession. Ces pertes seront subies par la société et par les associés en place lors de la dissolution de la société [94].

Dès lors, considérer que les opérations relatives aux titres de la société pourraient être visées par l'article 32 alinéa 2 du Code des sociétés revient à nouveau à confondre le patrimoine de la société (composé des apports) et le patrimoine de l'associé (composé des actions et du prix de celles-ci après leur cession). Le fait de dispenser un associé de subir une perte par rapport au prix d'acquisition (par souscription ou achat) de ses titres, au moyen d'un engagement de lui racheter lesdits titres pour un prix déterminé, n'affecte pas l'exposition de la société et des apports au risque de pertes [95].

En outre, appliquer l'article 32 alinéa 2 aux transferts de titres aurait pour effet de dénaturer complètement la notion de pertes selon cette disposition. Nous avons exposé ci-dessus le sens à donner à ce terme, à savoir la perte subie par la “société” (avec ou sans personnalité juridique). Cette perte n'a, le plus souvent, pas de lien avec la perte subie par l'associé, que ce soit dans son principe, dans ses raisons ou dans son ampleur.

Un signe de cette confusion quant à la notion de pertes se retrouve chez ceux qui estiment que le fait pour le bénéficiaire d'une promesse d'achat à prix fixe d'avoir lui-même consenti une promesse de vente, également à prix fixe, le soumet quand même à un risque de perte. En effet expliquent ces auteurs, à cause de la promesse de vente, il perd la chance de retirer de ses actions un prix supérieur au prix fixe de la promesse. Pour cette raison, les options d'achat et de vente croisées ne seraient pas léonines [96]. L'on voit pourtant bien que l'aléa spécifique auquel est soumis l'associé dans cette hypothèse est sans lien nécessaire avec les pertes qui pourraient affecter les apports.

22.La position consistant à considérer comme n'entrant pas dans le champ d'application de l'article 32 alinéa 2 du Code des sociétés les opérations sur titres ne fait pas l'unanimité.

Selon certains, l'acquéreur d'actions existantes “remplacerait” le vendeur, souscripteur initial, dans les droits qu'il avait à raison de son apport et subit les pertes de la société à concurrence de l'apport représenté par ses actions [97].

Nous avons cependant de la peine à voir en quoi ce “remplacement” aurait pour effet de faire du prix payé par l'acheteur au vendeur des “sommes ou effets mis dans le fonds de la société”.

M. Coipel ajoute que le moment auquel un associé acquiert cette qualité d'associé importe peu dès lors que l'on considère que l'article 32 est fondé sur l'idée d'affectio societatis dont tout associé doit à tout moment être pourvu, quel que soit le mode d'acquisition de ses actions. Le rattachement de l'article 32 alinéa 2 à la notion d'affectio societatis est toutefois des plus incertain et les contours et la portée exacte de cette notion sont bien difficiles à cerner [98]. Il nous semble dès lors difficile de préconiser une interprétation extensive de la prohibition des pactes léonins, allant au-delà des termes du texte légal, sur la base de cette notion.

La prise en compte de la “perte” au niveau de l'associé pose en outre des problèmes pratiques. Ainsi, il est possible que, dans la chaîne des vendeurs, l'un d'eux ait déjà perdu tout ou partie de sa mise initiale (c'est-à-dire, dans la conception ici examinée, que ce vendeur a vendu les actions pour un prix inférieur au montant de la souscription ou du prix d'acquisition qu'il avait lui-même payé). Faut-il alors considérer qu'une perte pourrait, par rapport aux mêmes actions, représentant le même apport, être subie plusieurs fois? En outre, quel est le critère pour déterminer s'il y a perte? Comme on l'a vu, le prix payé pour acquérir les actions ne présentera souvent qu'un lien ténu, voire aucun lien, avec le montant de l'apport initial relatif à ces actions. Faudra-t-il alors, si le prix d'acquisition était supérieur au montant de l'apport, limiter l'application de l'article 32 alinéa 2 au montant de l'apport initial? Ainsi, l'acquéreur pourrait se voir consentir par un autre associé une garantie de recouvrement du prix payé pour l'acquisition d'actions à condition que la garantie ne couvre pas le montant de l'apport représenté par les actions cédées [99].

V.

Conclusion

En France et en Belgique, la doctrine et la jurisprudence s'efforcent de limiter le champ d'application de la prohibition de dispenser un associé des pertes, prohibition déduite en Belgique de l'article 32 alinéa 2 du Code des sociétés. Cette disposition - dont les raisons d'être sont obscures - est en effet généralement ressentie comme une entrave à la réalisation d'opérations pourtant économiquement justifiées, notamment dans le domaine du capital-investissement. La motivation des décisions rendues en la matière, en ce qu'elle implique notamment que le juge sonde les intentions des parties, n'apporte toutefois pas la sécurité juridique souhaitable. Elle implique par ailleurs toujours que l'on interdise qu'un véritable associé soit dispensé de subir des pertes.

Dans cette mesure, on constate une confusion entre les pertes visées par l'article 32 alinéa 2 du Code des sociétés - qui sont les pertes de la société - et les pertes de l'associé lui-même. Dans le cas des sociétés dotées de la personnalité juridique, les deux types de pertes ne correspondent toutefois pas, sauf dans un nombre limité de cas. Une interprétation correcte de l'article 32 alinéa 2 du Code des sociétés devrait dès lors conduire à limiter son application à des circonstances exceptionnelles sans qu'il soit nécessaire de rechercher une quelconque intention des parties.

Plus fondamentalement, on peut se demander si, même dans le rôle limité qui lui est ainsi reconnu, l'article 32 alinéa 2 du Code des sociétés, se justifie dans les sociétés du XXI^ème siècle.