Pensioenfondsen tussen specificiteit en convergentie

INHOUD

I. Oude wijn in nieuwe zakken

II. Het pensioenlandschap in kaart gebracht

III. Een paar van de uitdagingen van de toekomst

I. Oude wijn in nieuwe zakken

1.Onderhavige tekst is de licht bijgewerkte versie van een feestrede die door ondergetekende op donderdag 24 maart 2005 gehouden werd ter gelegenheid van de viering van 30 jaar Belgische Vereniging van Pensioeninstellingen (BVPI). De opdracht van de redenaar bestond erin een becommentarieerd beeld te schetsen van de ontwikkeling van het Belgisch wetgevende en reglementaire kader. De perceptie van waaruit de hiernavolgende beschouwingen werden ontwikkeld is niet, het weze b eklemtoond, die van een specialist, maar wel die van een geboeide observator die, als voorzitter van de (toen eveneens voor adviesverlening inzake pensioenfondsen bevoegde) Commissie voor Verzekeringen, betrokken was bij het totstandkomen van de koninklijke besluiten van 14 en 15 mei 1985 [2] en bij hun latere vervanging en wijzigingen. Genoemde koninklijke besluiten gaven de “private voorzorgsinstellingen” voor het eerst een plaats in het Belgisch legislatieve landschap. Bij de bespreking van de evolutie van het juridische kader wordt hierna centraal de vraag gesteld of de eigenheid of specificiteit van een pensioeninstelling van die aard is dat zij een geheel autonoom statuut vereist, dan wel of een inpassing en integratie in de bestaande regeling mogelijk is. Pensioenfondsen en hun reglementering bevinden zich steeds op de grenslijn tussen een nood aan een eigen en autonoom juridisch statuut enerzijds en een, in het algemeen financiële recht onmiskenbaar aanwezige tendens naar convergentie anderzijds.

2.Mijn verhaal begint dus in 1985. Ik ben niet zeker of 1985 alsnog in de vorige eeuw moet gesitueerd worden of niet. De twintigste eeuw wordt inderdaad wel eens de korte eeuw genoemd, omdat deze eeuw beweerdelijk pas laat begon, met of zelfs na de eerste wereldoorlog, en zij naar het gevoelen van velen, nog vóór de millenniumwende een einde genomen had. De oprichting omstreeks 1900 van de Eifeltoren, “The proud tower”, zoals Barbara Tuchman hem, in de titel van haar lezenswaardig boek [3] over de periode tussen 1890 en 1914 noemt, was wezenlijk de bekroning van de verworvenheden van de negentiende eeuw. Anderzijds beleefden wij, met de val van de Berlijnse muur (1989), in de termen van Fukuyama, “The end of history”, het einde van de geschiedenis, en in elk geval, volgens sommigen, het einde van een geschiedenis van de twintigste eeuw.

Wat wel zeker is, is dat de genoemde koninklijke besluiten van 1985 intussen tot een ietwat verouderde reglementering verworden zijn, al moet daarbij meteen worden vastgesteld dat niet al de vragen die toen werden geopperd in de tussentijd van twintig jaren hun beslag hebben gekregen. Een aantal van de toen gestelde vragen hebben inmiddels nog geen afdoende antwoorden gekregen en hebben hun actualiteitswaarde behouden.

In 1985 werden de bedoelde vragen met name gesteld in de schoot van de (hierboven reeds genoemde) Commissie voor Verzekeringen, het adviesorgaan bij de voogdijminister (de minister van Economische Zaken), dat krachtens de controlewet van 9 juli 1975 moest worden geraadpleegd over deze besluiten tot modalisering [4] en uitvoering van de controlewet. “En passant” weze vastgesteld dat er op het niveau van de genoemde Commissie voor Verzekeringen inmiddels een soort van celdeling heeft plaatsgegrepen, en dat door de Wet op de Aanvullende Pensioenen van 28 april 2003 (ook bekend als de WAP) een nieuwe zgn. “Commissie voor Aanvullende Pensioenen” in het leven werd geroepen, die, naar het voorbeeld van de Commissie voor Verzekeringen, bevoegd is om op verzoek, of motu proprio, adviezen te geven over alle problemen inzake toepassing van de wet en haar uitvoeringsbesluiten. Als oud-voorzitter van een advies- en overlegorgaan zou ik aan deze nieuwe Commissie en haar voorzitter willen toewensen dat zij door de autoriteiten “au sérieux” genomen worden. Het is een brede en verspreide gewoonte geworden dat in nagenoeg alle domeinen en van het bestuurlijk beleid organen van overleg en advies worden opgericht en bij wet, decreet of besluit, belast met de dubbele rol van opvulling van een democratisch deficit (door de vertegenwoordiging van de belangengroepen en de kanalisatie van hun lobbying) en tot het opvullen van een expertise-deficit (door het toeleveren van deskundig advies). Hoe lovenswaardig deze tendens ook moge zijn, is het evenwel betreurenswaardig dat deze talrijke adviesorganen in sommige gevallen slechts in extremis worden geraadpleegd, nadat de besluitvorming binnen de kabinetten-werkgroepen is afgerond, dat hen slechts bitter weinig tijd wordt gelaten om het overleg of advieswerk op behoorlijke wijze te organiseren en af te ronden, en dat de inspanningen die door veel van de leden vanuit een geest van dienstbaarheid en “esprit publique” worden geleverd, niet naar waarde worden geapprecieerd.

3.Een eerste centrale vraag was de vraag naar de eigenheid van een pensioenfonds [5] en dan voornamelijk in vergelijking met een verzekeringsonderneming. Badinerend is al eens gesteld geworden dat een pensioenfonds vergelijkbaar is met een personal computer: iedereen weet zo ongeveer waarvoor het dient, en hoe men zich daarvan kan bedienen, maar met uitzondering van enkele duur betaalde experten, is niemand bekwaam de inwendige techniciteit ervan te beheersen.

Ten tijde van de discussies rond de besluiten van 1985 heeft de vraag naar de eigenheid van pensioenfondsen zich gekristalliseerd rond de vraag naar de specificiteit van de door een pensioenfonds aangegane verbintenissen.

Zoals de ouderen onder u zich zullen herinneren werd vanuit de Commissie voor Verzekeringen betreffende dit debat een denkpiste aangereikt luidens welke kenmerkend voor de prestaties van een levensverzekeraar is (of was) dat door de levensverzekeraar een resultaatverbintenis (une obligation de résultat), of juister een garantieverbintenis (une obligation de garantie) wordt opgenomen. De verzekeraar staat er onder verband van zijn eigen vermogen voor in dat de beloofde kapitalen op de vervaldag zullen betaald worden.

Het pensioenfonds daarentegen is typisch gehouden tot een middelverbintenis of inspanningsverbintenis (une obligation de moyen), d.w.z. tot een prestatie van deskundigheid, o.m. deskundigheid in het plaatsten van de beleggingen, die geschieden zonder precieze garanties omtrent het rendement. Men lette op dat het hier is zoals in het chanson: “je vous parle d'un temps que les moins de vingt ans ne peuvent pas connaître”.

Voor een goed begrip moet inderdaad beklemtoond worden dat wij het hier hebben over een tijdperk waarin nog geen sprake was van Tak-23-producten, waarin alleen de zgn. klassieke levensverzekeringen (met toezegging van een vast rendement aan een gegarandeerde technische rentevoet over het geheel van de periode) aangeboden werden, en waarin concepten zoals de driepijler theorie alleen bekend waren aan insiders en actuarissen.

Veel van de mist is sindsdien opgetrokken. Er is meer duidelijkheid over de vraag wie de verbintenissen aangaat (onder meer duidelijkheid dat in een te bereiken doel, een resultaatsverbintenis rust op de werkgever, of beter de inrichter, en niet op het pensioenfonds) en het is eveneens duidelijk dat de overgrote meerderheid van de pensioenfondsen geen garantieverbintenissen aangaan [6].

Aan het onderscheid tussen middel- en garantieverbintenissen als criterium voor onderscheid tussen verzekeringsactiviteiten en andere (zoals activiteiten van pensioenfondsen en banken) wordt thans, mede omwille van de evolutie van de aard van de activiteiten van bijvoorbeeld levensverzekeraars [7], (terecht) geen beslissende betekenis meer toegekend. Maar toch kan worden vastgesteld dat het onderscheid tussen middel- en resultaatverbintenissen een rol blijft spelen in de afbakening van de eigen opdracht van de onderscheiden financiële instellingen. In dit verband kan, voor wat de pensioenfondsen betreft, met name verwezen worden naar het debat, dat van buiten af bekeken toch nogal bitsig leek te zijn, over de fameuze rendementsgarantie die door artikel 24 van Wet op de Aanvullende Pensioenen werd ingevoerd voor pensioentoezeggingen van het type “vaste bijdragen”. Ik begrijp dat de discussie thans o.m. eerder gevoerd wordt over de vraag of het opleggen van een dergelijke minimaal rendement wel de juiste impulsen geeft voor het bereiken van goede beleggingsresultaten, maar men kan toch vaststellen dat een deel van de onvrede mede veroorzaakt werd door de gedachte dat het geven van dergelijke garanties nu eenmaal niet past in de typische opdracht van een pensioenfonds.

In hetzelfde verband (de vraag naar de precieze opdracht van verzekeraars en anderen) blijft het ook rommelen over de vraag of sommige zgn. nieuwe levensverzekeringsproducten al dan niet tot de eigenlijke opdracht van een verzekeraar behoren en ook dit is een vraag die verband houdt met de inhoud en draagwijdte van de door de levensverzekeraar opgenomen verbintenissen. In dit verband dient verwezen te worden naar een debat dat thans de rechtbanken heeft bereikt, en dat bekend staat als de problematiek van de herkwalificatie van levensverzekeringscontracten en de vraag of sommige zgn. nieuwe producten van levensverzekeraars wel nog echte verzekeringen zijn, met het oog op de toepassing van het verzekeringscontractenrecht, het burgerlijk recht en het fiscaal recht [8].

Zeer onlangs heeft het Franse Hof van Cassatie in vier arresten van 23 november 2004 [9] terzake belangrijke uitspraken gedaan door te stellen dat contracten om de kwalificatie van verzekeringscontracten te verdienen niet moeten voldoen aan de extra-voorwaarden die door de Code civil bepalingen inzake de zgn. kanscontracten (les contrats aléatoires, art. 1104 en 1964 Belg. B.W.) worden voorgeschreven. Voor het Franse Hof van Cassatie volstaat dat de overeenkomst een einde neemt op het (onzeker) moment van het overlijden, om de verrichting als verzekeringscontract te beschouwen, ook al voorziet dit contract niet in een minimumkapitaal bij overlijden, en ook alhoewel de uitkering bij overlijden gelijk is aan de afkoopwaarde op dat moment. Zoals terecht wordt opgemerkt [10] gaat het Franse Hof van Cassatie niet zover om te stellen dat levensverzekeringen niet aan de vereisten van artikel 1964 Code civil moeten voldoen, maar het Hof interpreteert de door deze bepaling gestelde vereiste van kans op winst of verlies in ruime zin en wel in die zin dat aan de door artikel 1964 gestelde vereisten is voldaan zodra de prestatie van de verzekeraar afhankelijk is van de (onzekere) menselijke levensduur. Hoe dan ook heeft het Franse Hof van Cassatie door deze rechtspraak het licht op groen voor verzekeringsondernemingen om financiële producten aan te bieden (te blijven aanbieden) die traditioneel eerder als beleggingsproducten (en dus “bankproducten”) werden beschouwd, en zo om een brede actieradius van financiële dienstverlening te beslaan.

4.Een tweede vraag die reeds in het midden van de tachtiger jaren aan de orde was en het sindsdien doorheen de jaren is gebleven, is die van de vereiste van de wettelijke creatie van een “equal playing field” tussen pensioenfondsen en verzekeringsondernemingen.

Tussen pensioenfondsen en verzekeringsondernemingen bleek (en blijkt) een nogal complexe relatie te bestaan, die ik zou karakteriseren als een “je t'aime, moi non plus” verhouding. Enerzijds zal ik in dit gezelschap wel oor vinden voor de stelling dat een pensioenfonds geen verzekeringsonderneming is en derhalve moet gereglementeerd worden vanuit een houding van erkenning voor de eigenheid van een instelling als een pensioenfonds. Maar daartegenover staat de wettelijke benadering die in de controlewet van 9 juli 1975 wordt aangetroffen en die het pensioenfonds als een soort afgeleide van een verzekeringsonderneming beschouwt, zodat de controlewetgeving op de verzekeringsonderneming op “gemodaliseerde” wijze op de pensioenfondsen kan worden toegepast.

Daarbij komt dat de evolutie van de verschillende modellen van pensioenfondsen onmiskenbaar aanleiding geeft tot creatie van voorzorgsinstellingen, die met name door de uitbreiding van de mogelijkheden van aansluiting, meer op een soort van verzekeringsondernemingen gaan gelijken. Ik refereer hiermee aan de voortschrijdende verbreding van het veld van aangeslotenen. Van het ondernemingspensioenfonds waarvan de aansluiting beperkt bleef tot het personeel van een enkele onderneming of tot abstract geformuleerde categorieën ervan, zijn de wettelijk toegelaten aangeslotenen stapsgewijze uitgebreid. Eerst kwamen de bestuurders (zelfstandigen) van privaatrechtelijke ondernemingen en het personeel van publiekrechtelijke ondernemingen (ambtenaren). Een andere stap naar verbreding vindt men in de instellingen erkend onder het K.B. van 1969 [11] (thans K.B. van 14 november 2003). Na enige strubbeling werd de toegang nog verder uitgebreid door de formule van de zgn. multiwerkgeverspensioenfondsen [12], en de evolutie mondde tenslotte uit in de creatie van de sectorpensioenfondsen, zoals erkend en geregeld door de wet van 28 april 2003 op de aanvullende pensioenen.

Kenmerkend voor de geschetste evolutie naar formules van bredere toegankelijkheid is dat de band tussen de onderneming (de werkgever) en het pensioenfonds vervaagt en dat de relatie tussen het pensioenfonds en de beneficiarissen anoniemer gaat worden en meer gaat gelijken op de dienstverstrekker-klant relatie zoals die bestaat tussen een verzekeraar en zijn cliënt verzekerden. De eigenheid en autonomie van de pensioenfondsformule komt in die evolutie meer en meer op de helling te staan.

De problematiek van de “equal playing field” doet onder meer ook de vraag rijzen naar de keuze van de werkgever of inrichter van de aangepaste formule voor de opbouw van een aanvullend pensioen van de aangeslotenen. Zoals Yves Stevens in beeldrijke taal formuleert is de navelstreng tussen een onderneming en haar pensioenfonds op onherroepelijke wijze doorgeknipt door de invoering van het fundamentele beginsel van de autonomie van het pensioenfonds vis-à-vis de onderneming, in het kader van de externalisering van de pensioenwaarborg [13]. Op enkele uitzonderingen na [14] blijft het beginsel dat van het verbod van terugkeer van activa en van de scheiding van de twee vermogens.

Gegeven deze omstandigheden kan men zich terecht de vraag stellen welke redenen een onderneming nog kan hebben om een eigen ondernemingspensioenfonds op te richten, behalve wanneer zulks in vergelijking met andere formules, en meer bepaald in vergelijking met het afsluiten van een groepsverzekering tot een vermindering van kosten en lasten (waaronder administratieve lasten) zou leiden. Men kan geredelijk aannemen dat dergelijke relatieve voordelen enkel spelen in het voordeel van de pensioenfonds-formule wanneer het gaat om echt grote bedrijven, met meerdere honderden werknemers. België is evenwel geen land van grote ondernemingen, maar een land van KMO's.

5.Weer een andere bemerking die bij de voorbereiding van de reglementering bij herhaling werd gesteld was deze betreffende het ontbreken van een passend juridisch vehikel. Zoals bekend is, hebben de twee bestaande rechtspersoonsvormen, de VZW en de onderlinge verzekeringsvereniging, wisselend succes gekend. Ik heb de tijd gekend van de fiscale missionarissen die aan de VZW-beheerders de blijde boodschap kwamen verkondigen van de vrijheid-blijheid van de formule van de onderlinge verzekeringsvereniging en van de fiscale wellusten die met de keuze van deze formule gepaard zouden gaan. Naar ik begrijp zijn de bekeringen tot de O.V.V.-formule massaal in aantal geweest maar zijn de bekeerlingen ook in hun nieuwe kapel niet onverdeeld gelukkig.

Een van mijn eigen gewaardeerde leermeesters, professor Jan Ronse, heeft ons het concept van de “parcimonia iuris” of “legis” bijgebracht, de idee van de legislatieve spaarzaamheid van het recht. Dit beginsel heeft met name tot gevolg dat er niet nodeloos nieuwe rechtspersoonsvormen moeten worden bijgemaakt, om opduikende concrete noden te dekken [15]. Zelfs met dergelijke “Beschränkung” voor ogen, moet evenwel toegegeven worden dat er goede redenen bestaan om toch aan een nieuwe type van rechtspersoon te denken dat beter aangepast is aan de noden van een “voorzorgsinstelling”. Ik meen te weten dat daaraan wordt gewerkt binnen uw vereniging en binnen de Commissie voor Aanvullende Pensioenen. Gedacht wordt aan een nieuwe en specifieke rechtspersoonsvorm APV, “association de pension/pensioenvereniging”. Dat daarbij een geheel nieuwe rechtspersoonsvorm zou worden gecreëerd, maar daarentegen aangeleund wordt bij het statuut van een vereniging verdient te worden goedgekeurd. Zodoende wordt tegemoet gekomen aan de bekommernis van legislatieve spaarzaamheid. In elk geval mag men zich eraan verwachten dat de discussies over het fiscaal en boekhoudkundig statuut van de APV een nieuwe gelegenheid zullen vormen voor een discussie over een “equal playing field” tussen groepsverzekeraars en pensioenfondsen. Een materie die bij deze gelegenheid stellig zal moeten ter sprake komen is de “good governance”-problematiek, en het toedenken daarvan naar de pensioenfondsen toe.

6.De beginselen van good governance liggen thans vaak vervat in “codes” of “charters of good governance”. Uw vereniging heeft aan deze problematiek de uitvoerige aandacht besteed, en dat siert haar.

Ik zal mij derhalve bij deze gelegenheid beperken tot één meer algemene en overigens nogal persoonlijke bedenking, die namelijk meer algemeen betrekking heeft op het (algemener) fenomeen van de zgn. gedragsregels (“les règles de comportement”, “the conduct of business rules”), in dit geval gedragsregels die door de pensioenfondsen en hun bestuurders moeten gerespecteerd worden. Het gaat hier om een nieuw fenomeen dat welbekend is in het financiële recht, met name in de wettelijke regeling van het gedrag van de marktdeelnemers van financiële markten [16]. Thans breidt het fenomeen van de gedragsregels zich breed uit tot andere contexten en sectoren, waaronder die van de financiële dienstenverstrekkers. In die zin gaat het hier om een convergerende factor.

In een zgn. “position paper” van de Comité Européen des Assurances (CEA) over “European Prudential Regulation and Supervisory Structure” worden de “conduct of business rules” als volgt gesitueerd binnen de zgn. “regulatory framework” van de financiële sector. Er wordt aldaar een onderscheid gemaakt tussen de prudentiële regels die grosso modo samengevat betrekking hebben op de solvabiliteit van de instellingen, enerzijds, en de “conduct of business rules” die betrekking hebben op de wijze waarop financiële producten worden verkocht, in het bijzonder aan de zgn. “retail consumer”, anderzijds.

Belangwekkend aan dit onderscheid is met name dat dit onderscheid ook aan bod komt in de organisatie van de controle op de financiële dienstenverstrekkers, zoals banken, verzekerings- en beleggingsondernemingen, maar ook pensioenfondsen. Met name wordt ook in de toezichtswetgeving op deze financiële dienstenverstrekkers een (voorheen niet zo scherp ontwaard) onderscheid gemaakt tussen de zgn. prudentiële controle en het gedragstoezicht [17]. In de door de genoemde wet van 2 augustus 2002 ingevoerde nieuwe structuur waarin elk toezicht van welke aard ook (het weze prudentieel toezicht of gedragstoezicht) over allerlei financiële dienstenverstrekkers in handen van één toezichthouder worden gecentraliseerd, valt dit verschil tussen de twee types van toezicht niet zozeer op [18]. Maar dit is wel het geval in de landen, zoals Nederland, waar het prudentieel toezicht en het gedragstoezicht worden uitgeoefend door verschillende van mekaar onafhankelijke entiteiten [19].

De gedragsregelen die de verhouding tussen pensioenfondsen en hun beneficiarissen betreffen, maakten tot nog toe het voorwerp uit van codes of codificaties met een onduidelijk juridisch statuut. In de toekomst zullen gedragsregels worden geïmplementeerd door een administratieve entiteit, de controle-autoriteit die gedragstoezicht uitoefent, zodat kan verwacht worden dat de inhoud en juridisch statuut wellicht van de geïmplementeerde “gedragsregels” aldus nader zullen worden omlijnd.

Een interessante vraag die in dit verband rijst is deze naar de relatie tussen deze gedragsregelen die kaderen in de “regulatory framework”, zeg maar in het toezichtsrecht enerzijds, en de regelen van het civiele recht (in de ruime zin, daarin begrepen de regelen van het arbeidsrecht), bijvoorbeeld de regelen inzake burgerrechtelijke aansprakelijkheid, anderzijds [20].

7.Ik vermeld nog een andere thematiek die in de Commissie voor Verzekeringen ter gelegenheid van nagenoeg elke wijziging van de prudentiële reglementering van pensioenfondsen, met name door de delegatie van de consumenten, werd aangekaart en dat is (of was) het probleem van de afwezigheid van een duidelijke wettelijke regeling van de sociale (of sociaalrechtelijke) aspecten van de door de koninklijke besluiten van 1985 onder controle gebrachte voorzorgsinstellingen. Inmiddels is daaraan verholpen, eerst door de wet van 6 april 1995 betreffende de aanvullende pensioenen en vervolgens door de wet op de aanvullende pensioenen (WAP). Bij de precieze inhoud van deze uiteraard zeer belangrijke wetgeving en de controverses die zij heeft opgeroepen sta ik niet langer stil. Sta mij toe dat ik ook hier een bemerking formuleer vanuit een persoonlijke invalshoek en enkel aangeef wat ik als fundamentele problematiek van deze nieuwe wetgeving beschouw. Ik refereer aan een problematiek die verband houdt met de essentie zelf van de “aanvullende sociale zekerheid”. Kenmerkend voor de “aanvullende sociale zekerheid” is dat zij voor een wezenlijk deel bezorgd en verzorgd wordt door de private sector. Dit gebeurt deels vanuit een logica van het terugtreden van de overheid, deels vanuit een logica van budgettaire sanering van de sociale zekerheid, en deels vanuit een herpositionering van het marktaandeel van de financiële instellingen, zoals verzekeringsondernemingen, en andere ondernemingen die met termijnbeleggingen bezig zijn.

Zoals ik bij eerdere gelegenheden heb betoogd, rijst t.a.v. de sector van de aanvullende sociale verzekeringen, precies omwille van de geschetste participatie van de private sector, de kapitale vraag naar de toepasselijke “spelregels” [21]. Vanuit maatschappelijk en juridisch standpunt is het inderdaad een kapitale vraag te weten aan welke spelregels en wetten (in de zin van wetmatigheden) de private instellingen en ondernemingen onderworpen zijn of moeten worden wanneer zij participeren aan het bezorgen van de bovenbouw van de sociale zekerheid, en dus belast worden met taken van aanvullende sociale zekerheid. De vraag is inderdaad of een private verzekeringsonderneming in die omstandigheden onderworpen blijft aan haar eigen, eventueel commerciële marktregels, dan wel of een participatie aan de sociale zekerheid enkel op verantwoorde wijze kan geschieden mits toepassing wordt gegeven aan (althans sommige) regels die eigen zijn aan de sociale zekerheid en dus geheel gebed zijn in een sociale logica [22].

8.Ik zie een vergelijkbare hypothese in iets wat de oudere juristen onder u zullen erkennen uit hun studie van het administratieve recht. Als het bezorgen van een taak van openbare dienst (in de functionele zin van diensten van algemeen belang) wordt toevertrouwd aan de private actoren, dus aan private personen of ondernemingen, dan worden deze laatste onderworpen aan sommige basisbeginselen van de openbare sector, met name de zgn. “wetten van de openbare dienst”, (zoals de regel van de benuttigingsgelijkheid, en de continuïteit van de openbare dienst). Op dezelfde wijze moeten private instellingen en ondernemingen die delen van de bovenbouw van de sociale zekerheid voor hun rekening nemen zich willens nillens schikken naar sommige wetmatigheden die sociaal zijn geïnspireerd, naar minstens enkele fundamentele regels of beginselen van gelijkheid, participatie.

Zulks is natuurlijk een moeilijke opgave die noodzakelijk tot fricties moet leiden en met voorzichtige handen moet worden aangepakt. De problematiek wordt scherper wanneer de betrokken private actor uitsluitend geïnspireerd wordt door het winstmotief en die uitsluitend verantwoording verschuldigd is aan een steeds kritischer worden aandeelhouderspubliek.

De oplossing voor dit steeds prangender wordend probleem ligt misschien voor een stuk in een opmerkelijke evolutie die zich heeft voorgedaan in de verhouding “tussen P en p”, tussen publiek en privaat. De publieke logica is voor een stuk geprivatiseerd en is zelfs, in sommige gevallen regelrecht commercieel gaan denken en handelen. Van zijn kant verrekent de private sector meer dan voorheen motieven en bekommernissen van algemeen belang in zijn doelstellingen. Een interessante toelichting van de hier bedoelde dynamiek van toenadering tussen de sociale logica en de commerciële logica, wordt, specifiek in de sector van private en sociale verzekeringen, aangetroffen in de problematiek van de onderschrijvingsvrijheid en acceptatieplicht. In een sociaalrechtelijke logica moet de onderschrijvingsvrijheid uiteraard worden prijsgegeven [23].

Welnu men moet vaststellen dat onderschrijvingsvrijheid ook in de private sector niet meer de sacrosancte koe is gebleven die zij eertijds was hetgeen treffend tot uiting komt in concepten zoals het recht op verzekering [24] en universele dienstverlening [25].

De vraag naar de toepasselijke spelregels op een door een tweeslachtige logica geïnspireerde activiteit van de aanvullende sociale zekerheid wordt derhalve voor een deel geneutraliseerd door de tendens van toenadering die op sommige gebieden uittekent tussen de logica van de private (zelfs commerciële) actoren en de logica van de publieke overheid.

II.

Het pensioenlandschap in kaart gebracht

9.Tot nog toe ging de aandacht in hoofdzaak naar enkele van de vragen die ons terzake van de juridische omkadering van pensioenfondsen vanuit het recent verleden werden aangereikt. Laten wij thans onze blik naar de toekomst richten en aandacht besteden aan een paar van de uitdagingen waarmee de bestuurders van pensioenfondsen in de toekomst zullen worden geconfronteerd.

Maar vooraleer ons onderwerp aldus diachronisch te benaderen, wil ik nog even aandacht besteden aan een andere dimensie van de pensioenfondsenproblematiek, en dat is de geografisch-culturele dimensie ervan. Desbetreffend kan inderdaad de bemerkenswaardige vaststelling worden gedaan dat het pensioenlandschap van de Westerse landen grosso modo in twee zones kan worden opgesplitst, of althans twee tradities, alnaargelang de plaats die door de ondernemings- of bedrijfspensioenfondsen wordt ingenomen in het financieel, economisch en sociaal stelsel. Er is aan de ene kant het waarachtige pensioenfondsenland, waar ondernemings- of bedrijfspensioenfondsen talrijk in aantal en belangrijk zijn, aanzienlijke activa beheren en een zeer gewichtige rol spelen in de kapitaalmarkten. Deze stelsels zijn grosso modo gesitueerd zijn in de Anglo-Amerikaanse invloedssfeer maar met name ook in Nederland. In een recent boek met als titel: “Pension Fund Capitalism” [26], schrijft de Oxford hoogleraar Gordon Clark, dat er in deze pensioenculturen niet alleen kan gesproken worden van een “pension fund capitalism”, maar in zekere zin ook van een “pension fund socialism” in die zin dat doorheen de pensioenfondsen, die eigenaar zijn van ontzaglijke aandelenportefeuilles, de werknemers in zekere zin ook eigenaar geworden zijn van het productiemiddel kapitaal, dank zij hun statuut van beneficiaris en soms medebeheerder van de fondsen. In dezelfde context rijst in de grote pensioenfondsen, zoals Gorden Clark terecht opmerkt, een soort van conflictsituatie die vergelijkbaar is met deze die ook in de grote kapitalistische onderneming bestaat namelijk tussen het management (in pensioenfondsen zijn dat de gespecialiseerde asset managers) en de aandeelhouders (in het pensioenfonds zijn dat mutatis mutatis de beneficiarissen). Om deze en andere redenen ziet Clark in het “pension fund capitalism” geen breuk met het voorafbestaande maar eerder een nieuwe fase in de evolutie.

De bedenking die ik hierbij zou willen maken betreft evenwel nog wat anders. Mijn punt of vraag betreft de positie van België in dit landschap. Zoals de meeste Europees continentale landen, Nederland uitgezonderd, behoort België tot de landen van de Alpijnse verzekeringscultuur (in tegenstelling tot de maritieme verzekeringscultuur, waaronder de Angelsaksische landen en Nederland ressorteren [27]), en in de Alpijnse verzekeringscultuur (op sociaal vlak in ruime mate gesteund op het Rijnland-model) bekleden de pensioenfondsen geen belangrijke plaats. Het is wellicht niet realistisch te denken dat daarin verandering zal komen en, voorzover ik kan zien wordt zulks niet echt bepleit. Wellicht is een dergelijke revolutie ook niet nodig of wenselijk, zolang het basisstelsel van sociale zekerheid, waarop wij fier zijn, overeind kan blijven.

III.

Een paar van de uitdagingen van de toekomst

10.Keren wij onze blik ten slotte naar de toekomst, dan zijn er vanuit juridisch oogpunt voornamelijk twee ontwikkelingen die in het oog springen, en die niet alleen voor de pensioenfondsen, maar ook meer algemeen voor nagenoeg alle andere dienstverstrekkers en instellingen van beslissend belang zullen zijn. De eerste is de welvertrouwde, nagenoeg continue evolutie die uitgaat van het Europees recht, de andere is de alsnog minder zichtbare, maar wellicht even fundamentele ontwikkeling die zich in de juridische wereld aan het voltrekken is, is die van de “rights revolution”, t.t.z. de evolutie naar een rechtsbeeld waar het accent steeds meer komt te liggen op rechten (“rights”) dan op wetten en regels (“laws”).

11.Voor wat het Europeesrechtelijk luik betreft zal ik kort zijn. De Europeesrechtelijke benadering van pensioenfondsen kan best gezien worden in de context van de vernieuwing van het financieel recht die door de Europese Commissie op het getouw werd gezet in het kader van het inmiddels geheel uitgevoerde “Financial Services Action Plan”. Alleen al uit die verwijzing blijkt dat Europa zich aan pensioenfondsen voornamelijk interesseert in hun hoedanigheid van financiële instellingen.

Zoals Jan Cerfontaine onlangs schreef in een nieuw tijdschrift over pensioenen [28], (ik citeer), “springt uit de loutere opsomming van de sleutelbegrippen van de richtlijn duidelijk de financiële focus ervan in het oog: de 'prudent person'-regels is het onderliggend beginsel voor het beleggingsbeleid en de mogelijkheid tot grensoverschrijdende activiteiten staat eveneens centraal. De richtlijn bevestigt daarnaast dat, overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel, de lidstaten volledig verantwoordelijk blijven voor de organisatie van hun pensioenstelsels en de organisatie en voor de besluitvorming inzake de rol van elk der pensioenpijler”.

Steeds op het niveau van een zeer algemene beschrijving van de Europese aanpak van de pensioenfondsenproblematiek, zou ik daaraan nog een andere vaststelling willen toevoegen. Zij betreft het feit dat in de Europese financiële wetgeving stilaan een nieuwe stijl van aanpak binnensluipt in de wijze waarop de financiële activiteiten worden gereglementeerd. Ik verwijs naar wat ik zou willen beschrijven als de vervanging van een meer “kwantitatieve” naar een meer “kwalitatieve” benadering, van concrete regelgeving naar wetgeving die algemeen beginselen hanteert, van een sterk regulerende aanpak naar een aanpak die meer overlaat aan, en minder vertrouwen plaatst in cijfermatige criteria en meer in het voordeel van personen, zoals de toezichthouders, de erkende commissaris, de erkende actuaris. De evolutie naar een meer kwalitatieve en toegespitste benadering in het toezichtsrecht kan op vele plaatsen worden waargenomen.

Ik vernoemde zo-even de “prudent person”-regel, ik had het eerder reeds over de soms erg vage “conduct of business

rules”, ik verwijs naar de herziening van het financieel toezicht in het kader van Bazel II en Solvency II alwaar het accent wordt gelegd op “risk based control”, hetgeen alweer verwijst naar een meer kwalitatieve aanpak.

Naar mijn mening mag men de betekenis en draagwijdte van dit soort van nieuwe benadering niet onderschatten. Op juridisch vlak geeft zij aanleiding tot een zeer concrete en geïndividualiseerde benadering van het risicoprofiel van ondernemingen, hetgeen kan leiden tot allerlei verschuivingen onder meer op het gebied van de aansprakelijkheid van toezichthouders. Ik denk dat hier een dringend domein ligt voor bezinning en zelfs wetenschappelijk juridisch onderzoek.

12.Mijn tweede bedenking, die betrekking heeft op de “rights revolution”, ligt in dezelfde lijn. Onder “rights revolution” wordt hier verwezen naar de spectaculaire juridische ontwikkeling waarbij, grotendeels onder invloed van internationaal-rechtelijke en constitutioneelrechtelijke begrippen, het accent in de rechtsorde is komen te liggen op “subjectieve rechten”, in de plaats van het objectieve wettenrecht, zoals in het Westers continentaal Europa gebruikelijk was. Mensenrechten, fundamentele rechten en het gelijkheidsimperatief spelen niet alleen een (geaccentueerde) rol in de sfeer van de publiekrechtelijke verhoudingen, maar ook in de privaatrechtelijke, zelfs commercieelrechtelijke relaties. Door de accentverschuiving van wetten naar “rechten”, komen wij ook hier in een grijze zone van beoordelingsruimte terecht en zodoende in situaties van ongewisheid die wij niet gewoon zijn en die wij moeten leren hanteren.

Pensioenfondsen komen met de mensenrechten-problematiek in contact voornamelijk via de regel van non-discriminatie tussen mannen en vrouwen.

De vraag in welke mate gebruik mag gemaakt worden van actuariële berekeningsfactoren die rekening houden met het geslacht is recentelijk in het brandpunt van de belangstelling komen te staan naar aanleiding van de richtlijn 2004/113/EG d.d. 13 december 2004 die tegen december 2007 door de lidstaten moeten worden geïmplementeerd. Hoewel deze richtlijn niet van toepassing is op aangelegenheden van arbeid en beroep, wordt expliciet gesteld dat de richtlijn wel van toepassing is op verzekeringen en pensioenen die berusten op een particuliere, los van de arbeidsbetrekking staande grondslag. Door deze richtlijn wordt elk direct onderscheid tussen mannen en vrouwen op bepaalde domeinen verboden, tenzij de lidstaten voor 21 december 2007 besluiten proportionele verschillen in premies en uitkeringen toe te staan in de gevallen waarin sekse een bepalende factor is bij de beoordeling van het risico op basis van relevante en nauwkeurige actuariële en statistische gegevens. De betrokken lidstaten dienen de Commissie van hun besluit in kennis te stellen en ervoor te zorgen dat nauwkeurige gegevens die relevant zijn voor het gebruik van sekse als een bepalende actuariële factor worden verzameld en bekendgemaakt, en regelmatig worden geactualiseerd. In ieder geval is het zo dat kosten die verband houden met zwangerschap en moederschap in geen geval tot verschillen in premies en uitkeringen voor individuele personen mogen leiden.

In de gevallen waar de richtlijn geen toepassing vindt moet teruggegrepen worden naar de algemene beginselen zoals zij voortvloeien uit het verdrag en de rechtspraak van het Hof van Justitie. Evenwel botst men desbetreffend op het ontwijkende antwoord dat het Hof van Justitie destijds in zijn arresten Ten Oever, Neath en Collorol heeft gegeven op de vraag of het gebruik van actuariële berekeningsfactoren die rekening houden met het geslacht strijdig is met het beginsel van gelijke behandeling (in de zin van art. 141 van het verdrag).

Valt men desbetreffend terug op de bestaande regelen van nationaal recht, dan botst men ook aldaar op een legislatieve onduidelijkheid, vermits twee, niet geheel gelijksporende wetgevingen van toepassing zijn: de anti-discriminatiewet van 25 februari 2003 [29] en de reeds meer geciteerde wet op de aanvullende pensioenen. Waar de eerstgenoemde wetgeving een algemeen verbod bevat van discriminatie in contractuele verhoudingen (tenzij er een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor handen is), bevat ook de WAP-regels inzake discriminatie, die dan expliciet van toepassing zijn op inrichters van aanvullende pensioenen maar ook op pensioeninstellingen. Over de verhouding tussen die twee wetgevingen wordt geredetwist [30] en de materie is delicaat aangezien de WAP zowel algemene als specifieke discriminatieverboden bevat. Verdedigbaar lijkt dat het algemeen discriminatieverbod van artikel 14 van de WAP moet beschouwd worden als een lex generalis, die derhalve geprimeerd wordt door de bijzondere verbodsregelen van de anti-discriminatiewet, terwijl de bijzondere discriminatieverboden van de WAP (met name deze die op het onderscheid van grond van geslacht betrekking hebben in aanvullende pensioenen) dan weer voorrang moeten krijgen op verbod van differentiatie op grond van geslacht in de discriminatiewet die ook buiten de aanvullende pensioenen toepassing vinden. Uw vereniging van pensioeninstellingen heeft aan de problematiek een studiedag gewijd en daaruit is gebleken hoezeer de rechtsonzekerheid tot vragen in de praktijk aanleiding geeft. Het wil mij voorkomen dat van de wetgever mag worden verwacht dat een meer coherente en meer rechtszekere regeling tot stand wordt gebracht.