1.Le 18 mars 2003, le tribunal de commerce de Bruxelles a tranché un litige qui s'inscrivait dans le contexte de l'offre publique d'échange lancée en décembre 1997 par ING sur la BBL.

La mise en oeuvre de cette offre publique d'échange avait été compliquée par le fait que la société cible, la BBL, avait procédé à des augmentations de capital en faveur de son personnel et de celui de ses filiales au cours des années 1993 à 1997. Ces augmentations de capital avaient eu lieu en application de l'article 609 du Code des sociétés [2].

2.Afin de mieux comprendre le problème auquel fut confronté ING, une brève analyse de l'article 609 du Code des sociétés s'avère utile.

L'article 609 du Code des sociétés est une disposition qui fut introduite dans les lois coordonnées sur les sociétés commerciales en 1991. Cet article propose aux sociétés anonymes un mécanisme d'intéressement de leur personnel impliquant une participation au capital de la société. Ce mécanisme est facultatif ou, plus exactement, supplétif: les sociétés peuvent procéder à des augmentations de capital en dehors du cadre de l'article 609 en supprimant le droit de souscription préférentielle en faveur de leur personnel conformément aux articles 596 et 597 du Code des sociétés, dans le cadre d'une augmentation de capital “classique”.

Les sociétés qui souhaitent procéder à une augmentation de capital dans le cadre de l'article 609 du Code des sociétés doivent se plier à des conditions assez strictes. L'article 609 prévoit notamment une participation des organes de représentation des travailleurs, des exigences en matière de rentabilité de la société [3], le caractère obligatoirement nominatif des actions souscrites, ou encore une condition d'incessibilité des actions souscrites par le personnel pendant cinq ans.

Cette incessibilité concrétise un des objectifs des plans d'intéressement des travailleurs: fidéliser les travailleurs à leur entreprise sur le long terme. Généralement, l'incessibilité des actions sur une plus ou moins longue période est également la condition posée à l'octroi d'avantages fiscaux aux travailleurs [4].

En contrepartie de cette incessibilité, une décote de 20% maximum peut être accordée aux travailleurs et cette décote n'est pas taxable [5]. On serait tenté d'y voir un avantage octroyé aux travailleurs. Cette décote doit en effet être calculée par rapport au “juste prix” auquel des actions offertes hors droit de préférence doivent, en principe, être souscrites en vertu des articles 596 et 597 du Code des sociétés [6]. Ainsi calculée, la décote peut parfois être substantielle. Les travaux préparatoires insistent pourtant sur le fait qu'en aucun cas, il ne faut considérer la décote comme un avantage en soi. Il s'agit, dit le représentant du ministre, du “prix payé pour la non-liquidité de l'action pendant 5 années” [7].

L'incessibilité des actions souscrites par les travailleurs est cependant levée dans certaines hypothèses limitativement énumérées par le législateur. Il en va ainsi en cas de licenciement, de mise à la retraite, de décès ou d'invalidité. Par contre, le fait qu'une offre publique d'achat soit lancée sur les actions n'autorise pas la levée de cette incessibilité [8]^, [9].

3.Que se passerait-il si certains membres du personnel étaient malgré tout tentés de céder leurs actions avant l'expiration de ce délai de 5 ans, éventuellement dans le cadre d'une offre publique d'acquisition? Aucune sanction expresse n'assortit la violation des dispositions contenues à l'article 609 du Code des sociétés. Certains auteurs considèrent néanmoins que les cessions prématurées sont nulles [10]. Prima facie, il ne nous semble pas évident qu'une telle nullité puisse être invoquée en l'espèce, sauf à considérer que les actions sont temporairement hors commerce de sorte que leur cession est nulle à défaut d'objet [11].

D'autres auteurs déduisent du caractère supplétif de l'article 609 du Code des sociétés que le non- respect des conditions qu'il pose conduit seulement à l'exclusion de l'opération du régime spécifique dudit article. Ils en tirent une conséquence d'ordre fiscal: la taxation de la décote [12]. Cette analyse semble tout à fait adaptée en cas de non-respect des conditions posées par l'article 609 du Code des sociétés qui ont trait à l'émission elle-même, telle que l'exigence d'information préalable des travailleurs. Ainsi, si la société ne respecte pas cette condition, il faut considérer que l'augmentation de capital est faite en dehors du cadre de l'article 609 du Code des sociétés.

Par contre, on comprendrait mal que cette exclusion du régime de l'article 609 du Code des sociétés puisse encore se produire une fois que l'émission a été réalisée. On comprendrait mal, en d'autres termes, qu'une fois l'émission réalisée, un travailleur puisse, individuellement, faire le choix de céder malgré tout ses actions avant la période de 5 ans et que la seule conséquence qui en découle soit une taxation de la décote dans son chef. Lorsque la société fait choix de procéder à une augmentation de son capital dans le cadre de l'article 609 du Code des sociétés et que les travailleurs souscrivent des actions dans ce même cadre, les cinq années d'incessibilité doivent être respectées, tant par les travailleurs que par la société. Ceci a, selon nous, pour conséquence que la société devra refuser d'acter au registre des actions nominatives une cession opérée avant l'expiration du délai de cinq ans [13].

On serait tenté d'en déduire que le législateur n'a pas prévu de sanction spécifique, comme la nullité, en cas de violation de la clause d'incessibilité car cela ne lui a pas paru nécessaire. Le caractère nominatif des actions souscrites dans le cadre de l'article 609 du Code des sociétés constitue en effet un garde-fou efficace contre des cessions prématurées [14]^, [15].

4.Revenons à présent à notre affaire: fin 1997, ING est en passe de lancer une offre publique d'échange sur la BBL. Or, certaines actions de la BBL ont été souscrites par les travailleurs dans le cadre de l'article 609 du Code des sociétés et la période d'incessibilité de cinq ans n'est pas encore terminée. En vertu de l'article 3 alinéa 1^er, 1° de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 relatif aux offres publiques d'acquisition et aux modifications de contrôle des sociétés, toutes les actions BBL devaient être visées par l'offre d'ING, en ce compris les actions détenues par le personnel. Il s'agit là d'une disposition visant à sauvegarder l'égalité de traitement entre tous les actionnaires [16]. Pourtant, face à des travailleurs désireux d'apporter leurs actions à ING, la BBL aurait dû refuser d'acter le transfert de propriété de ces actions en faveur d'ING dans le registre des actions nominatives.

Dans ces conditions, il appartenait à l'offrant de rechercher une solution qui concilie l'article 609 du Code des sociétés et l'article 3 alinéa 1^er, 1° de l'arrêté royal du 8 novembre 1989. ING s'était ainsi engagée, dans le prospectus d'offre publique d'échange, à trouver une solution qui offre aux membres du personnel concernés des conditions équivalentes à celles offertes aux autres actionnaires, lorsqu'aura pris fin la période d'incessibilité des actions concernées.

L'offre publique d'échange eut ainsi lieu, sans que le personnel devenu actionnaire dans le cadre de l'article 609 du Code des sociétés soit en mesure d'y participer. ING acquit 95,57% des actions. Elle rouvrit ensuite son offre en janvier 1998 conformément à l'article 32 alinéas 1^er et 2 de l'arrêté royal du 8 novembre 1989, étant donné qu'elle avait acquis plus de 90% des titres BBL et qu'elle avait annoncé la radiation de la cotation du titre BBL. Au terme de cette seconde période d'échange, ING détenait 98,5% des actions de la BBL.

5.Restait alors à mettre en oeuvre cet engagement pris vis-à-vis du personnel. La formule choisie consista à permettre aux membres du personnel de la BBL concernés d'échanger leurs actions aux conditions de l'offre initiale chaque fois que ces actions deviendraient cessibles. En d'autres termes, les actions devenues cessibles pouvaient être apportées à l'offre au fur et à mesure de l'échéance des délais d'incessibilité.

On notera que la formule choisie par ING était assez avantageuse pour les employés concernés dès lors que ceux-ci étaient assurés de pouvoir céder leurs titres contre le prix de l'offre à l'issue de la période d'incessibilité. Ils se voyaient ainsi couverts contre le risque lié à l'incessibilité de leurs titres alors que, rappelons-le, ce risque avait déjà été compensé dans leur chef par l'octroi d'une décote non taxable. Cependant, on peut sans doute considérer que l'échange des actions par les travailleurs dans le cadre de l'offre qui leur était réservée n'entraînait aucun avantage en nature imposable dans leur chef étant donné que ladite offre se faisait aux mêmes conditions que l'offre initiale de sorte que les travailleurs qui y répondaient se trouvaient en fait placés dans la même situation que s'ils avaient participé à l'offre initiale.

Sur le plan du droit financier, vu que plus de 50 travailleurs étaient concernés par l'opération, l'offre devait être considérée comme publique en vertu du chapitre II de l'arrêté royal du 7 juillet 1999 relatif au caractère public des opérations financières. L'offre faite aux travailleurs se trouvait donc à son tour régie par l'arrêté royal du 8 novembre 1989. Or, l'article 3 alinéa 1^er, 1° de cet arrêté royal exige, rappelons-le, qu'une offre publique d'acquisition porte sur tous les titres non encore détenus par l'offrant…

ING devait-elle dès lors étendre son offre au personnel à tous les actionnaires de la BBL, en ce compris ceux qui n'avaient pas apporté leurs titres à l'offre d'échange initiale ou ceux qui avaient acquis des titres de ces derniers?

Si l'offre aux travailleurs avait dû être étendue à tous les actionnaires subsistants de la BBL, l'engagement pris dans le prospectus d'offre publique d'échange initial aurait également dû viser ces autres actionnaires, ce qui n'aurait pas été justifié puisque ces actionnaires avaient pu répondre à l'offre elle-même [17].

En étendant l'offre aux travailleurs à tous les actionnaires subsistants, ING aurait par ailleurs fait une application erronée du principe de l'égalité des actionnaires. En effet, ce principe ne signifie pas que tous les associés doivent, en toutes circonstances, bénéficier des mêmes avantages et subir les mêmes inconvénients. Ce principe n'est applicable qu'aux associés se trouvant, en droit, dans la même situation [18]. En l'espèce, la réouverture de l'offre était réservée aux travailleurs parce que ces derniers détenaient, lors de l'offre initiale, des actions qui étaient incessibles. Telle n'est pas la situation des autres actionnaires d'ING qui, soit avaient préféré ne pas apporter leurs actions à l'offre publique d'échange, soit avaient acquis leurs actions après la clôture de l'offre publique d'échange, auprès d'actionnaires qui avaient eux-mêmes choisi de ne pas apporter leurs titres lors de ladite offre.

Pour ces motifs, ING demanda à la Commission bancaire et financière d'accorder, sur base de l'article 15 § 3 de la loi du 2 mars 1989 réglementant les offres publiques d'acquisition, diverses dérogations à l'arrêté royal du 8 novembre 1989. La dérogation principale portait précisément sur l'article 3 alinéa 1^er, 1° dudit arrêté royal afin que l'offre puisse viser uniquement les actions de la BBL frappées d'incessibilité car souscrites par le personnel dans le cadre de l'article 609 du Code des sociétés et non toutes les actions BBL encore en circulation dans le public [19]. La Commission accéda à cette demande. Elle motiva cette décision par le fait que l'opération avait pour seul but de rétablir l'égalité de traitement entre actionnaires de la BBL en permettant aux membres du personnel détenteurs d'actions incessibles d'être traités comme les autres actionnaires qui avaient eu l'occasion de répondre à l'offre initiale.

6.Le tribunal de commerce fut alors saisi par un actionnaire qui avait acquis des titres de la BBL après l'offre publique d'échange initiale, en spéculant probablement sur le caractère prétendument discriminatoire de l'offre réservée aux membres du personnel.

À juste titre, le tribunal estima que, loin de créer une discrimination, la dérogation accordée par la CBFA avait, au contraire, pour objectif de permettre à tous les détenteurs d'actions BBL d'échanger leurs titres, en ce compris le personnel de la société dont les actions étaient jusque-là incessibles. Les membres du personnel auraient en effet été injustement lésés dans le cas inverse, où la CBFA n'aurait pas dérogé à l'article 3 de l'arrêté royal du 8 novembre 1989. Or, le pouvoir de dérogation accordé par le législateur à la CBFA a précisément pour but d'assurer le respect de l'égalité entre les actionnaires [20]. Le tribunal de commerce conclut dès lors que la dérogation octroyée par la CBFA était licite et en parfaite adéquation avec l'objectif de sauvegarde de l'égalité entre actionnaires.

Le tribunal de commerce valide ainsi une solution pragmatique auxquelles peuvent recourir les sociétés qui, voulant lancer une offre publique d'acquisition, se heurtent à l'incessibilité prévue à l'article 609 du Code des sociétés.