Hof van beroep Gent 10 juni 2004

(...)

velt het hof het volgende arrest:

1. Bij het tussenarrest van 13 februari 2003 werd geoordeeld dat appellante de nietigheid van de verzekeringsovereenkomst van 19 oktober 1998 niet kan inroepen, en er evenmin sprake was van bedrog in de zin van artikel 1116 B.W. bij het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst.

De debatten werden heropend teneinde partijen toe te laten nader te besluiten omtrent een eventuele onopzettelijke onjuiste opgave van het risico. De beoordeling van de tegenvordering van appellante op grond van artikel 7 § 3 Wet Landverzekeringsovereenkomst werd gereserveerd voor de behandeling na de heropening der debatten.

Appellante werd eveneens nog verzocht standpunt in te nemen omtrent de sancties verbonden aan de beweerde tekortkoming op artikel 36A van de algemene voorwaarden van de verzekeringsovereenkomst en de conformiteit van deze clausule met de bepalingen van de wet van 25 juni 1992.

2. Op 22 augustus 2003 is appellante overgegaan tot dagvaarding in tussenkomst en gemeenverklaring van onderhavig arrest van de NV Vaneflon en de NV Gerling Konzern België. De NV Vaneflon, een naburig bedrijf van geïntimeerde, en haar brandverzekeraar NV Gerling Konzern België hebben in een procedure voor de rechtbank van koophandel te Dendermonde zowel geïntimeerde als appellante gedagvaard in vergoeding van de door hen ingevolge de brand geleden schade.

Op 3 februari 2004 is appellante vervolgens overgegaan tot dagvaarding in tussenkomst en gemeenverklaring van de gemeente Hamme. Volgens appellante beging zowel de brandweer als de politiedienst van deze gemeente een kennelijke tekortkoming waardoor de gemeente op grond van artikel 135 § 2 Gemeentewet en artikelen 1382 en volgende B.W. verantwoordelijk zou zijn voor de gevolgen van de brand.

Op 26 februari 2004 liet appellante een nieuwe dagvaarding in tussenkomst en gemeenverklaring betekenen aan de gemeente Hamme.

Bij besluiten neergelegd op 10 mei 2004 vordert de gemeente Hamme lastens appellante een schadevergoeding van 1.250 EUR wegens tergend en roekeloos geding.

De zaak werd hernomen gelet op de inmiddels gewijzigde samenstelling van de zetel van deze kamer.

3. In het tussenarrest van 13 februari 2003 werd reeds besloten tot een tekortkoming in hoofde van geïntimeerde aan haar mededelingsverplichting zoals voorzien in artikel 5 Wet Landverzekeringsovereenkomst en artikel 34 van de algemene polisvoorwaarden. Het staat vast dat geïntimeerde appellante niet heeft ingelicht omtrent alle gegevens die zij redelijkerwijze moest beschouwen als gegevens die van invloed konden zijn op de beoordeling van het risico door appellante, met name de aanwezigheid en het gebruik van de verbrandingsput.

Bij afwezigheid van enig opzet in hoofde van geïntimeerde, dient besloten te worden tot het onopzettelijk onjuist meedelen van gegevens aan de verzekeraar zoals bedoeld in artikel 7 Wet Landverzekeringsovereenkomst.

De onjuiste mededeling is verwijtbaar aan geïntimeerde. Zoals reeds opgemerkt in het tussenarrest van 13 februari 2003 was geïntimeerde zich bewust van het brandgevaar in het bedrijf terwijl het gebruik van de verbrandingsput in bepaalde omstandigheden kon leiden tot een verhoogd risico. De verbrandingsput mocht blijkbaar slechts gebruikt worden bij regenweer en windstilte, hetgeen er op wijst dat geïntimeerde zich dit verhoogd risico realiseerde.

4. Appellante beroept zich ten onrechte op artikel 7 § 3 lid 2 Wet Landverzekeringsovereenkomst volgens hetwelk de prestatie van de verzekeraar wordt beperkt tot het betalen van een bedrag dat gelijk is aan alle betaalde premies indien de verzekeraar het bewijs levert dat zij het risico, waarvan de ware aard door het schadegeval aan het licht komt, in geen geval zou verzekerd hebben.

Appellante bewijst niet op afdoende wijze dat zij de brandverzekeringsovereenkomst niet zou hebben afgesloten indien zij kennis mocht gehad hebben van de aanwezigheid van de verbrandingsput.

In het tussenarrest van 13 februari 2003 werd in verband met het door appellante ingeroepen bedrog in de zin van artikel 1116 B.W. er reeds op gewezen dat zij niet aantoont dat zij de verzekeringsovereenkomst niet zou aangegaan hebben zo zij kennis mocht gehad hebben van de verbrandingsput. Er werd hier aan toegevoegd dat appellante mogelijk een hogere premie zou geëist hebben of specifieke veiligheidsvoorschriften zou opgelegd hebben aan geïntimeerde doch de loutere aanwezigheid van de verbrandingsplaats geen onoverkomelijk bezwaar zou hebben gevormd voor het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst.

Verder dient vastgesteld te worden dat een frequent gebruik van de verbrandingsput op zich niet aantoont dat appellante de verzekeringsovereenkomst niet zou hebben afgesloten. In dit verband dient er op gewezen te worden dat de verbrandingsput zich op een aanzienlijke afstand van het eigenlijke fabrieksgebouw bevond. Bovendien kon het gevaar slechts ontstaan wanneer paletten op het fabrieksterrein opgestapeld lagen. Het risico dat het gebruik van de verbrandingsput met zich meebracht, valt dan ook niet te vergelijken met een brandplaats binnen een houtverwerkingsbedrijf zelf.

De verbrandingsput was reeds sedert begin 1989 aanwezig op het terrein van geïntimeerde. Gedurende meer dan tien jaar heeft er zich blijkbaar bij het gebruik van de put geen enkel probleem voorgedaan, hetgeen eveneens bevestigt dat de verhoging van het risico dient gerelativeerd te worden. Dit wijst er eveneens op dat van een beweerd slordige manier van gebruiken van de verbrandingskuil geen sprake was. De verklaring van B.D. dat de put slechts mocht gebruikt worden bij regenweer en windstilte, bevestigt dit trouwens. Appellante kan dan ook niet gevolgd worden waar zij voorhoudt dat het regelmatig verbranden van afval in de put onvermijdelijk tot een brand van de houten paletten diende te leiden.

Dat appellante na het schadegeval ten overstaan van de gerechtsdeskundige voorhield dat zij nooit tot het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst zou overgegaan zijn indien zij kennis had van de verbrandingsput, kan niet als bewijs ter zake gelden. Uiteraard had appellante er na het schadegeval alle belang bij dit voor te houden.

Waar artikel 7 § 3 lid 2 Wet Landverzekeringsovereenkomst de verzekeraar een negatief bewijs oplegt, houdt dit niet in dat dit bewijs onmogelijk zou zijn. Het bewijs dat de verzekeraar het risico hoe dan ook niet zou gedekt hebben, kan voortspruiten uit de ware aard van het risico zelf zoals blijkt uit de tekst van voormeld artikel 7 § 3 lid 2. In onderhavig geval betrof de ware aard van het risico een mogelijke brand van het fabrieksgebouw. De aanwezigheid van een verderop gelegen verbrandingsput wijzigde de ware aard van dit risico niet.

Verder blijkt geenszins dat voor om het even welke verzekeringsmaatschappij het bewuste risico uitgesloten was. Het valt niet in te zien dat geen enkele verzekeraar het bewuste fabrieksgebouw niet tegen brand zou hebben willen verzekeren ingevolge de aanwezigheid van de verbrandingsplaats. Het betalen van een hogere premie of het voorzien van bijkomende veiligheidsmaatregelen liet ongetwijfeld toe een brandverzekeraar te vinden. De vraag die appellante gericht heeft aan andere verzekeraars en hun antwoorden, dienen met de meeste omzichtigheid te worden benaderd, nu niet duidelijk is of appellante deze verzekeraars hierbij voorafgaandelijk op de hoogte heeft gebracht van de hangende betwisting.

Dat een hogere premie niet realistisch zou zijn, kan niet gevolgd worden. Appellante verwijst naar een “brandpotentieel in bedrijven die zich bezighouden met het aanmaken en/of recycleren van houten paletten”. Appellante verliest uit het oog dat de brand niet is ontstaan door een “brandpotentieel” in het bedrijf zelf doch door een externe factor, met name een verbrandingsput buiten het bedrijf, hetgeen fundamenteel verschillend is voor de inschatting van het risico.

Evenmin kan appellante gevolgd worden waar zij voorhoudt dat het opleggen van veiligheidsvoorwaarden ten aanzien van de verbrandingsput, niet realistisch was. Het respecteren van een veiligheidszone, een betere afbakening van de verbrandingsplaats zelf en een brandalarmsysteem hadden het risico tot zijn normale omvang kunnen herleiden. Het absoluut vuurverbod zoals voorgesteld door de deskundige en waarnaar verwezen wordt door appellante, betreft enkel een verbod “op en rond de stapelplaats”, hetgeen niet uitsluit dat verbranding op een afgelegen plaats op enige afstand van het fabrieksgebouw toegelaten kon worden.

Met de bewering van appellante dat zij geen enkel document kon terugvinden “dat hieromtrent regelgevend zou zijn bij onderschrijving” en zij geweigerde verzekeringsvoorstellen slechts korte tijd bijhoudt, kan bezwaarlijk rekening worden gehouden. Waar appellante haar eigen documentatie vernietigde niettegenstaande zij zich er van bewust is dat zij in geval van toepassing van artikel 7 § 3 lid 2 Wet Landverzekeringsovereenkomst de bewijslast draagt, dient zij hier uiteraard zelf de gevolgen van te dragen.

De schadegevallen waarnaar appellante verwijst, zijn verder niet vergelijkbaar met het huidige schadegeval. Het risico waaromtrent thans betwisting bestaat, dient trouwens in concreto aan de hand van de voorliggende feitelijke gegevens beoordeeld te worden.

Verder dient nog vastgesteld te worden dat appellante houtbewerkingbedrijven verzekerde gezien deze terug te vinden zijn in klasse 5 van de categorieën van de verzekerde risico's. Het risico behoorde dan ook geenszins tot de risico's die appellante weigerde te verzekeren.

Aldus dient besloten te worden dat geen toepassing kan gemaakt worden van artikel 7 § 3 lid 2 Wet Landverzekeringsovereenkomst.

5. Appellante beroept zich verder nog op artikelen 1108, 1109 en 1110 B.W. gezien de oorzaak van de verbintenis aangegaan bij het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst ongeoorloofd zou geweest zijn.

Het blijkt geenszins dat een doorslaggevende reden of één van de doorslaggevende beweegredenen die één van de partijen ertoe gebracht heeft te contracteren, ongeoorloofd was. Er wordt geen beweegreden in hoofde van één van de partijen die strijdig was met een wettelijk verbod of met de goede zeden of openbare orde, aangetoond. De aanwezigheid van de brandput kan niet beschouwd worden als een doorslaggevend element voor het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst.

Evenmin kan worden aangenomen dat geïntimeerde appellante heeft misleid. Zoals in het tussenarrest van 13 februari 2003 reeds werd gesteld, is er van een opzettelijke verzwijging geen sprake. Ook een dwaling kan ten deze niet aanvaard worden, nu de beweerde verkeerde voorstelling van het risico niet doorslaggevend kon zijn voor appellante. De aanwezigheid van de verbrandingsput kon geen beletsel vormen voor het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst.

De verwijzing van appellante naar artikel 11 lid 1 Wet Landverzekeringsovereenkomst is in dit verband evenmin dienend. Aan geïntimeerde wordt immers met betrekking tot de mededeling van het risico geen niet-nakoming van een bepaalde, in de verzekeringsovereenkomst opgelegde verplichting ingeroepen doch een onjuiste mededeling van gegevens bij het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst.

6. Appellante beroept zich verder nog op artikel 36A van de algemene polisvoorwaarden volgens hetwelk de verzekerde alle nuttige maatregelen moet treffen en met name alle gebruikelijke voorzorgsmaatregelen om schadegevallen te voorkomen. Artikel 36D voorziet een mogelijke weigering van dekking als sanctie.

Vooreerst dient vastgesteld te worden dat artikel 20 Wet Landverzekeringsovereenkomst bij elke verzekering tot vergoeding van schade slechts de verplichting oplegt om alle redelijke maatregelen te nemen om de gevolgen van het schadegeval te voorkomen en te beperken, en niet om het schadegeval zelf te voorkomen.

Verder dient artikel 36A en D getoetst te worden aan artikel 11 lid 1 Wet Landverzekeringsovereenkomst. Overeenkomstig artikel 11 lid 1 Wet Landverzekeringsovereenkomst kan enkel een geheel of gedeeltelijk verval van het recht op de verzekeringsprestatie bedongen worden dan wegens niet-nakoming van een bepaalde, in de overeenkomst opgelegde verplichting, en mits er een oorzakelijk verband bestaat tussen de tekortkoming en het schadegeval.

Het nemen van “alle nuttige maatregelen en met name alle gebruikelijke voorzorgsmaatregelen om schadegevallen te voorkomen” kan niet aanzien worden als een “bepaalde, in de overeenkomst opgelegde verplichting”. De algemene bepaling van artikel 36A vormt trouwens een tautologie met de verplichting van de verzekeringnemer om het verzekeringscontract te goeder trouw uit te voeren. Uit hetgeen hiervoor werd gesteld blijkt bovendien niet dat geïntimeerde “bijzonder laks en onverstandig” heeft gehandeld bij het aanbrengen en gebruiken van de verbrandingsput.

De verwijzing van appellante naar artikel 1184 B.W. is in dit verband evenmin relevant. Vooreerst dient vastgesteld te worden dat appellante geen ontbinding van de verzekeringsovereenkomst vordert. Bovendien geeft appellante niet aan hoe de beweerde ontbinding retroactief de afwezigheid van dekking tot gevolg zou kunnen hebben. De beweerde tekortkoming in hoofde van geïntimeerde is trouwens hoe dan ook niet van aard om een ontbinding van de verzekeringsovereenkomst te verrechtvaardigen.

7. Appellante is op grond van artikel 7 § 3 lid 1 Wet Landverzekeringsovereenkomst gehouden tot prestatie op basis van de verhouding tussen de betaalde premie en de premie die de verzekeringnemer zou hebben moeten betalen, indien zij het risico naar behoren had meegedeeld.

Appellante toont niet aan welke verhoogde premie zij zou gevraagd hebben indien zij kennis had van de aanwezigheid van de brandput op het fabrieksterrein. Aldus kan worden aangenomen dat appellante het risico aan dezelfde premie zou gedekt hebben mits het opleggen van veiligheidsvoorschriften ten aanzien van het gebruik van de verbrandingsput.

De door appellante verschuldigde prestatie dient bijgevolg niet herleid te worden. Appellante is gehouden tot integrale dekking van het schadegeval. De aanstelling van een deskundige komt ter zake overbodig voor.

8.1. Bij besluiten neergelegd op 30 november 2000 heeft geïntimeerde incidenteel beroep ingesteld en heeft zij haar vordering zoals gesteld voor de eerste rechter hernomen met dien verstande dat de definitieve vergoeding in hoofdsom werd herleid tot 1.183.691,58 EUR.

Terecht brengt geïntimeerde de factuur van 3 december 1999 van Intergem in rekening. Geïntimeerde diende het bedrag van 3.081,86 EUR (124.322 BEF) aan Intergem te betalen voor schade aan het hoogspanningsnet ingevolge de brand. Ook deze kosten komen voor vergoeding in aanmerking. Bij de berekening van de expertisekosten houdt appellante trouwens zelf rekening met dit bedrag.

Appellante betwist verder de door geïntimeerde in rekening gebrachte expertisekosten. In de bijzondere voorwaarden zijn de expertisekosten gelimiteerd. De door appellante vooropgestelde berekening komt correct voor en wordt trouwens door geïntimeerde niet betwist. De expertisekosten belopen 576.905 BEF zodat het aan geïntimeerde toekomende bedrag dient herleid te worden met 769.179 BEF - 576.905 BEF = 192.274 BEF.

Ook de vrijstelling van 12.384 BEF dient in mindering gebracht te worden.

De aan geïntimeerde toekomende vergoeding beloopt aldus: 47.750.525 BEF - (192.274 BEF + 12.834 BEF) = 747.545.417 BEF, hetzij 1.178.620,10 EUR.

8.2. De eerste rechter heeft op de vergoeding verwijsrente toegekend vanaf 20 april 1999, hetzij de datum van het schadegeval.

Appellante stelt terecht dat rekening dient gehouden te worden met artikel 25A-1 van de algemene polisvoorwaarden dat de datum bepaalt waarop de vergoedingen verschuldigd zijn. De vergoedingen zijn betaalbaar binnen dertig dagen na de datum van het afsluiten van de expertise, of, bij ontstentenis daarvan, de datum waarop het bedrag van de schade bepaald is, op voorwaarde dat de verzekerde op die datum alle door het contract bepaalde verplichtingen heeft vervuld.

Appellante stelt zelf deze data voorop voor de berekening van de intresten. Deze data worden door geïntimeerde niet betwist zodat hiermede rekening te houden is.

De verwijlintresten zijn aldus verschuldigd als volgt:

- op schade gebouw vanaf 25 juni 1999:

of 1.072.958,51 EUR

- op tijdelijke onbruikbaarheid, inhoud derden, bedrijfsschade vanaf 16 december 1999:

of 88.593,53 EUR

8.3. Geïntimeerde houdt voor dat zij gerechtigd is op een schadevergoeding lastens appellante gelet op haar weigering tot tussenkomst.

Het uitstel in de betaling van de door appellante op grond van de verzekeringsovereenkomst verschuldigde vergoeding wordt correct en passend vergoed door de toekenning van de verwijlintresten.

De weigering om dekking te verlenen door appellante kan trouwens niet als foutief aanzien worden, ook al blijkt thans dat zij het schadegeval dient ten laste te nemen. Appellante beschikte over argumenten om haar dekkingsplicht in twijfel te trekken, met name de onjuiste mededeling van gegevens bij het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst. Het kan appellante niet ten kwade geduid worden dat zij haar dekkingsplicht in rechte heeft betwist.

8.4. Appellante is na het schadegeval overgegaan tot terugbetaling van de premies op grond van artikel 7 § 3 Wet Landverzekeringsovereenkomst. De terugbetaalde premies belopen 39.182,77 EUR (1.580.629 BEF).

Zoals hiervoor werd gesteld kan ten deze artikel 7 § 3 Wet Landverzekeringsovereenkomst geen toepassing vinden. Aldus ging appellante ten onrechte over tot terugbetaling van de premies.

Geïntimeerde heeft het bedrag van de door haar verschuldigde premies zelf reeds in mindering gebracht van haar vordering.

De eerste rechter heeft dan ook terecht de tegenvordering van appellante ongegrond verklaard.

9.1. Appellante is na het tussenarrest van 13 februari 2003 overgegaan tot dagvaarding in tussenkomst en gemeenverklaring van enerzijds NV Vaneflon en haar brandverzekeraar NV Gerling Konzern België en anderzijds de gemeente Hamme.

De dagvaarding van 3 februari 2004 lastens de gemeente Hamme werd uitgebracht voor de zitting van 12 februari 2004 waardoor de termijn van verschijning van 15 dagen niet werd gerespecteerd. De dagvaarding heeft evenwel haar doel bereikt, nu de gemeente Hamme is verschenen en haar standpunt kenbaar heeft kunnen maken. De dagvaarding van 3 februari 2004 is bijgevolg niet nietig.

De dagvaarding van 3 februari 2004 kon verder voor appellante geen belemmering vormen om op 26 februari 2004 een nieuwe dagvaarding te laten betekenen met eerbiediging van de termijn van verschijning. Deze dagvaarding was evenwel nutteloos gelet op de rechtsgeldigheid van de dagvaarding van 3 februari 2004.

9.2. Ten gronde dient vastgesteld te worden dat de beoordeling bij onderhavig arrest één geheel vormt met het tussenarrest van 13 februari 2003. Bij de huidige beoordeling wordt uiteraard rekening gehouden met hetgeen reeds eerder werd beslist in het tussenarrest.

Gedaagden in tussenkomst hebben geen tegenspraak kunnen voeren in het debat dat geleid heeft tot het tussenarrest. Zij hebben hun rechten van verdediging dan ook niet kunnen laten gelden in het volledige debat.

Het onderhavig arrest kan dan ook niet gemeen verklaard worden aan de gedaagden in tussenkomst, nu zij pas in het geding werden betrokken na het tussenarrest van 13 februari 2003.

De vorderingen in tussenkomst en gemeenverklaring zijn dan ook ongegrond.

10. Er zijn geen redenen voorhanden om een vergoeding wegens tergend en roekeloos geding toe te kennen aan de gemeente Hamme lastens appellante.

Het kan appellante niet ten kwade geduid worden dat zij gepoogd heeft de gemeente Hamme alsnog in de procedure te betrekken. Zij heeft geen misbruik gemaakt van haar recht om een derde in de procedure te doen tussenkomen.

Bovendien blijkt niet dat appellante te kwader trouw handelde of de bedoeling zou hebben de gemeente Hamme te schaden.

Bij de beoordeling van de zaak zijn de in Belgische frank uitgedrukte bedragen wetshalve omgezet in euro, tevens rekening houdende met de afrondingsbepalingen.

Wanneer de Belgische franken nog zijn vermeld, is dit louter ten informatieven titel.

Op deze gronden,

Het hof, rechtdoende op tegenspraak;

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik in gerechtszaken;

Verklaart het hoger beroep deels gegrond;

Verklaart het incidenteel beroep ongegrond;

Bevestigt het bestreden vonnis, met dien verstande dat de aan geïntimeerde toekomende vergoeding wordt herleid tot 1.178.620,10 EUR, te vermeerderen met de verwijlintresten aan de wettelijke intrestvoet op 1.072.958,51 EUR vanaf 25 juni 1999 tot 26 juli 1999, op 1.090.026,20 EUR vanaf 27 juli 1999 tot 15 december 1999 en op 1.178.620,10 EUR vanaf 16 december 1999 tot de datum van betaling.

Verklaart de vorderingen in tussenkomst en gemeenverklaring ontvankelijk doch ongegrond;

Wijst dienvolgens deze vorderingen af.

Verklaart de vordering van de gemeente Hamme in betaling van een schadevergoeding wegens tergend en roekeloos geding ontvankelijk doch ongegrond;

Wijst dienvolgens deze vordering af.

Veroordeelt appellante tot de kosten van deze instantie gevallen aan de zijde van geïntimeerde en gedaagden in tussenkomst en begroot deze telkens op de rechtsplegingsvergoeding van 456,12 EUR;

Zegt dat appellante haar eigen kosten van deze instantie dient af te dragen.

(...)