De Richtlijn Handhaving Intellectuele Eigendomsrechten
Een Europese storm in een Belgisch glas water?

INHOUD

I. Inleiding I.1. Ontstaansgeschiedenis

I.2. Doel

I.3. Omzetting

I.4. Evaluatie

II. Bespreking van de Richtlijn II.1. Algemeen

II.2. Het toepassingsgebied

II.3. De handhavingsmaatregelen II.3.1. Algemene verplichting

II.3.2. De maatregelen ter bescherming van bewijsmateriaal II.3.2.1. Bespreking

II.3.3. De voorlopige en bewarende maatregelen II.3.3.1. Het voorlopige bevel

II.3.3.2. De inbeslagneming of afgifte van goederen

II.3.3.3. Het bewarende beslag

II.3.4. De maatregelen ten gronde II.3.4.1. Het bevel tot staking

II.3.4.2. Corrigerende maatregelen

II.3.4.3. Alternatieve maatregelen

II.3.4.4. De schadevergoeding

II.3.4.5. De aan de procedure verbonden kosten

II.3.5. Andere maatregelen II.3.5.1. Het overleggen van bewijsmateriaal

II.3.5.2. Het overleggen van bancaire, financiële of handelsdocumenten

II.3.5.3. Het verstrekken van informatie

II.3.5.4. De openbaarmaking van de uitspraak

II.3.6. Andere bijkomende sancties

II.4. De personen bevoegd om de maatregelen te vragen

II.5. Gedragscodes

II.6. Informatie-uitwisseling en correspondenten

III. Conclusie

I.

Inleiding

I.1.

Ontstaansgeschiedenis

1.Op 15 oktober 1998 publiceerde de Europese Commissie een Groenboek [2] met als doel 1) de economische impact van “namaak en piraterij” [3] in de interne markt te evalueren; 2) de bestaande wetgeving op dit gebied te evalueren en daarbij na te gaan wat de problemen waren en welke verbeteringen noodzakelijk waren vanuit juridisch oogpunt; en 3) te onderzoeken of een communautair optreden op dit gebied noodzakelijk was, gelet op de doelstellingen van de interne markt [4].

2.Op 17 november 2000 publiceerde de Europese Commissie een mededeling [5] met daarin een actieprogramma bestaande uit dringende maatregelen, acties op middellange termijn en andere intiatieven. Het eerste punt van de dringende maatregelen betrof het indienen van een voorstel voor een richtlijn “om de middelen tot handhaving van intellectuele eigendomsrechten te verbeteren en een algemeen kader voor de uitwisseling van informatie en voor administratieve samenwerking vast te stellen” [6].

3.Op 30 januari 2003 werd een “Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de maatregelen en procedures om de handhaving van intellectuele eigendomsrechten te waarborgen” [7] door de Europese Commissie ingediend (hierna “het Voorstel van Richtlijn”).

4.Kort na het indienen van dit Voorstel van Richtlijn, keurde de Belgische Ministerraad op 28 maart 2003 een Voorontwerp van wet goed “betreffende de burgerrechtelijke aspecten van de bescherming van bepaalde intellectuele rechten” [8] (hierna “het Voorontwerp van Wet”).

In de loop van het wetgevende proces op Europees niveau verscheen heel wat (kritische) commentaar op het Voorstel van Richtlijn [9]. De uiteindelijke versie zoals die op 29 april 2004 [10] door het Parlement en de Raad werd aangenomen [11] (hierna “de Richtlijn”), verschilt aanzienlijk van het initiële voorstel van de Europese Commissie.

I.2.

Doel

5.Alle lidstaten en de Europese Gemeenschap zelf zijn partij bij de overeenkomst van 15 april 1994 inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom (hierna “TRIPs”) [12]. TRIPs bevat een hele reeks (minimum)verplichtingen voor de aangesloten staten m.b.t. de handhaving van intellectuele eigendomsrechten [13].

Uit de raadplegingen van de Europese Commissie (in opvolging van haar Groenboek [14]) bleek dat ondanks TRIPs er toch nog belangrijke verschillen zijn tussen de nationale wetgevingen betreffende de middelen tot handhaving van intellectuele eigendomsrechten [15]. Deze verschillen maken het onmogelijk te waarborgen dat de intellectuele eigendomsrechten een gelijkwaardige bescherming genieten op het gehele grondgebied van de Gemeenschap [16]. Die situatie is dan ook niet bevorderlijk, noch voor het vrije verkeer in de interne markt, noch voor het scheppen van een gunstig klimaat voor gezonde mededinging [17].

Het doel van de Richtlijn is bijgevolg “de onderlinge aanpassing van […] [de nationale] wetgevingen teneinde een hoog, gelijkwaardig en homogeen niveau van bescherming in de interne markt te waarborgen” [18], en zo meteen ook de TRIPs-standaarden te verbeteren en “super-TRIPs-refinements” te introduceren [19].

I.3.

Omzetting

6.De lidstaten zijn verplicht de Richtlijn in hun nationale rechtsorde om te zetten tegen uiterlijk 29 april 2006 [20]. In afwachting van die omzetting dient het nationale handhavingsrecht wel al “zoveel mogelijk” richtlijnconform te worden uitgelegd [21].

I.4.

Evaluatie

7.De lidstaten dienen binnen de drie jaar na 29 april 2006 een verslag in te dienen bij de Europese Commissie omtrent de stand van uitvoering van de Richtlijn. Het is de bedoeling dat de Europese Commissie op basis van die verslagen op haar beurt een verslag opstelt over de toepassing van de Richtlijn, met inbegrip van een beoordeling van de effectiviteit van de maatregelen die door de verschillende bevoegde organen en instanties zijn genomen, evenals een evaluatie van hun effect op de innovatie en ontwikkeling van de informatiemaatschappij. Indien nodig zal dit verslag voorstellen tot wijziging van de Richtlijn bevatten [22].

Hierna volgt alvast een “pre-omzetting” evaluatie van de Richtlijn. Vertrekkend van de tekst van de Richtlijnartikels en -overwegingen zullen wij in hoofdzaak het toepassingsgebied en de voorgestelde handhavingsmaatregelen nader analyseren en toetsen aan het vigerende handhavingsregime. Er wordt gepoogd om systematisch aan te geven waar aanpassingen aan het bestaande handhavingsregime vereist of wenselijk zijn en in welke mate het Voorontwerp van Wet aan die noodzaak of wenselijkheid beantwoordt.

II.

Bespreking van de Richtlijn

II.1. Algemeen

8.Deze Richtlijn is het eerste “horizontale” (d.i. uniform geldend voor alle intellectuele eigendomsrechten) harmoniserende initiatief van de Europese wetgever op het vlak van intellectuele eigendomsrechten [23]. Tot nu toe zijn er enkel “verticale” ingrepen geweest (d.i. harmonisering van bepaalde aspecten van de afzonderlijke intellectuele eigendomsrechten) [24].

II.2. Het toepassingsgebied

9.De maatregelen, procedures en rechtsmiddelen, die in de Richtlijn worden vastgesteld, zijn van toepassing op elke inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, zoals bepaald in het communautaire en/of het nationale recht van de betrokken lidstaat [25].

De bepalingen van de Richtlijn doen evenwel geen afbreuk aan “[…] de middelen [tot handhaving van intellectuele eigendomsrechten] die in de communautaire of nationale wetgeving zijn of kunnen worden vastgelegd, voorzover deze middelen gunstiger zijn voor de rechthebbenden” [26]. Het nationale (of communautaire) recht dient dus niet te worden aangepast waar het gunstiger is voor de houder van de intellectuele eigendomsrechten dan de bepalingen van de Richtlijn op voorwaarde evenwel dat de reeds nationaal of communautair voorziene maatregelen, procedures en rechtsmiddelen eerlijk, billijk en evenredig zijn en zo worden toegepast dat zij geen belemmeringen inhouden van het legitieme handelsverkeer en dat er waarborgen zijn tegen misbruiken [27].

10.Meteen valt op dat het toepassingsgebied in de Richtlijn ruimer wordt omschreven dan in het Voorstel van Richtlijn [28].

In het Voorstel van Richtlijn werd enerzijds immers gesteld dat de maatregelen enkel van toepassing waren indien de inbreuk hetzij met commerciële bedoelingen werd gepleegd, hetzij aanzienlijke schade toebracht aan de rechthebbende [29]. Dit impliceerde eigenlijk dat “in principle, every kind of IP infringement of practical significance [would] fall within the proposed harmonisation measures” [30] (eigen benadrukking). Terecht werd echter meteen opgemerkt dat een Richtlijn “which would relate only to wilful and/or fraudulent conduct, or to cases of severe infringement, would introduce an awkward division” [31] en dat het “a completely unrealistic option” zou zijn “to implement the sanctions and procedures proposed only with respect to the cases mentioned in [de toenmalige versie van] Art. 2 (1), and to leave the legal situation unchanged with respect to all other forms of intellectual property rights infringement” [32]. De Europese wetgever heeft elke discussie hieromtrent uitgesloten door in de definitieve versie duidelijk te stellen dat de Richtlijn in beginsel van toepassing is op elke inbreuk ongeacht of zij met commerciële bedoelingen wordt gepleegd en ongeacht de toegebrachte schade [33], al blijven de aard en de omvang van de inbreuk een invloed hebben op het type van maatregelen, procedures en rechtsmiddelen die moeten worden voorzien [34].

Anderzijds bepaalde het Voorstel van Richtlijn dat het diende te gaan om een inbreuk “op de rechten die voortvloeien uit Communautaire en Europese besluiten betreffende de bescherming van de intellectuele eigendom waarvan de lijst […] [was] opgenomen in de bijlage en uit de bepalingen die de lidstaten hebben vastgesteld om aan deze besluiten te voldoen” [35]. De Europese wetgever heeft evenwel nog niet alle aspecten van alle intellectuele eigendomsrechten geharmoniseerd. Zo is er bijvoorbeeld op het vlak van octrooien enkel harmoniserend opgetreden met betrekking tot de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen [36]. Strikt gezien, diende de Belgische wetgever volgens het Voorstel van Richtlijn dus enkel omzettingsmaatregelen te nemen voor inbreuken op octrooien die betrekking hebben op biotechnologische uitvindingen. Een dergelijk onderscheid zou natuurlijk een moeilijk te verantwoorden discriminatie tussen de verschillende houders van intellectuele eigendomsrechten hebben opgeleverd [37]. Gelukkig heeft de verruiming van het toepassingsgebied van de Richtlijn ook dit probleem opgelost.

11.Welke zijn nu de “intellectuele eigendomsrechten, zoals bepaald in het communautaire recht en/of het nationale recht van de betrokken lidstaat [België]”?

In de overwegingen van de Richtlijn wordt gesteld dat “de werkingssfeer van deze richtlijn zo breed mogelijk dient te worden vastgesteld, zodat zij alle intellectuele eigendomsrechten omvat die onder de communautaire bepalingen op dit gebied en/of het nationale recht van de lidstaat vallen” [38].

Wat het communautaire recht betreft, rijst meteen de vraag of nog rekening kan worden gehouden met de “Lijst van de bepalingen van het communautaire en Europese recht betreffende de bescherming van intellectuele eigendom” die als bijlage was gevoegd bij het Voorstel van Richtlijn [39]. Deze bijlage komt immers niet meer voor in de Richtlijn. Die bijlage bevatte de Europeesrechtelijke wetgevende akten m.b.t. de “klassieke” intellectuele eigendomsrechten [40] (auteursrechten, naburige rechten, databanken, merken, tekeningen en modellen, octrooien, kwekersrechten, topografieën van halfgeleiderproducten en aanvullende beschermingscertificaten) maar daarnaast ook een aantal verordeningen die rechten in het leven hebben geroepen die in de Belgische rechtsorde niet meteen tot de “klassieke” intellectuele eigendomsrechten worden gerekend. Het betreft verordening 1576/89 tot vaststelling van de algemene voorschriften betreffende de definitie, de aanduiding en de aanbiedingsvorm van gedistilleerde dranken [41], verordening 1014/90 houdende uitvoeringsbepalingen voor de definitie, de aanduiding en de aanbiedingsvorm van gedistilleerde dranken [42], verordening 1493/1999 houdende een gemeenschappelijke ordening van de wijnmarkt en verordening 2081/92 inzake de bescherming van geografische aanduidingen, oorsprongsbenamingen van landbouwproducten en levensmiddelen [43]. Ten slotte bevatte de lijst ook een verwijzing naar het Europees Octrooiverdrag [44], wat enigszins vreemd is aangezien dit Verdrag niet uitgaat van de Europese instellingen [45]. Dit laatste verdrag kan o.i. in elk geval niet worden beschouwd als communautair recht.

Wat het Belgische nationale recht betreft, kan verwezen worden 1) naar de diverse nationale wetten inzake intellectuele eigendomsrechten [46], 2) naar de internationale akten m.b.t. intellectuele eigendomsrechten waaromtrent bij wet werd verklaard dat zij “volkomen uitwerking” zullen hebben in België en 3) naar de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (de “WHPC”) [47].

De belangrijkste internationale akten zijn het Beneluxverdrag inzake de Warenmerken [48] dat krachtens de wet van 30 juni 1969 [49] volkomen uitwerking heeft in België en het Beneluxverdrag inzake Tekeningen of Modellen [50], dat krachtens de wet van 1 december 1970 [51] volkomen uitwerking heeft in België. Krachtens die beide akten zijn Beneluxmerken en Beneluxtekeningen of -modellen in België beschermd. Maar ook het Verdrag van Parijs tot bescherming van de Industriële Eigendom (Unieverdrag van Parijs - “Uv”) [52], dat volkomen uitwerking heeft krachtens de wet van 26 september 1974 [53], is van belang. Overeenkomstig dit verdrag omvat de bescherming van de “industriële eigendom” immers “de octrooien van uitvinding, de gebruiksmodellen, de tekeningen of modellen van nijverheid, de fabrieks- of handelsmerken, de dienstmerken, de handelsnaam en de aanduidingen van herkomst of benamingen van oorsprong, zomede de bestrijding van de oneerlijke mededinging” [54]. De bepalingen van het Uv kunnen rechtstreeks voor de Belgische rechter worden ingeroepen [55]. Dit betekent o.i. dat de maatregelen van de Richtlijn ook van toepassing zullen (dienen te) zijn op de inbreuken op (de rechten op) handelsnamen, aanduidingen van herkomst of benamingen van oorsprong.

Ten slotte is ook de WHPC belangrijk als bron van nationaal recht m.b.t. intellectuele eigendom. Enerzijds wordt in de WHPC expliciet in de bescherming van de benaming van oorsprong voorzien [56] en impliciet in de bescherming van aanduidingen van herkomst [57] en anderzijds wordt voor de bescherming van een handelsnaam in België vrijwel uitsluitend een beroep gedaan op de WHPC (al dan niet in combinatie met art. 8 Uv) [58].

12.In twee eerdere richtlijnen [59] heeft de Europese wetgever reeds een aantal maatregelen opgelegd aan de lidstaten ter handhaving van inbreuken op auteursrecht en naburige rechten. De Richtlijn laat de “bijzondere rechtshandhavings- en uitzonderingsbepalingen” opgenomen in die richtlijnen onverlet [60].

13.De Richtlijn stelt ten slotte evenmin afbreuk te doen aan:

• de communautaire bepalingen betreffende het materiële recht inzake intellectuele eigendom [61]. In de toelichting bij het Voorstel van Richtlijn wordt gesteld dat het inderdaad de bedoeling is “te verduidelijken dat de richtlijn niet de inhoud betreft maar slechts de handhaving van de rechten” [62]. Volledigheidshalve en gelet op het feit dat de Europese wetgever nog niet alle aspecten van alle intellectuele eigendomsrechten heeft geharmonizeerd, zou er dus eigenlijk moeten staan dat “de nationale en communautaire bepalingen betreffende het materiële recht” onverlet worden gelaten;
• drie eerder uitgevaardigde richtlijnen die niet over intellectuele eigendomsrechten handelen [63];
• de internationale verplichtingen van de lidstaten en met name TRIPs, waaronder de verplichtingen met betrekking tot strafprocedures en straffen;
• de nationale bepalingen in de lidstaten m.b.t. strafprocedures en straffen i.v.m. inbreuken op intellectuele eigendomsrechten. De Richtlijn heeft m.a.w. geen betrekking op het strafrechtelijke luik van de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, wat een volledige nationale bevoegheid blijft. Het Voorstel van Richtlijn bevatte nochtans een afzonderlijk hoofdstuk [64] omtrent “Strafrechtelijke Bepalingen” waarin de lidstaten o.a. werd opgelegd om ernstige inbreuken op intellectuele eigendomsrechten te kwalificeren als een strafbaar feit en waarbij een hele reeks maatregelen zoals boetes, verbeurdverklaring van goederen, vernietiging van goederen, sluiting van de onderneming, enz. dienden te worden voorzien [65].

II.3. De handhavingsmaatregelen

II.3.1. Algemene verplichting

14.De Richtlijn legt de lidstaten de algemene verplichting op om maatregelen, procedures en rechtsmiddelen vast te leggen die nodig zijn om de handhaving te waarborgen van de “in deze richtlijn bedoelde intellectuele eigendomsrechten” [66]. Daarnaast wordt quasi letterlijk uit TRIPs overgenomen dat de betrokken maatregelen, procedures en rechtsmiddelen eerlijk en billijk dienen te zijn, niet onnodig ingewikkeld of duur en geen onredelijke termijnen of nodeloze vertragingen mogen inhouden [67]. In het Voorstel van Richtlijn stond ook vermeld dat de procedures “de daders van een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht het economische voordeel van de betrokken inbreuk [moeten] ontnemen” [68]. Deze verplichting werd evenwel niet weerhouden in de Richtlijn.

De maatregelen, procedures en rechtsmiddelen moeten bovendien doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn [69]. In het Voorstel van Richtlijn stond er nog bij dat de lidstaten ervoor dienden te zorgen dat elke inbreuk kan worden “bestraft” [70]. Hierboven werd reeds verduidelijkt dat de “strafsancties” niet werden weerhouden in de Richtlijn [71].

De maatregelen dienen ten slotte zo te worden toegepast dat het scheppen van belemmeringen voor legitiem handelsverkeer wordt vermeden [72] en dat wordt voorzien in waarborgen tegen misbruik [73].

II.3.2. De maatregelen ter bescherming van bewijsmateriaal

15.De Richtlijn verplicht de lidstaten om te voorzien in de mogelijkheid voor de bevoegde rechterlijke instanties om -vooraleer een bodemprocedure is begonnen - “afdoende voorlopige maatregelen” te gelasten om het bewijsmateriaal te beschermen [74].

Uit de toelichting van de Europese Commissie bij haar Voorstel van Richtlijn blijkt dat deze maatregel een aanvulling is van artikel 43 TRIPs [75] en geïnspireerd is op bepalingen die in sommige lidstaten hun doeltreffendheid hebben bewezen, met name in het Verenigd Koninkrijk (“Anton Piller Order”, “Doorstep Order”) en in Frankrijk (saisie-contrefaçon/beslag inzake namaak) [76]. Ook in België bestaat sinds lang een procedure van beslag inzake namaak [77]. Het Gerechtelijk Wetboek bevat trouwens een afzonderlijk hoofdstuk waarin het “beslag inzake namaak” of het zogenaamde “beschrijvend beslag” wordt geregeld [78].

II.3.2.1. Bespreking

16.De Richtlijn bepaalt dat de rechtbank “afdoende voorlopige maatregelen” moet kunnen gelasten om het bewijsmateriaal te beschermen [79]. Er worden een aantal maatregelen opgesomd die “tot deze [afdoende voorlopige] maatregelen kunnen behoren” [80] (eigen benadrukking). Het feit dat er staat “kunnen behoren” impliceert o.i. dat er geen verplichting bestaat voor de lidstaten om die specifieke maatregelen te voorzien [81]. De lidstaten zijn vrij in de maatregelen die zij invoeren, op voorwaarde evenwel dat zij “afdoende” zijn.

17.De maatregelen die de beslagrechter op heden naar Belgisch recht, en in het bijzonder op basis van artikel 1481 Ger.W., kan opleggen zijn de volgende:

De beschrijving: de beschrijving van toestellen, machines, werken, rassen, teeltmateriaal en alle voorwerpen en werkwijzen waarvan beweerd wordt dat zij nagemaakt zijn, evenals van de plans, documenten, berekeningen, geschriften, gewassen of delen van gewassen waaruit de beweerde namaak kan blijken en van de gereedschappen die rechtstreeks gediend hebben om de aangeklaagde vervaardiging te plegen [82]. Ook boekhoudkundige stukken kunnen het voorwerp uitmaken van de beschrijving daar aan de hand ervan de oorsprong en de omvang van de beweerde namaak kan blijken [83].

De bijkomende maatregelen: i) een verbod aan de houders van de nagemaakte voorwerpen om deze uit handen te geven, ii) toelaten dat er een bewaarder wordt aangesteld, iii) de voorwerpen verzegelen en iv) indien het gaat om feiten die aanleiding geven tot inkomsten, bewarend beslag op de gelden toestaan [84].

18.Deze maatregelen verschillen in de hiernavolgende zin van de door de Richtlijn opgegeven (voorbeelden van) afdoende voorlopige maatregelen:

• de Richtlijn laat de “beschrijving” toe “met of zonder monsterneming”. In artikel 1481 Ger.W. gaat het enkel over “de beschrijving”. Toch is het niet ongebruikelijk dat de deskundige door de Beslagrechter wordt gemachtigd om enkele exemplaren van de nagemaakte goederen mee te nemen met het oog op een beschrijving [85]. Het Voorontwerp van Wet is explicieter en laat de voorzitter toe om de deskundige te machtigen “alle maatregelen te nemen die nuttig zijn voor de uitvoering van zijn opdracht binnen de grenzen ervan en, met name, afschriften nemen, kopieën, fotokopieën, fotografieën en audiovisuele opnames evenals zich monsters te laten overhandigen van de goederen die vermoed worden inbreuk te maken op de intellectuele rechten en de materialen die dienen voor het vervaardigen van deze goederen” [86];
• ook het voorwerp van de beschrijving wordt anders geformuleerd in de Richtlijn. De Richtlijn laat de gedetailleerde beschrijving toe van “de litigieuze goederen en in voorkomend geval, van de bij de productie en/of distributie van de litigieuze goederen gebruikte materialen en werktuigen en de desbetreffende documenten”. Artikel 1481 lid 1 Ger.W. somt daarentegen op welke elementen precies het voorwerp van de beschrijving kunnen uitmaken [87]. Terecht stellen de auteurs van het Voorontwerp van Wet dat deze (lange) opsomming onvolledig is. Zij verwijzen dan ook in meer algemene termen naar “alle voorwerpen, elementen, documenten of werkwijzen van die aard dat ze de zogezegde namaak alsook de oorsprong, de bestemming en de omvang van deze vaststellen” [88];
• naast de beschrijving met of zonder monsterneming, stelt de Richtlijn dat tot de maatregelen kan behoren “de fysieke inbeslagneming” van goederen, materialen, werktuigen en documenten. Naar Belgisch recht kan de beslagrechter “verbieden uit handen te geven, toelaten dat er een bewaarder wordt aangesteld, de voorwerpen verzegelen en, indien het gaat om feiten die aanleiding geven tot inkomsten, bewarend beslag op de gelden toestaan” [89]. Het Voorontwerp van Wet kent de voorzitter dan weer de bevoegdheid toe om, omtrent de namaakvoorwerpen of de voorwerpen die dienen voor hun vervaardiging, verbod op te leggen “zich ervan te ontdoen, ze te verplaatsen of elke wijziging eraan toe te brengen die hun werking beïnvloedt” [90]. Verder laat het Voorontwerp van Wet toe dat de voorzitter een bewaarder aanstelt, de voorwerpen onder gerechtelijk zegel laat plaatsen, en de winst onder bewarend beslag laat plaatsen (zo prima facie vaststaat dat deze haar oorsprong vindt in de vermeende namaak) [91].

19.O.i. zijn de huidige maatregelen op zich reeds “afdoende” en voldoen zij dus aan de verplichtingen van de Richtlijn. Ze zijn niet identiek aan de voorbeelden uit de Richtlijn maar 1) de praktijk bewijst dat zij afdoende zijn om “het relevante bewijsmateriaal in verband met de vermeende inbreuk te beschermen” [92] en 2) het weze herhaald dat de Richtlijn niet verplicht om die voorbeelden van maatregelen letterlijk over te nemen. De in het Voorontwerp van Wet herschreven maatregelen houden o.i. nog een verbetering in t.o.v. de huidige maatregelen [93] en zijn dus a fortiori “afdoende”.

20.Zoals hierboven aangetoond [94], zijn alle bij de Richtlijn vastgestelde maatregelen, procedures en rechtsmiddelen van toepassing op elke inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. Bovendien schrijft de Richtlijn voor dat o.a. de “houders van [lees: alle] intellectuele eigendomsrechten” erkend moeten worden als de personen die bevoegd zijn om de maatregelen te vorderen [95]. Er worden geen intellectuele eigendomsrechten uitgesloten [96]. De Richtlijn legt bijgevolg op dat “maatregelen ter bescherming van bewijsmateriaal” gevraagd moeten kunnen worden door de houders van alle intellectuele eigendomsrechten [97]. De maatregelen ter bescherming van bewijsmateriaal staan slechts open voor alle andere personen die gemachtigd zijn om de intellectuele eigendomsrechten te gebruiken (in het bijzonder licentiehouders), instanties voor het collectieve beheer van intellectuele eigendomsrechten of organisaties ter verdediging van beroepsbelangen “voor zover toegestaan door en in overeenstemming met de bepalingen van het toepasselijke recht” [98]. De Richtlijn beoogt dus enkel een harmoniserend effect op het vlak van de toegang tot de voorziene maatregelen, procedures en rechtsmiddelen voor de eigenaars van intellectuele eigendomsrechten en niet voor de andere rechtmatige gebruikers (bv. de licentiehouders).

21.De huidige Belgische procedure van beslag inzake namaak moet worden beschouwd als een maatregel ter bescherming van bewijsmateriaal [99] en moet dus kunnen worden gevraagd door alle houders van intellectuele eigendomsrechten.

Artikel 1481 lid 1 Ger.W. somt de rechthebbenden op die om een beslag inzake namaak kunnen verzoeken. Het betreft “de houders van octrooien, de houders van een aanvullend beschermingscertificaat, de houders en aanvragers van kwekerscertificaten, hun rechthebbenden, de houders van het auteursrecht en de houders van een naburig recht, daaronder begrepen het recht van de producenten van databanken”. In deze opsomming ontbreken dus een hele reeks houders van intellectuele eigendomsrechten: o.a. de merkhouder, de houder van de rechten op tekeningen of modellen, de houder van de rechten op topografieën van halfgeleiderproducten, de houder van de rechten op een handelsnaam, een benaming van oorsprong, een aanduiding van herkomst en een geografische aanduiding. Wat de houders van een attest van oorsprong [100] betreft, voorziet de WHPC evenwel in een specifieke procedure die sterk gelijkt op het beslag inzake namaak van artikelen 1481 e.v. Ger.W. [101]

Ingevolge de beperkte opsomming van artikel 1481 lid 1 Ger.W., bestaat in de rechtspraak en rechtsleer geen eensgezindheid [102] over het feit of het beslag inzake namaak openstaat voor merkhouders (of voor de houders van sommige andere intellectuele eigendomsrechten die niet vermeld zijn in art. 1481 lid 1 Ger.W.) [103].

In zijn arrest van 24 maart 2004 heeft het Arbitragehof zich over de situatie van de merkhouder uitgesproken maar heeft het Hof o.i. geenszins een einde gemaakt aan de controverse. Er is nog steeds geen zekerheid voor de rechtzoekende merkhouder (en de houders van de andere intellectuele eigendomsrechten die niet opgenomen zijn in art. 1481 lid 1 Ger.W.) dat hem de toestemming voor het (laten) uitvoeren van een beschrijvend beslag zal worden verleend [104].

Een wetgevend ingrijpen is hier dus absoluut vereist, teneinde de toegang tot de procedure van beslag inzake namaak in overeenstemming te brengen met de Richtlijn. Ook het Voorontwerp van Wet lijkt ons terzake niet conform met de Richtlijn [105]. De toegang tot het beslag inzake namaak [106] blijft daar immers beperkt tot “personen die, op grond van een bijzondere wet op de uitvindingsoctrooien, aanvullende beschermingscertificaten, kwekerscertificaten, topografieën van halfgeleiderproducten, tekeningen en modellen, merken, auteursrechten en naburige rechten of de rechten van producenten van databanken, ontvankelijk zijn om voor de rechtbank op te treden om een handeling die inbreuk maakt op dit intellectueel recht te doen staken” [107]. Om conform de Richtlijn te zijn, moeten o.i. bijvoorbeeld ook nog de houder van de handelsnaam, de geografische aanduiding en de aanduiding van herkomst worden opgenomen.

22.De Richtlijn bepaalt niet door wie de beschrijving moet worden gedaan, noch onder welke modaliteiten (bv. of de verzoekende partij al dan niet aanwezig mag zijn). De europese wetgever heeft dit aspect niet geharmoniseerd. De lidstaten blijven derhalve vrij in de invulling ervan.

23.In de Belgische procedure van beslag inzake namaak duidt de beslagrechter een deskundige aan die zal overgaan tot de beschrijving. De partijen mogen slechts aanwezig of vertegenwoordigd zijn indien zij daartoe door de beslagrechter zijn gemachtigd [108].

24.De Richtlijn schrijft voor dat de procedure principieel tegensprekelijk verloopt en enkel éénzijdig kan wanneer aan een bijkomende voorwaarde bovenop de algemene voorwaarden is voldaan (zie infra onder II.3.2.1, e), randnr. 26).

25.De huidige Belgische procedure van beslag inzake namaak wordt daarentegen steeds op eenzijdig verzoekschrift gevorderd [109] en dit omwille van het verrassingseffect [110]. Aangezien de door de Richtlijn vastgestelde maatregelen, procedures en rechtsmiddelen van toepassing zijn “onverminderd de middelen in de […] nationale wetgeving […] voorzover deze middelen gunstiger zijn voor de rechthebbenden” [111] is er o.i. geen reden om aan het eenzijdige karakter van de huidige procedure te raken mits een evenredige toepassing die belemmeringen van het legitieme handelsverkeer vermijdt en mits waarborgen tegen misbruiken zijn voorzien [112]. Ook het Voorontwerp van Wet laat toe dat de maatregelen op éénzijdig verzoekschrift worden verkregen [113] maar stelt wel dat de voorzitter “indien hij het passend acht gezien de omstandigheden van de zaak”, de maatregelen tot beslag kan toelaten eerst na de andere partij te hebben gehoord [114].

26.In de Richtijn wordt een onderscheid gemaakt al naargelang de maatregelen worden gevorderd in een tegensprekelijk debat dan wel zonder dat de tegenpartij wordt gehoord.

In de tegensprekelijke procedure wordt van de eiser vereist dat hij “redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal” overlegt tot staving van zijn beweringen dat er een inbreuk is gemaakt of zal worden gemaakt. Welke maatregel hij dus ook (tegensprekelijk) vraagt, er dient enkel aan die voorwaarde te zijn voldaan. Opvallend is dat de Richtlijn niet alleen maatregelen toelaat wanneer er (bewijzen worden voorgelegd dat er) een inbreuk is maar ook wanneer er inbreuk zal worden gemaakt [115].

Voor een éénzijdige procedure dient niet alleen aan de hierboven vermelde voorwaarde te zijn voldaan maar moet bovendien ofwel 1) “aannemelijk [zijn] dat uitstel de rechthebbende onherstelbare schade zal berokkenen”, ofwel 2) “een aantoonbaar gevaar [bestaan] voor vernietiging van bewijsmateriaal”. Deze bijkomende (alternatieve) voorwaarden zijn duidelijk geïnspireerd op TRIPs [116].

Ongeacht of de maatregelen tegensprekelijk dan wel eenzijdig werden bekomen, dienen de lidstaten ten slotte te voorzien dat de rechtbanken slechts maatregelen kunnen toekennen indien “de bescherming van vertrouwelijke informatie wordt gewaarborgd” [117]. De Richtlijn geeft echter geen definitie van “vertrouwelijke informatie” en ook de voorbereidende werkzaamheden bevatten geen duiding terzake. Wellicht kan inspiratie worden gezocht in de definitie die in TRIPs wordt gegeven van te beschermen “niet openbaar gemaakte informatie” [118]. Bovendien is het niet duidelijk wat het waarborgen van de bescherming van die vertrouwelijke informatie in casu precies inhoudt. TRIPs stelt dat de “civiele gerechtelijke procedures betreffende de handhaving van […] intellectuele eigendom […] dien[en] te voorzien in middelen om vertrouwelijke informatie als zodanig te herkennen en te beschermen […]” [119] en dat de “overlegging” [120] van bewijsmateriaal kan worden gelast, “in passende gevallen met inachtneming van voorwaarden die de bescherming van vertrouwelijke informatie verzekeren” [121]. Ook TRIPs verduidelijkt dus niet wat er precies moet gebeuren ter bescherming van die informatie.

27.Naar huidig Belgisch recht wordt een onderscheid gemaakt tussen de beoordelingsmarge van de beslagrechter voor een beschrijving enerzijds en voor de bijkomende maatregelen anderzijds.

Om een beschrijving toe te laten dient de verzoeker te bewijzen 1) dat hij, prima facie, één van de personen is die een dergelijke maatregel mag vragen (houder van een bedoeld beschermd intellectueel eigendomsrecht) en 2) dat, prima facie, een inbreuk wordt gemaakt op zijn rechten [122]. De beslagrechter beschikt terzake slechts over een marginaal toetsingsrecht [123] en kan de gevraagde maatregel niet weigeren wanneer de verzoeker in die bewijslast slaagt [124].

Om de bijkomende maatregelen toe te kennen, beschikt de beslagrechter over een ruimere beoordelingsmarge zij het enkel wat de redelijkheid van die bijkomende maatregelen betreft [125] en niet wat de ingeroepen rechten betreft [126]. Naast het beoordelen van de voorwaarden die ook voor een beschrijving gelden, zal de beslagrechter dus moeten nagaan of de gevorderde bijkomende maatregelen “de bewaring van de aangevoerde rechten naar redelijkheid verantwoorden” [127] wat o.i. nog steeds implicieert dat de beslagrechter “een belangenafweging [verricht] om na te gaan wiens belangen het zwaarste doorwegen” [128].

Ongeacht de gevorderde maatregelen moeten “het octrooi, het aanvullend beschermingscertificaat, het kwekerscertificaat of een door de Dienst tot bescherming van kweek­producten voor echt verklaard afschrift van de ingeschreven aanvraag, en, zo nodig, de stukken tot staving” bij het verzoekschrift worden gevoegd [129]. Er wordt wel geen sanctie voorzien bij het nalaten om deze stukken over te leggen maar dat zal onvermijdelijk gevolgen hebben voor de prima facie beoordeling die de beslagrechter dient uit te voeren [130].

Zoals hierboven reeds gesteld, kan de huidige procedure steeds éénzijdig worden gevoerd zonder dat onherstelbare schade of een gevaar voor vernietiging van bewijsmateriaal moet worden aangetoond [131]. De Richtlijn verplicht de Belgische wetgever geenszins om hier iets aan te wijzigen [132]. Volledigheidshalve merken wij wel op dat het risico op onherstelbare schade of op vernietiging van bewijsmateriaal soms meespeelt in de presidentiële belangenafweging bij het toekennen van bijkomende maatregelen op grond van artikel 1481 lid 2 Ger.W. [133].

In het huidige Belgisch recht is geen expliciete bepaling voorzien die de bescherming van vertrouwelijke informatie garandeert bij een beslag inzake namaak. In de rechtspraak werd wel reeds geoordeeld dat een deskundige [134] zijn vaststellingen mocht verrichten “in afwezigheid van de partijen en hun raadslieden mits hij van zijn vaststellingen en bevindingen onmiddellijk verslag doet aan de partijen en hun raadslieden […]” [135]. Aan de partijen en hun raadslieden werd zo het recht ontzegd om aanwezig te zijn bij een plaatsbezoek van de deskundige en dit ter bescherming van “industriële geheimen” [136]. De Richtlijn legt thans, zij het in algemene bewoordingen, op om deze mogelijkheid in de wet te voorzien [137], o.i. evenwel zonder dat die waarborgverplichting ook maar in het minst afbreuk kan doen aan de zeer terechte opmerking dat “l'existence d'un secret, prétendu ou réel, ne constitue aucune excuse ou exception à la contrefaçon. La description peut et doit donc comprendre ce que la partie visée prétendrait être confidentiel à condition que, […], il s'agisse d'éléments relevant bien de la contrefaçon reprochée. L'expert doit passer outre cette objection et décrire tous les éléments pertinents, même ceux qui sont qualifiés de secrets” [138]. De te voorziene waarborg betreft o.i. dus enkel de niet relevante vertrouwelijke informatie.

In het Voorontwerp van Wet wordt enerzijds ter afbakening van het begrip “vertrouwelijke informatie” expliciet verwezen naar TRIPs [139] en wordt anderzijds bepaald dat de beschikking van de voorzitter de voorwaarden moet bepalen waaraan de beschrijving is onderworpen “onder meer met het oog op de bescherming van vertrouwelijke gegevens” [140]. Het Voorontwerp van Wet implementeert de Richtlijn op een correcte wijze en laat het dus aan de rechter over om te bepalen welke maatregelen zich ter zake concreet opdringen.

Ten slotte past het op te merken dat naar huidig Belgisch recht een beslag inzake namaak enkel kan wanneer er (“prima facie”) een inbreuk is. Hierboven werd reeds benadrukt dat de Richtlijn verder gaat en maatregelen toelaat wanneer (redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal wordt voorgelegd dat) er een inbreuk zal worden gemaakt. Het Belgisch recht zal derhalve moeten worden aangepast, al wijzen wij meteen op het mogelijke conflict dat kan ontstaan met het grondwettelijke verbod op preventieve maatregelen [141].

28.De Richtlijn schrijft voor dat de “maatregelen ter bescherming van bewijsmateriaal die zijn genomen zonder dat de wederpartij is gehoord, uiterlijk onmiddellijk na de uitvoering ervan ter kennis van de betrokkene worden gebracht (eigen benadrukking)” [142]. De Richtlijn laat dus toe dat de litigieuze goederen worden beschreven of inbeslaggenomen zonder dat de beslagene daarvan eerst op de hoogte wordt gebracht.

29.Op basis van het huidige Belgisch recht dient de beschikking in beginsel te worden betekend vóór het begin van de verrichtingen [143]. Ook in het Voorontwerp van Wet staat dat de beschikking vóór het aanvatten van de verrichtingen moet worden betekend [144]. Deze bepaling is minder gunstig voor de rechthebbende dan de bepaling van de Richtlijn en zal o.i., en ondanks het ontbreken van een sanctie, best in lijn worden gebracht met de tekst van de Richtlijn.

30.De Richtlijn schrijft voor dat “op verzoek van de[…] [betrokken] partijen een herziening […] plaats[vindt], met inbegrip van het recht te worden gehoord, teneinde te beslissen, binnen een redelijke termijn na de kennisgeving van de maatregelen of deze maatregelen dienen te worden gewijzigd, herroepen of bevestigd” [145]. Ook deze bepaling is overgenomen uit TRIPs [146].

31.De artikelen van het Gerechtelijk Wetboek m.b.t. het beslag inzake namaak bevatten geen specifieke bepaling omtrent de herziening van de beslissing tot beslag inzake namaak op verzoek van de beslagene. Artikel 1033 Ger.W. voorziet echter dat “al wie niet in dezelfde hoedanigheid in […] [een] zaak [op eenzijdig verzoekschrift] is tussengekomen, […] verzet [kan] doen tegen de beslissing die zijn rechten benadeelt”. Dit artikel kan dus ook worden ingeroepen om derdenverzet aan te tekenen tegen een beslissing waarbij toestemming werd verleend tot beslag inzake namaak. In de rechtsleer wordt algemeen aangenomen dat de beslagrechter - oordelend op derdenverzet - o.a. de bestreden beslissing kan hervormen, de opdracht van de expert wijzigen of preciseren, de bijkomende maatregelen beperken of verminderen of het bedrag van de consignatie verhogen [147], maar niet bevoegd is zich uit te spreken over de door het beslag inzake namaak geleden schade [148]. Op grond van artikel 1034 Ger.W. moet de vordering worden ingesteld binnen één maand nadat de beslissing aan de eiser in verzet werd betekend.

32.De Richtlijn legt dus een rechtsmiddel op dat zeer gelijkt op het huidige Belgische (derden)verzet, al moet wel worden opgemerkt dat er staat dat er “binnen een redelijke termijn” (die niet verder wordt bepaald) moet worden beslist en niet (expliciet) dat er binnen een redelijke termijn door de beslagene moet worden gevorderd. De Richtlijn lijkt aldus een verplichting op te leggen aan degene die beslist (d.i. de rechter oordelend op verzet). Het Belgisch procesrecht stelt dat “wanneer de rechter de zaak in beraad houdt om het vonnis uit te spreken, [hij] de dag voor die uitspraak [bepaalt], die moet geschieden binnen een maand na het sluiten van de debatten” [149]. Er is evenwel geen sanctie voorzien indien deze termijn wordt overschreden [150].

Volledigheidshalve vermelden wij nog dat ook het Voorontwerp van Wet geen specifieke bepaling bevat m.b.t. verzet en het bestaande recht onveranderd wenst te laten op dat vlak [151].

33.Volgens de Richtlijn dienen de lidstaten er zorg voor te dragen dat aan de maatregelen ter bescherming van bewijsmateriaal de voorwaarde kan worden verbonden dat de eiser een passende zekerheid of een gelijkwaardige garantie stelt voor de schadeloosstelling van de door de verweerder geleden schade [152]. Wanneer de maatregelen zijn herroepen of wanneer zij vervallen wegens enig handelen of nalaten van de eiser, of wanneer later wordt vastgesteld dat er geen inbreuk of dreiging van inbreuk is, moeten de rechtelijke instanties immers de bevoegdheid hebben om de eiser te gelasten de verweerder een passende schadeloosstelling te bieden voor de door de maatregelen toegebrachte schade (zie ook infra onder randnrs. 37 en 38) [153].

34.Naar huidig Belgisch recht kan de rechter de verplichting opleggen een borgsom in consignatie te geven [154]. Er wordt evenwel niet expliciet in de wet bepaald waarvoor die borgsom kan worden aangewend. In de rechtsleer wordt aangenomen dat deze consignatie als doel heeft een garantie te bieden aan de beslagene tegen de eventuele schade die hij zou kunnen lijden ten gevolge van een foutief beslag inzake namaak [155]. Dit moet de eiser aanzetten tot voorzichtigheid zonder dat dit evenwel een ontradend effect mag hebben op de tenuitvoerlegging van het beslag zelf [156]. In het Voorontwerp van Wet wordt nu duidelijk vermeld dat “de voorzitter de eiser de verplichting kan opleggen een borgsom in consignatie te geven, bedoeld om de eventuele vergoeding van de opgelopen schade van de verweerder te vrijwaren, met name in geval dat de beschrijving of het beslag onjuist zou blijken” [157].

35.De Richtlijn stelt dat de lidstaten er zorg voor moeten dragen “dat de maatregelen ter bescherming van bewijsmateriaal op verzoek van de verweerder worden herroepen of anderszins ophouden gevolg te hebben, onverminderd de schadevergoeding die kan worden geëist, indien de eiser niet een procedure die leidt tot een beslissing ten principale bij de bevoegde rechterlijke instanties heeft ingesteld binnen een redelijke termijn, te bepalen door de rechterlijke instantie die de maatregelen gelast, wanneer de wetgeving van de lidstaat zulks toestaat of, wanneer geen termijn wordt bepaald, binnen een termijn van ten hoogste 20 werkdagen of 31 kalenderdagen, naar gelang van welke van beide termijnen de langste is” [158].

Deze bepaling is quasi letterlijk terug te vinden in TRIPs [159]. Noch TRIPs, noch de Richtlijn bepalen wanneer deze termijn ingaat. Het Europees Hof van Jusitie oordeelde reeds “dat bij gebrek aan een regeling in het TRIPs over het tijdstip waarop de […] termijn […] ingaat, elke overeenkomstsluitende partij (lees: lidstaat) vrij is het aanvangstijdstip te bepalen, mits deze redelijk is gezien de omstandigheden van de zaak en rekening houdend met het noodzakelijke evenwicht tussen de conflicterende rechten en verplichtingen van de houder van de intellectuele eigendomsrechten en van de verweerder” [160].

36.Naar Belgisch recht en in het kader van het huidige beslag inzake namaak, is de deskundige verplicht om een afschrift van zijn verslag te zenden aan de beslaglegger per aangetekend schrijven [161]. De beslaglegger dient binnen een maand na ofwel de poststempel van die aangetekende brief ofwel het bewarend beslag op de inkomsten een dagvaarding ten gronde uit te brengen [162]. Indien de beslaglegger nalaat tijdig te dagvaarden, houdt de beschikking van de rechter van rechtswege op gevolg te hebben en kan hij van de inhoud geen gebruik maken, noch deze openbaar maken, dit alles onverminderd schadevergoeding [163]. Rekening houdend met de hiervoor aangehaalde rechtspraak van het Europees Hof van Justitie omtrent TRIPs, komt het de Belgische Staat toe om het aanvangstijdstip te bepalen. Op vandaag is de datum van de poststempel van het verslag (of de datum van het bewarend beslag op de inkomsten) voorzien als het aanvangstijdstip van de termijn van één maand [164].

Het Voorontwerp van Wet stelt dat een dagvaarding ten gronde moet worden uitgebracht binnen een maand volgend op het verstrijken van de termijn opgelegd door het bevel om het verslag van de beschrijving neer te leggen [165] (d.i. niet meer dan twee maanden vanaf de betekening van de beschikking, behoudens uitzonderlijke omstandigheden [166]). Daarnaast herhaalt het Voorontwerp van Wet dat, indien niet tijdig wordt gedagvaard, de beschikking geen rechtsgevolgen meer heeft en de inhoud van het rapport niet mag worden gebruikt of bekendgemaakt, dit alles onverminderd schadevergoeding [167]. Ook deze bepaling is dus in overeenstemming met de Richtlijn [168].

37.De Richtlijn schrijft voor dat de rechterlijke instanties de bevoegdheid moeten hebben om “wanneer de maatregelen ter bescherming van bewijsmateriaal zijn herroepen of wanneer zij vervallen wegens enig handelen of nalaten van de eiser, of wanneer later wordt vastgesteld dat er geen inbreuk of dreiging van inbreuk op een intellectuele eigendomsrecht is, […] op verzoek van de verweerder, de eiser te gelasten de verweerder passende schadeloosstelling te bieden voor door deze maatregelen toegebrachte schade” [169].

38.Het Belgisch recht betreffende het beslag inzake namaak bevat geen gelijkaardige bepaling. Hieronder worden de verschillende omstandigheden, waarin de Europese wetgever oplegt dat schadeloosstelling moet worden geboden, overlopen en wordt nagegaan of het Belgisch recht daarmee in overeenstemming is:

• de maatregelen worden herroepen. Dit kan volgens de Richtlijn in twee gevallen. Ofwel t.g.v. een herziening [170], ofwel omdat de eisende partij niet tijdig ten gronde dagvaardde [171]. Herziening. Hierboven werd reeds aangehaald dat in de rechtsleer wordt aangenomen dat de beslagrechter -oordelend op derdenverzet - niet bevoegd is om zich uit te spreken over de door het beslag geleden schade [172]. Niets verhindert evenwel dat de rechter ten gronde een schadevergoeding toekent. Een beschikking die wordt gewezen op eenzijdig verzoekschrift is, tenzij de rechter anders heeft beslist, inderdaad steeds uitvoerbaar bij voorraad [173]. De voorlopige tenuitvoerlegging van een vonnis geschiedt echter steeds op risico van de partij die daartoe overgaat [174]. Op basis van vaststaande rechtspraak, dient de partij die uitvoerde, bij gehele of gedeeltelijke vernietiging van het vonnis, alle schade die door de enkele tenuitvoerlegging is ontstaan te vergoeden, zonder dat er sprake moet zijn van kwade trouw of enige fout [175]. Indien de verzoeker de beschikking [176] waarbij toestemming wordt verleend om beslag inzake namaak te leggen, tenuitvoerlegt, en nadien wordt de maatregel herroepen, kan de beslagene de rechter ten gronde dus adiëren teneinde alle schade die door de enkele tenuitvoerlegging is ontstaan, vergoed te zien. Een aanpassing van het huidige Belgisch recht lijkt op dit vlak dus niet vereist. Geen tijdige dagvaarding. Zoals hierboven aangehaald, voorziet het Belgisch recht expliciet dat de beschikking houdende toestemming tot beslag inzake namaak bij niet tijdige dagvaarding ten gronde van rechtswege ophoudt gevolg te hebben en de verzoeker van de inhoud geen gebruik kan maken noch deze openbaar kan maken, “dit alles onverminderd schadevergoeding” [177];
• de maatregelen vervallen door enig handelen of nalaten van de eiser. In de Richtlijn wordt niet verduidelijkt wanneer maatregelen “vervallen” door “enig handelen of nalaten” van de eiser. Vermoedelijk wordt onder “nalaten” hier ook verstaan dat de eiser niet tijdig dagvaardt en kan derhalve verwezen worden naar hetgeen hierboven werd uiteengezet. Een verval door “enig handelen” kan naar Belgisch recht het gevolg zijn van een afstand van proceshandeling (bv. de dagvaarding), van geding of van vordering in hoofde van de eiser [178];
• er wordt ten gronde vastgesteld dat er geen inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht is. De vaststelling van een dreigende inbreuk volstaat momenteel in beginsel niet om een beslag inzake namaak te rechtvaardigen [179].

In de rechtsleer wordt gesteld dat de gevolgen van het nalaten tijdig te dagvaarden, van het verval door een afstand of van een vaststelling van niet-inbreuk “paraissent être différentes” al naar gelang de toegekende maatregelen [180]. Indien het enkel een beschrijving betreft, zal volgens F. De Visscher [181] een fout moeten worden aangetoond in hoofde van de beslaglegger. Indien daarentegen bijkomende maatregelen werden toegekend, zal de beslaglegger de beslagene moeten vergoeden, ook al kan hem geen enkele fout worden verweten [182]. Het onderscheid steunt op het feit dat enkel bij een effectief beslag, het exclusief recht wordt uitgevoerd (“mis en oeuvre”) en dus enkel dan de regel geldt dat de voorlopige tenuitvoerlegging geschiedt op risico van degene die er opdracht toe geeft. De Richtlijn maakt dat onderscheid niet. De loutere herroeping, het loutere verval of de loutere vaststelling van niet-inbreuk (of van afwezigheid van dreigende inbreuk) moeten aanleiding geven tot schadeloosstelling voor de schade die werd veroorzaakt door de maatregel. Het eventuele onderscheid naar Belgisch recht is gunstiger voor de rechthebbende [183] en lijkt ons ook niet meteen een belemmering voor het legitieme handelsverkeer te scheppen [184], zodat o.i. hoe dan ook geen aanpassing is vereist.

39.De Richtlijn voorziet ten slotte in de mogelijkheid voor de lidstaten om maatregelen te treffen om de identiteit van getuigen te beschermen [185]. Aangezien verzoekers vaak afhankelijk zijn van door het publiek aangeleverde bewijzen voor vermeende inbreuken op intellectuele eigendomsrechten is het niet onbelangrijk dat “[m]et het oog op een doeltreffend justitieel optreden […] dergelijke informanten in de gelegenheid worden gesteld om zonder sociaal, economisch of persoonlijk risico of zonder gevolgen voor hun werk bewijzen te leveren. Daartoe moet het bewijs aan de rechtbank kunnen worden voorgelegd zonder dat de identiteit van de betrokken getuige aan de rechtbank, laat staan aan de vermeende overtreder/verweerder hoeft te worden bekendgemaakt” [186].

40.Naar Belgisch recht voorziet het Gerechtelijk Wetboek bijvoorbeeld dat de partij die een getuigenverhoor laat houden, ten minste 15 dagen vóór de zitting aan de griffier een lijst van de getuigen moet zenden die o.a. de identiteit van de getuigen bevat [187]. Een wetgevend ingrijpen dringt zich derhalve op, tenminste voor zover de Belgische wetgever ervoor zou kiezen deze mogelijkheid van getuigenbescherming te implementeren. De invoering van getuigenbescherming lijkt ons trouwens aangewezen als corrolarium van het hoe dan ook te voorziene verregaande recht op informatie in hoofde van de eiser [188].

II.3.3. De voorlopige en bewarende maatregelen

II.3.3.1. Het voorlopige bevel

41.De Richtlijn [189] verplicht de lidstaten ervoor te zorgen dat de rechterlijke instanties, op verzoek van de eiser:

1. tegen de vermeende inbreukpleger een voorlopig bevel kunnen uitvaardigen dat bedoeld is:
   • om een dreigende inbreuk te voorkomen; of
   • om, indien wenselijk en indien het nationale recht hierin voorziet, op straffe van een dwangsom tijdelijk de voortzetting van de vermeende inbreuk te verbieden, dan wel om aan deze voortzetting de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld voor schadeloosstelling van de recht­hebbende;

• onder dezelfde voorwaarden tegen een tussenpersoon wiens diensten door een derde worden gebruikt om op een recht van intellectuele eigendom inbreuk te maken, een voorlopig bevel kunnen uitvaardigen, met dien verstande dat als het over een inbreuk op auteurs- of naburige rechten gaat, het bevel beheerst wordt door richtlijn 2001/29/EG (De “Richtlijn Informatiemaatschappij”) [190].

De verplichting aan het adres van de lidstaten blinkt allerminst uit in duidelijkheid.

Het is onduidelijk of de lidstaten verplicht worden om te voorzien dat de rechters elk van de hierboven onder 1), i én ii. vermelde voorlopige bevelen moeten kunnen opleggen dan wel of het reeds volstaat dat de rechters één van die voorlopige bevelen kunnen opleggen. Dit laatste lijkt ons evenwel weinig waarschijnlijk daar een voorlopig bevel om een dreigende inbreuk te voorkomen, zonder meer en op zichzelf, een wel erg mager harmoniserings- en handhavingsresultaat zou opleveren [191].

Bovendien is het onduidelijk voor wie het “wenselijk” moet zijn “op straffe van een dwangsom tijdelijk voortzetting van de vermeende inbreuk op dat intellectuele eigendomsrecht te verbieden dan wel om aan deze voortzetting de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld voor schadeloosstelling van de rechthebbende”. Moeten de lidstaten er zorg voor dragen dat de rechters dergelijke voorlopige bevelen kunnen uitvaardigen, indien de lidstaten dat “wenselijk” achten? Of moeten de lidstaten ervoor zorgen dat de rechters dergelijke voorlopige bevelen kunnen uitvaardigen indien de rechters dat “wenselijk” achten? Het tweede houdt uiteraard meer steek [192]. Het is de rechter die zal moeten oordelen of het “wenselijk” (lees: “aangewezen”) is om een dwangsom, dan wel een zekerheid op te leggen. Ook de bijzin “indien het nationale recht hierin voorziet” doet vreemd aan. O.i. komt deze bijzin erop neer dat er geen verplichting bestaat om te voorzien in de mogelijkheid voor rechters om een dwangsom of een zekerheid aan het voorlopige bevel te koppelen maar dat die mogelijkheid niet (meer) mag verwijderd worden uit het nationale recht als ze daar reeds in voorkomt.

Verder is het onduidelijk wat bedoeld wordt met het feit dat “onder dezelfde voorwaarden” een voorlopig bevel moet kunnen worden uitgevaardigd “tegen een tussenpersoon wiens diensten door een derde worden gebruikt om op een recht van intellectuele eigendom inbreuk te maken”. Wij gaan ervan uit dat daarmee bedoeld wordt dat de erboven vermelde voorlopige bevelen moeten kunnen worden opgelegd aan tussenpersonen “onder dezelfde voorwaarden” als deze waaronder zij moeten kunnen worden opgelegd aan de vermeende inbreukplegers. De Richtlijn legt dus op om in de mogelijkheid te voorzien voor de rechters om een voorlopig bevel uit te vaardigen tegen een tussenpersoon, die niet noodzakelijk zelf een inbreuk pleegt of enige aansprakelijkheid draagt, maar op wiens diensten derden een beroep doen om een inbreuk te plegen.

Ten slotte rijzen er vragen bij de stelling dat “het bevel tegen een tussenpersoon wiens diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op auteurs- of naburige rechten, wordt beheerst” door de Richtlijn Informatiemaatschappij. De Richtijn Informatiemaatschappij verplicht de lidstaten immers enkel om er zorg voor te dragen “dat de rechthebbenden kunnen verzoeken om een verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten” [193]. Er staat dus niet dat er een “voorlopig bevel” moet kunnen worden opgelegd (laat staan “onder dezelfde voorwaarden” als tegen vermeende inbreukplegers), maar enkel dat er om “een verbod” moet kunnen worden verzocht. Het gevaar bestaat dus dat een verschillend handhavingsregime wordt gecreëerd al naargelang gebruik wordt gemaakt van de diensten van de tussenpersoon om inbreuk te plegen op een auteurs- of een naburig recht dan wel op om het even welk ander intellectueel eigendomsrecht.

42.Naar Belgisch recht zijn er drie mogelijkheden om een voorlopig bevel te bekomen. Het betreft 1) de procedure in kort geding op grond van artikel 584 Ger.W., 2) de procedure alvorens recht te doen op grond van artikel 19 Ger.W., en 3) de procedure op eenzijdig verzoekschrift op grond van de artikelen 584 en 585 io. 1025 e.v. Ger.W.

De rechter ten gronde kan een bevel opleggen “om een dreigende inbreuk te voorkomen” [194]. Bijgevolg moet een rechter, alvorens recht te doen, evenzeer een voorlopig bevel kunnen uitvaardigen “om een dreigende inbreuk te voorkomen” [195], al dient ook hier te worden gewezen op de discussie die wordt gevoerd in rechtspraak en rechtsleer omtrent de verhouding tussen preventieve maatregelen en het grondwettelijk gewaarborgde verbod op censuur (zie supra onder randnr. 27).

Daarnaast voorziet ons nationale recht reeds in de mogelijkheid van het verbinden van een dwangsom [196] aan een tijdelijk verbod tot voortzetting van een inbreuk [197] en oordeelt de rechter soeverein over de “wenselijkheid” ervan (de dwangsom moet wel gevorderd worden, de rechter kan ze niet ambtshalve opleggen [198]) [199]. Het Belgisch recht voorziet evenwel niet in de mogelijkheid om aan de voortzetting van een mogelijke inbreuk een zekerheid te verbinden [200]. De tekst van de Richtlijn lijkt ons echter geenszins in een verplichting te voorzien (zie ook supra onder randnr. 41) temeer daar er reeds de mogelijkheid van een dwangsom is, zodat ter zake geen aanpassing vereist is.

43.Het Belgisch recht zal o.i. dan weer wel moeten worden aangepast wat de actiemogelijkheden tegen tussenpersonen betreft op wier diensten een beroep wordt gedaan om op een intellectueel eigendomsrecht inbreuk te plegen. Hoe die aanpassing precies moet worden ingevuld zal, ingevolge de onduidelijkheid van de Richtlijn ter zake, wellicht nog wel wat inkt doen vloeien. We merken dienaangaande alvast op dat het meest recente wetsvoorstel inzake de implementatie van de Richtlijn Informatiemaatschappij [201] geen enkele bepaling bevat omtrent het “verbod ten aanzien van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op een auteursrecht of naburige rechten” aangezien er binnen de parlementaire commissie “eensgezindheid [bestaat] […] dat artikel 87 van de Auteurswet dat in een vordering tot staking van een inbreuk op het auteursrecht of op de naburige rechten voorziet, zo dient gelezen te worden dat de […] procedure kan aangewend worden ten opzichte van tussenpersonen wier diensten door een derde worden gebruikt om inbreuk te maken op het auteursrecht of naburige rechten” [202].

44.Volgens de Richtlijn moeten de rechterlijke instanties de “bevoegdheid” hebben om van de eiser te verlangen dat hij redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal overlegt opdat zij zich er met een voldoende mate van zekerheid van kunnen vergewissen dat de eiser houder is van het recht en dat er een inbreuk op zijn recht wordt gemaakt of dreigt te worden gemaakt [203]. Deze bepaling is duidelijk geïnspireerd op TRIPs [204].

Het overleggen van “redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal” wordt hier dus niet als een voorwaarde gesteld om de maatregel te verkrijgen. Er staat enkel dat de rechter moet kunnen verlangen dat de eiser het bewijsmateriaal voorlegt. Dit in tegenstelling tot de maatregelen ter bescherming van bewijsmateriaal waar het overleggen van bewijsmateriaal wél een voorwaarde is om afdoende maatregelen te verkrijgen [205].

De Richtlijn stelt ook geen andere voorwaarden (bv. spoedeisendheid) waaraan moet voldaan zijn om het voorlopige bevel te kunnen bekomen in een tegensprekelijke procedure. Wel wordt er in de overwegingen van de Richtlijn gepreciseerd dat bij voorlopige maatregelen, 1) de rechten van de verdediging moeten worden geëerbiedigd, 2) er moet worden toegezien op de evenredigheid van de voorlopige maatregelen en 3) de noodzakelijke waarborgen moeten worden geboden om de kosten en de schade te dekken die de verweerder door een ongerechtvaardigd verzoek heeft geleden [206]. Verder staat er dat “deze maatregelen […] met name gerechtvaardigd [zijn] wanneer elk uitstel voor de houder van een intellectueel eigendomsrecht onherstelbare schade zou veroorzaken” [207].

45.Naar Belgisch recht zijn de voorwaarden om een voorlopig bevel te verkrijgen afhankelijk van het type van procedure die wordt gevoerd om ze te verkrijgen:

• opdat ze in een tegensprekelijke kort geding procedure zouden kunnen worden toegekend, 1) moet de vordering spoedeisend zijn, 2) moet er een voldoende schijn van rechten (de zogenaamde “fumus boni iuris”) zijn [208], en 3) mag de uitspraak van de voorzitter geen nadeel toebrengen aan de zaak zelf [209];
• opdat ze in kort geding op éénzijdig verzoekschrift zouden kunnen worden toegekend moet er bovendien sprake zijn van “volstrekte noodzakelijkheid” [210] in die zin dat de gevraagde maatregel zo dringend is of van zulke aard is dat de rechten van de persoon die er zich op beroept ernstig zouden geschaad worden i.g.v. een beroep op de tegensprekelijke procedure in kort geding [211];
• opdat ze in een procedure ten gronde, alvorens recht te doen, zouden kunnen worden toegekend, moet er geen spoedeisendheid zijn [212]. Wel moet het bestaan van het recht voldoende waarschijnlijk zijn opdat de rechtbank de toestand van de partijen voorlopig zou kunnen regelen [213]^, [214], al moet het recht van de eiser ook hier niet vaststaan [215].

Nu het huidige Belgisch recht via artikel 19 lid 2 Ger.W. een procedure biedt om een voorlopig bevel te verkrijgen zonder urgentievoorwaarde, is er o.i. geen aanpassing vereist. De garantie van evenredigheid wordt dan weer geboden door de gebruikelijke belangenafweging “die aan de basis ligt van de voorlopige maatregel(en) die de [rechter] zal nemen om het geschil tussen partijen voorlopig te regelen en om aldus een 'billijke wachttoestand' te organiseren in afwachting van een beslissing ten gronde [en…] in functie van de omstandigheden van de zaak” [216]. Wat betreft de noodzakelijke waarborgen tot dekking van de kosten en de schade die de verweerder door een ongerechtvaardigd verzoek heeft geleden, wordt verwezen naar wat hieronder omtrent de consignatie wordt uiteengezet [217].

46.De Richtlijn voorziet dat voorlopige bevelen éénzijdig moeten kunnen worden toegekend “in passende gevallen” en “met name indien uitstel onherstelbare schade voor de rechthebbende zou veroorzaken” [218].

47.Naar Belgisch recht, stemt deze voorwaarde overeen met de invulling van de “volstrekte noodzaak” voor een kort geding op éénzijdig verzoekschrift [219]. Ook hier is derhalve geen aanpassing vereist.

48.Ten slotte bepaalt de Richtlijn dat indien de maatregelen op éénzijdig verzoek worden toegekend, “de partijen uiterlijk onmiddellijk na de uitvoering van de maatregelen hiervan in kennis [worden] gesteld” [220]. In casu zal de tegenpartij evenwel steeds in kennis worden gesteld van de maatregel op het eigenste moment waarop deze wordt uitgevoerd. Het betreft immers een “bevel” om een inbreuk te voorkomen of om de verderzetting ervan te staken of om een zekerheid te verbinden aan het verderzetten.

49.Net zoals voor de op éénzijdig verzoek toegekende maatregelen ter bescherming van bewijsmateriaal, voorziet de Richtlijn dat bij een op éénzijdig verzoek toegekende voorlopige maatregel, een herziening plaatsgrijpt, op verzoek van de verweerder “teneinde te beslissen binnen een redelijke termijn na de kennisgeving van de maatregelen of deze […] dienen te worden gewijzigd, herroepen of bevestigd” [221]. We kunnen dan ook verwijzen naar hetgeen hierboven werd uiteengezet omtrent de figuur van het “derdenverzet” in het Belgisch recht [222] en besluiten dat ook hier geen aanpassing is vereist.

50.De Richtlijn legt de lidstaten de verplichting op om te voorzien dat voorlopige maatregelen, op verzoek van de verwerende partij, worden herroepen of anderszins ophouden gevolg te hebben, indien de eisende partij niet een procedure die leidt tot een beslissing ten gronde instelt “binnen een redelijke termijn”, die door de rechter die de voorlopige maatregelen beval, wordt bepaald “wanneer het nationale recht zulks toelaat” of bij gebreke daarvan, “binnen een termijn van ten hoogste 20 werkdagen of 31 kalenderdagen, naar gelang van welke van beide termijnen de langste is” [223]. Ook deze verplichting vinden we terug bij de maatregelen ter bescherming van het bewijsmateriaal [224].

Hierboven werd reeds verduidelijkt dat deze verplichting haar oorsprong vindt in TRIPs [225].

51.In het Belgisch recht is geen wettelijke verplichting voorzien om een dagvaarding ten gronde in te stellen binnen een bepaalde termijn na het verkrijgen van een voorlopige maatregel [226]. Een aanpassing dringt zich dan ook op [227].

52.De Richtlijn voorziet dat indien voorlopige maatregelen worden “herroepen of wanneer zij vervallen wegens enig handelen of nalaten van de eiser, of indien later wordt vastgesteld dat er geen inbreuk is, […] de rechterlijke instanties de bevoegdheid [hebben] om, op verzoek van de verweerder, de eiser te gelasten de verweerder passende schadeloosstelling te bieden voor de door deze maatregelen toegebrachte schade” [228].

53.Het Belgisch recht voorziet dat de “tenuitvoerlegging” van een rechterlijke beslissing geschiedt op risico van de partij die daartoe “opdracht” geeft. Dat risico houdt concreet in dat de partij die de beslissing laat uitvoeren, kan gehouden zijn “tot teruggave van wat ingevolge de uitvoering werd betaald of afgegeven en tot de vergoeding van de schade die door de enkele tenuitvoerlegging is ontstaan, zonder dat daartoe vereist is dat bij die tenuitvoerlegging enige kwade trouw of fout aanwezig is” [229].

Daarnaast kan een schadelijdende partij een bijkomende vergoeding vorderen indien zij kan aantonen dat de eisende partij bovendien foutief handelde [230].

54.Net zoals bij de maatregelen ter bescherming van bewijsmateriaal, voorziet de Richtlijn dat de rechterlijke instanties een passende zekerheid of een gelijkwaardige garantie kunnen opleggen ter dekking van de schade die de verweerder zal lijden door de maatregelen [231].

55.Waar het Belgisch recht de mogelijkheid tot consignatie voorziet bij beslag inzake namaak, is dit nergens voorzien bij voorlopige bevelen. Ook al is het huidige systeem gunstiger voor de rechthebbende toch lijkt een aanpassing zich op te dringen teneinde te voldoen aan de verplichting om te voorzien in afdoende waarborgen tegen misbruik van deze procedure [232].

II.3.3.2. De inbeslagneming of afgifte van goederen

56.De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat de rechterlijke instanties, op verzoek van de eiser, “de inbeslagneming of afgifte kunnen gelasten van goederen waarvan vermoed wordt dat zij inbreuk maken op een intellectueel eigendomsrecht, teneinde te voorkomen dat zij in het handelsverkeer worden gebracht of dat zij zich daarin bevinden” [233].

57.Naar Belgisch recht kan, in het kader van een beslag inzake namaak, (i) “een bewaarder” worden aangesteld over de vermeend inbreukmakende goederen, (ii) kunnen die goederen worden verzegeld of (iii) kan er een verbod worden opgelegd om die goederen uit handen te geven [234].

Daarnaast kan de voorzitter op eenzijdig verzoekschrift of in een tegensprekelijk kort geding een sequester aanstellen die de goederen in bewaring neemt [235], tenminste wanneer een eigendomsoverdracht van de beweerd nagemaakte goederen juridisch mogelijk [236] en prima facie ook gegrond is [237]. Aangezien in de rechtsleer wordt aangenomen dat de voorzitter in een “vonnis alvorens recht te doen” dezelfde maatregelen kan bevelen als de voorzitter in kort geding [238], moet ervan worden uitgegaan dat dus ook op grond van artikel 19 lid 2 Ger.W. een sequester kan worden aangesteld.

Een aanpassing van het bestaande Belgisch recht lijkt ons ter zake dus niet vereist.

58.De Richtlijn stelt geen specifieke voorwaarden. Wat het Belgisch recht betreft, kunnen wij verwijzen naar hetgeen hierboven werd uiteengezet omtrent het beslag inzake namaak (zie supra onder de randnrs. 26 en 27) en het voorlopige bevel (zie supra onder de randnrs. 44 en 45).

59.De lezer wordt hieromtrent verwezen naar hetgeen hierboven werd uiteengezet omtrent het beslag inzake namaak (zie supra onder de randnrs. 24 en 25) en het voorlopige bevel (zie supra onder de randnrs. 46-49).

60.Ook hieromtrent kunnen wij verwijzen naar hetgeen hierboven werd uiteengezet omtrent het beslag inzake namaak (zie supra onder de randnrs. 30 tot 38) en omtrent het voorlopige bevel (zie supra onder de randnrs. 50-55).

II.3.3.3. Het bewarende beslag

61.De Richtlijn verplicht de listaten om er zorg voor te dragen dat “in geval van inbreuk op commerciële schaal, de rechterlijke instanties de benadeelde partij die omstandigheden aantoont die de schadevergoeding in gevaar dreigen te brengen, conservatoir beslag kunnen laten leggen op de roerende en onroerende goederen van de vermeende inbreukmaker, met inbegrip van het blokkeren van zijn bankrekeningen en andere tegoeden. Met het oog daarop kunnen de bevoegde instanties de overlegging van bancaire, financiële of commerciële documenten, of passende inzage van de desbetreffende informatie gelasten” [239].

De benadeelde partij moet dus twee maatregelen kunnen vragen:

• een conservatoir beslag op alle roerende en onroerende goederen van de vermeende inbreukmaker, inclusief het blokkeren van zijn bankrekeningen en andere tegoeden;
• de overlegging van of passende inzage in bancaire, financiële of commerciële documenten.

62.Naar huidig Belgisch recht zijn beide maatregelen in beginsel mogelijk. De rechter kan inderdaad toestemming geven tot het leggen van bewarend beslag op roerende goederen, op onroerende goederen en onder derden [240], waarbij de schuldeiser beslag kan leggen op de bedragen (met inbegrip dus van bankrekeningen) of zaken die de derde-beslagene aan zijn schuldenaar (de schuldenaar van de schuldeiser) verschuldigd is [241]. In bepaalde, uitzonderlijke, gevallen is het zelfs mogelijk om zonder toestemming van de rechter beslag te leggen [242]. Daarnaast laat het huidige recht de rechter toe om de overlegging te bevelen van alle stukken tot bewijs van “een terzake dienend feit” [243], d.z. alle documenten in de meest ruime zin van het woord met inbegrip dus van bancaire, financiële of commerciële documenten [244].

63.De Richtlijn legt de volgende voorwaarden op:

• het moet gaan over “een inbreuk op commerciële schaal”. Het valt meteen op dat er staat dat er een “inbreuk” moet zijn en geen “vermeende inbreuk”, wat lijkt te impliceren dat bewarend beslag slechts mogelijk is indien reeds vaststaat dat er een inbreuk is. Verder in het artikel wordt evenwel gesteld dat het gaat over beslag op de goederen van de “vermeende inbreukmaker”, wat er dan weer op wijst dat nog niet vaststaat dat hij een inbreuk pleegde. Opnieuw onduidelijkheid dus. Wel lijkt de verplicht te voorziene “bevoegdheid” van de rechter om van de eiser te verlangen dat hij redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal overlegt opdat de rechter zich er met een voldoende mate van zekerheid van kan vergewissen dat de eiser houder is van het recht en dat er een inbreuk op zijn recht wordt gemaakt of dreigt te worden gemaakt [245], te impliceren dat een “vermeende inbreuk” kan volstaan. In de overwegingen van de Richtlijn wordt verduidelijkt dat “op commerciële schaal verrichte handelingen” handelingen zijn “[…] waarmee rechtstreeks of onrechtstreeks economisch of commercieel voordeel wordt beoogd; normaliter sluit dit handelingen van eindgebruikers te goeder trouw uit” [246];
• de benadeelde partij moet omstandigheden aantonen die de schadevergoeding in gevaar dreigen te brengen.

64.Naar Belgisch recht dienen de volgende voorwaarden te zijn voldaan:

• er moet sprake zijn van een spoedeisend geval [247]. Dit impliceert dat de solvabiliteit van de schuldenaar in het gedrang is, zodat de latere uitwinning gevaar loopt [248]. Deze voorwaarde stemt dus overeen met de vereiste uit de Richtlijn dat er omstandigheden moeten zijn die de schadevergoeding in gevaar dreigen te brengen;
• de beslaglegger moet beschikken over een schuldvordering die “zeker en opeisbaar is, en die vaststaande is of vatbaar voor een voorlopige raming” [249]. In de rechtsleer wordt aangenomen dat de beslagrechter terzake over een marginaal toetsingsrecht beschikt en het beslag zal toestaan wanneer de aanspraken van de eiser “prima facie” gegrond voorkomen [250]. Wat de zekere aard betreft volstaat het dus dat de aanspraken een “voldoende schijn van gegrondheid” hebben of niet voor “redelijke betwisting” vatbaar zijn [251]. Anderzijds ontstaat, ingevolge de quasi-delictuele aard van de inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht, het recht op schadevergoeding vanaf het ogenblik van de inbreuk en is zij ook vanaf dat ogenblik opeisbaar [252]. Het vaststaande of voor voorlopige raming vatbare karakter van de schuldvordering veronderstelt enkel de uitdrukking van een bepaald bedrag door de schuldeiser dat door de beslagrechter perfect kan worden a­angepast rekening houdend met alle overgelegde ramings­elementen [253].

Voormelde voorwaarden lijken ons, ook al zijn zij niet expliciet voorzien in artikel 9 lid 2 van de Richtlijn, toch perfect verzoenbaar met de Richtlijn aangezien zij precies tot doel hebben een evenredige toepassing van het bewarende beslag te krijgen en misbruiken te vermijden [254]. De handhaving van die voorwaarden voor (beweerde) inbreuken op intellectuele eigendomsrechten is trouwens van kapitaal belang teneinde de eerbiediging van de grondwettelijke principes van gelijkheid en niet-discriminatie in het Belgisch beslagrecht te vrijwaren [255]. Ten slotte past het nog op te merken dat het Belgisch recht niet vereist dat de inbreuk “op commerciële schaal” moet hebben plaatsgegrepen. Op dit vlak is het Belgisch recht gunstiger voor de rechthebbende en is dus evenmin een aanpassing vereist.

65.Wij verwijzen naar hetgeen hierboven bij het “voorlopige bevel” werd uiteengezet (zie supra onder de randnrs. 46-49).

66.Naar Belgisch recht, wordt de machtiging tot het leggen van een bewarend beslag gevraagd in een éénzijdig verzoekschrift [256]. De vereiste dat er omstandigheden moeten zijn die de schadevergoeding in gevaar dreigen te brengen, lijkt ons in elk geval geen strengere vereiste dan dat “uitstel onherstelbare schade voor de rechthebbende zou veroorzaken” [257]. Op dit vlak is dus geen aanpassing van het Belgisch recht noodzakelijk.

67.Wij verwijzen naar hetgeen hierboven onder het “voorlopige bevel” werd uiteengezet (zie supra onder randnr. 49).

68.Wij verwijzen naar hetgeen hierboven bij de bespreking van het “voorlopige bevel” werd uiteengezet (zie supra onder de randnrs. 50 en 51).

69.In het Belgisch recht is geen wettelijke verplichting voorzien om een dagvaarding ten gronde in te stellen binnen een bepaalde termijn na het verkrijgen van een vonnis waarbij toestemming wordt gegeven tot het leggen van bewarend beslag. Uit de rechtsleer en rechtspraak blijkt wel dat het niet benaarstigen van een vordering ten gronde als misbruik van recht kan worden aanzien, omdat het beslag dan louter als drukkingsmiddel werd gelegd [258]. Ook al is het huidige systeem gunstiger voor de rechthebbende toch lijkt een aanpassing zich op te dringen teneinde te voldoen aan de verplichting om te voorzien in een afdoende waarborg tegen misbruik van de beslagprocedure [259].

70.Ook hier kunnen wij verwijzen naar hetgeen hierboven werd uiteengezet (zie supra onder de randnrs. 52 en 53). Ook een bewarend beslag wordt immers steeds gelegd op risico van de beslaglegger [260].

71.Ook hier kunnen wij verwijzen naar hetgeen hierboven bij het “voorlopige bevel” werd uiteengezet (zie supra onder de randnrs. 54 en 55).

II.3.4. De maatregelen ten gronde

II.3.4.1. Het bevel tot staking

72.De lidstaten moeten ervoor zorgen dat, “wanneer bij een rechterlijke uitspraak een inbreuk op een intellectuele eigendomsrecht is vastgesteld, de bevoegde rechterlijke instanties een bevel tot staking van de inbreuk tegen de inbreukmaker kunnen uitvaardigen” [261]. Indien het nationale recht erin voorziet, wordt bij niet-naleving van een bevel, indien passend, een dwangsom tot naleving van het verbod opgelegd. De lidstaten dragen er tevens zorg voor dat de rechthebbenden om een rechterlijk bevel kunnen verzoeken tegen tussenpersonen wier diensten door derden worden gebruikt om inbreuk op een intellectuele eigendomsrecht te maken, onverminderd artikel 8 lid 3 van richtlijn 2001/29/EG [262].

73.In het huidige Belgisch recht bestaat deze mogelijkheid reeds voor alle intellectuele eigendomsrechten wanneer geageerd wordt tegen de inbreukpleger zelf [263]. De Richtlijn legt evenwel op dat een bevel tot staking ook moet kunnen gericht worden tegen de tussenpersonen op wiens diensten een beroep wordt gedaan. Op dat vlak zal het Belgisch recht wél aangepast moeten worden [264].

74.Het Voorontwerp van Wet gaat nog verder en veralgemeent de mogelijkheid om een vordering tot staking van een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht in te stellen voor de rechter zetelend zoals in kort geding [265]. Het Voorontwerp van Wet wijzigt immers artikel 96 WHPC dat in zijn huidige versie artikel 95 WHPC (de stakingsvordering) niet van toepassing verklaart op daden van namaking die vallen onder de wetten betreffende de uitvindingsoctrooien, de waren- of dienstenmerken, de tekeningen of modellen en het auteursrecht en de naburige rechten [266]. Bijgevolg zou tegen inbreuken op intellectuele eigendomsrechten die tegelijkertijd ook een inbreuk op de Wet op de Handelspraktijken vormen, kunnen worden opgetreden op grond van de stakingsvordering in de zin van artikel 95 WHPC [267].

II.3.4.2. Corrigerende maatregelen

75.De Richtlijn schrijft voor dat “onverminderd de aan de rechthebbende wegens de inbreuk verschuldigde schadevergoeding en zonder schadeloosstelling van welke aard ook” de lidstaten ervoor dienen te zorgen dat rechters kunnen opleggen dat “passende maatregelen worden genomen met betrekking tot de goederen waarvan zij hebben vastgesteld dat zij een inbreuk op een intellectuele eigendomsrecht vormen en, in passende gevallen, met betrekking tot de materialen en werktuigen die voornamelijk bij de schepping of vervaardiging van deze goederen zijn gebruikt” [268].

Deze “passende maatregelen” omvatten 1) de “terugroeping uit het handelsverkeer”, 2) de “definitieve verwijdering uit het handelsverkeer” en 3) de “vernietiging” [269]. Deze maatregelen worden uitgevoerd op kosten van de inbreukmaker, “tenzij bijzondere redenen dit beletten” [270].

Ten slotte schrijft de Richtlijn voor dat “bij de behandeling van een verzoek om corrigerende maatregelen rekening wordt gehouden met de noodzakelijke evenredigheid tussen de ernst van de inbreuk en de gelaste maatregelen en met de belangen van derden” [271].

76.Hierna worden de in de richtlijn opgesomde corrigerende maatregelen getoetst aan het huidige Belgisch recht.

77.Deze maatregel is nergens expliciet voorzien in een wettelijke bepaling maar wordt door de rechtspraak toegekend, zowel ten gronde als (zoals) in kort geding [272]. Het komt er concreet op neer dat de rechter de inbreukpleger verplicht om een schrijven te richten aan al zijn afnemers met verzoek de inbreukmakende goederen terug te sturen [273]. De grondslag hiervoor wordt geput uit het recht op een staking van de inbreuk die een pro-actieve handeling van de inbreukmaker kan inhouden teneinde de schadelijke gevolgen van de inbreuk te doen stoppen [274]. In de rechtsleer wordt gepleit om - gelet op deze praktijk - de Belgische wetgeving niet aan te passen [275]. O.i. is een aanpassing toch aangewezen met het oog op de rechtszekerheid [276].

78.Ook deze maatregel is nergens expliciet opgenomen in een wettelijke bepaling.

In de toelichting bij het Voorstel, wordt evenwel expliciet vermeld dat de “onttrekking aan het handelsverkeer” ook “de verbeurdverklaring van deze voorwerpen [inhoudt] zoals omschreven in de Belgische Auteurswet van 30 juni 1994, artikel 87, § 2” [277].

Een mogelijkheid tot verbeurdverklaring is inderdaad wel voorzien in de Belgische wetgeving betreffende octrooien [278], de auteurs- en naburige rechten [279], de rechten op topografieën van halfgeleiderproducten [280] en de kwekersrechten [281]. Op de kwekersrechten na, vereist elk van deze bepalingen evenwel dat er kwade trouw is in hoofde van de inbreukpleger.

Daarnaast voorzien de Benelux wetgevingen betreffende de merken en de tekening of modellen in de mogelijkheid om “roerende zaken, waarmee een inbreuk op hun recht wordt gemaakt of zaken die zijn gebruikt bij de productie van die zaken als […] eigendom op te vorderen” [282]. Zo'n eigendomsoverdracht veronderstelt opnieuw het aantonen van kwade trouw in hoofde van de verweerder en er is de mogelijkheid voor de rechter om te gelasten dat de afgifte niet plaatsvindt dan tegen een door hem vast te stellen, door de eiser te betalen vergoeding [283]. Enkel de Auteurswet voorziet in een mogelijk bevel tot overhandiging aan de eiser van de nagemaakte voorwerpen en van het materiaal dat rechtstreeks gediend heeft tot het plegen van de namaking zonder dat er kwade trouw in hoofde van de verweerder moet worden aangetoond [284]. De waarde van de overhandigde voorwerpen zal evenwel ook hier in mindering komen van de aan de eiser verschuldigde schadevergoeding [285].

Nu de Richtlijn voor de corrigerende maatregelen geen onderscheid maakt tussen goede en kwade trouw [286] en zij moeten kunnen worden gelast met betrekking tot alle intellectuele eigendomsrechten en “onverminderd de […] verschuldigde schadevergoeding en zonder schadeloosstelling”, is een aanpassing van het huidige Belgisch recht ter zake dus beslist vereist.

79.Enkel de Benelux wetgevingen omtrent merken en tekeningen of modellen bevatten een bepaling die toelaat om de vernietiging te vorderen “van roerende zaken, waarmee een inbreuk op hun recht wordt gemaakt of zaken die zijn gebruikt bij de productie van die zaken” [287]. Deze vordering wordt evenwel afgewezen indien de inbreuk niet te kwader trouw werd begaan. Ook hier dringt een aanpassing zich derhalve op.

80.Het Voorontwerp van Wet is conform aan de Richtlijn waar het voorziet dat de goederen “uit het handelsverkeer” kunnen worden genomen of “vernietigd” “op voorwaarde dat deze maatregelen in verhouding staan met de ernst van de inbreuk en de belangen van derden” [288] maar is niet conform o.a. waar het deze mogelijkheid niet openstelt voor alle intellectuele eigendomsrechten.

II.3.4.3. Alternatieve maatregelen

81.De Richtlijn voorziet in de mogelijkheid voor de lidstaten om te bepalen dat rechters, in passende gevallen en op verzoek van de verweerder aan wie de hierboven vermelde corrigerende maatregelen en het bevel tot staking kunnen worden opgelegd, kunnen gelasten dat aan de eiser een geldelijke schadeloosstelling wordt betaald in plaats van die maatregelen [289].

Daartoe moet aan drie (strenge) voorwaarden cumulatief [290] zijn voldaan:

• de verweerder heeft zonder opzet en zonder nalatigheid gehandeld;
• de uitvoering van de maatregelen zou hem onevenredige schade berokkenen;
• geldelijke schadeloosstelling moet redelijkerwijs bevredigend lijken.

82.Het is inderdaad perfect mogelijk dat een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht wordt begaan, alhoewel de inbreukpleger zonder opzet heeft gehandeld en hem ook geen nalatigheid kan worden verweten [291]. Dat neemt evenwel niet weg dat hem ingevolge de overtreding van een wetsbepaling een fout, in de zin van artikel 1382 B.W. kan worden verweten [292]. De eventuele goede trouw van de namaker sluit aldus zijn fout/aansprakelijkheid niet uit [293]. De twee andere voorwaarden laten evenwel een verregaande subjectieve beoordeling door de rechter toe waardoor het moeilijk voorspelbaar wordt wanneer een inbreukmaker onder het uitzonderingsregime zal vallen.

Aangezien deze alternatieve maatregelen facultatief zijn, is geen aanpassing van het huidige Belgisch recht vereist. Volledigheidshalve vermelden wij dat het Voorontwerp van Wet geen dergelijk bijzonder regime voorziet. De verweerder lijkt ons hoe dan ook hetzelfde resultaat te kunnen bereiken op grond van de theorie van het rechtsmisbruik [294].

II.3.4.4. De schadevergoeding

83.De Richtlijn verplicht de lidstaten te voorzien dat rechters “de inbreukmaker, die wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij inbreuk pleegde,” kunnen gelasten “een passende vergoeding te betalen tot herstel van de schade die [de rechthebbende] wegens de inbreuk heeft geleden” [295].

Deze passende vergoeding moet worden berekend, 1) hetzij rekening houdend met “alle passende aspecten, zoals de negatieve economische gevolgen, waaronder winstderving, die de benadeelde partij heeft ondervonden, de onrechtmatige winst die de inbreukmaker heeft genoten en, in passende gevallen, andere elementen dan economische factoren, onder meer de morele schade die de rechthebbende door de inbreuk heeft geleden” [296], 2) hetzij, in passende gevallen, “als een forfaitair bedrag, op basis van elementen zoals ten minste het bedrag aan royalty's of vergoedingen dat verschuldigd was geweest indien de inbreukmaker toestemming had gevraagd om het desbetreffende intellectuele eigendomsrecht te gebruiken” [297].

Daarnaast verschaft de Richtlijn de lidstaten de mogelijkheid om te voorzien dat rechters de “invordering van winsten of betaling van een vooraf vastgestelde schadevergoeding” kunnen gelasten indien de “inbreukmaker niet wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij inbreuk pleegde” [298].

84.De Richtlijn maakt dus een onderscheid al naargelang de inbreukmaker al dan niet wist of diende te weten dat hij een inbreuk pleegde. In de rechtsleer wordt aangenomen dat dit neerkomt op een onderscheid tussen een inbreuk te kwader en een inbreuk te goeder trouw [299]. Alleen de inbreukmaker te kwader trouw moet kunnen worden verplicht om minstens alle schade te vergoeden [300]. Een dergelijk onderscheid wordt in het Belgisch recht in beginsel niet gemaakt [301]. Naar Belgisch recht ligt de grondslag voor de schadevergoeding in de regels van de extra-contractuele aansprakelijkheid [302] (en in sommige specifieke wetten m.b.t. intellectuele eigendomsrechten [303]). Deze regels impliceren dat een schadevergoeding verschuldigd is wanneer wordt aangetoond dat 1) een fout werd begaan, 2) schade werd geleden en 3) er een causaal verband bestaat tussen de fout en de schade. In de rechtspraak en rechtsleer wordt aangenomen dat de eventuele goede trouw van de namaker, zijn fout/aansprakelijkheid niet uitsluit [304] en dat om het bedrag van de schadevergoeding te bepalen de goede of kwade trouw van de inbreukpleger in principe van geen belang is [305]. De schadevergoeding wordt, voor wat de materiële schade betreft, over het algemeen opgesplitst in de gederfde winst (“lucrum cessans”) en het geleden verlies (“damnum emergens”) [306]. Daarnaast wordt (bv. in het auteursrecht) aanvaard dat ook de morele schade moet worden vergoed [307]. Het beginsel van “une réparation du seul dommage réellement subi et démontré” [308] zonder onderscheid voor de inbreukpleger te goeder of te kwader trouw kan o.i. behouden blijven, aangezien dit beginsel gunstiger is voor de rechthebbende [309].

De Richtlijn gaat evenwel verder en legt op dat “indien de inbreukmaker wist of redelijkerwijs diende te weten dat hij inbreuk pleegde” de rechters bij de berekening van de schadevergoeding ook rekening moeten kunnen houden met “de onrechtmatige winst die de inbreukmaker heeft genoten” [310]. Op vandaag voorzien enkel de Benelux wetgevingen inzake merken en tekeningen of modellen dat in geval van een inbreuk te kwader trouw, “naast of in plaats van een vordering tot schadevergoeding” de merkhouder of de houder van de rechten op een tekening of model “een vordering kan instellen tot het afdragen van ten gevolge van dit gebruik genoten winst alsmede tot het afleggen van rekening en verantwoording dienaangaande” [311]. Er is evenwel geen eensgezindheid in de rechtsleer hoe deze vordering zich verhoudt tot de vordering tot schadevergoeding. Volgens sommigen [312] kunnen beide vorderingen “alternatief” en “cumulatief” (dus met een punitief effect) worden ingesteld. Volgens anderen [313] is de ene niet onafhankelijk van de andere (en heeft ze dus een puur schadevergoedend effect). Enerzijds lijkt ons alleen de eerste stelling te kunnen stroken met een richtlijnconforme interpretatie van de betrokken wetsbepalingen. Anderzijds zal het Belgisch recht voor alle intellectuele eigendomsrechten, en dus niet alleen voor merken en tekeningen en modellen, moeten voorzien in de mogelijkheid voor de rechter om bij de berekening van de schadevergoeding rekening te houden met de onrechtmatig genoten winst.

Er weze nog opgemerkt dat, aangezien het vaak moeilijk is om de schade te evalueren, de rechtbanken ze vaak naar billijkheid (“ex aequo et bono”) inschatten [314]. In de Richtlijn wordt deze mogelijkheid bevestigd maar het bedrag moet “ten minste het bedrag aan royalty's of vergoedingen [zijn] dat verschuldigd was geweest indien de inbreukmaker toestemming had gevraagd om het desbetreffende intellectuele-eigendomsrecht te gebruiken” [315]. Op heden blijkt dat niet altijd het geval te zijn [316]. De in de Richtlijn voorziene minimum vergoeding lijkt ons derhalve in ons recht te moeten worden ingeschreven. De rechtspraak van het Hof van Cassatie volgens dewelke een evaluatie ex aequo et bono slechts kan indien een reële evaluatie niet mogelijk blijkt [317], kan o.i. perfect stand houden, aangezien de wetgever enkel moet voorzien in de mogelijkheid voor de rechter om “in passende gevallen” (bijvoorbeeld wanneer de reële schade niet kan worden begroot) een forfaitaire schadevergoeding in plaats van de vergoeding die minstens de reële schade dekt, toe te kennen [318].

85.Ten slotte kunnen de lidstaten de “invordering van winst” of “de betaling van een vooraf vastgestelde schadevergoeding” (klaarblijkelijk met uitsluiting van elke andere vorm van vergoeding) toelaten indien de inbreukmaker “niet wist of niet diende te weten dat hij een inbreuk pleegde”, m.a.w. indien hij te goeder trouw handelde [319]. Gelet op het facultatieve karakter is een aanpassing van het Belgisch recht niet vereist en o.i. zelfs niet meteen gewenst aangezien daarmee een moeilijk te verantwoorden uitzondering zou worden gecreëerd op de regel dat een schadevergoeding “én volledig, en juist passend” moet zijn, wat dan weer neerkomt op vergoeding van “geheel de schade, niets dan de schade” [320]. De inbreukpleger te goeder trouw zou trouwens wel eens bedrogen kunnen uitkomen wanneer de gerealiseerde winst of de vooraf bepaalde schadevergoeding de werkelijk geleden schade overtreft [321].

II.3.4.5. De aan de procedure verbonden kosten

86.De Richtlijn verplicht de lidstaten te voorzien dat “als algemene regel, redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, door de verliezende partij zullen worden gedragen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet” [322].

In het Voorstel van Richtlijn werd bepaald dat “de gerechtskosten, de advocatenhonoraria alsmede de andere kosten die de partij die in het gelijk is gesteld eventueel heeft gemaakt” dienden te worden gedragen door de verliezer [323]. In de finale versie zijn de advocatenkosten dus verdwenen en moeten zij o.i. worden geacht deel uit te maken van alle “andere kosten” [324].

87.De huidige Belgische wetgeving legt een aantal gerechtskosten ten laste van “de in het ongelijk gestelde partij” [325]. De advocatenhonoraria komen niet in die opsomming voor en er bestond lange tijd geen rechtszekerheid over de mogelijkheden om ook die kosten te verhalen op de verliezende partij [326]. Het Hof van Cassatie heeft recent geoordeeld dat het honorarium en de kosten van een advocaat of technisch raadsman die de benadeelde van een contractuele fout heeft betaald, beschouwd kunnen worden als een te vergoeden bestanddeel van zijn schade, in zoverre zij het noodzakelijke gevolg zijn van de wanuitvoering van de overeenkomst [327]. Dit principe lijkt ons te moeten worden uitgebreid naar de extra-contractuele aansprakelijkheid [328]. Er bestaat evenwel geen eensgezindheid over de vraag of ook de verweerder de vergoeding moet kunnen vragen [329]. De tekst van de Richtlijn is dienaangaande duidelijk: het is de “in het gelijk gestelde partij” (ongeacht dus of zij eiser dan wel verweerder is) die recht heeft op een redelijke en evenredige vergoeding. O.i. dringt een wetgevend ingrijpen zich hoe dan ook op om duidelijkheid en rechtszekerheid te verschaffen [330].

II.3.5. Andere maatregelen

88.De Richtlijn voorziet in een reeks maatregelen die in het kader van en ter ondersteuning van de hiervoor behandelde maatregelen tot handhaving van intellectuele eigendomsrechten moeten kunnen worden gevorderd. Het betreft het overleggen van bewijsmateriaal (met inbegrip van bancaire, financiële of handelsdocumenten), de informatieverstrekking over de herkomst en de distributiekanalen van de namaak en de maatregelen houdende openbaarmaking van rechterlijke uitspraken.

Elk van deze maatregelen wordt hieronder nader toegelicht.

II.3.5.1. Het overleggen van bewijsmateriaal

89.De Richtlijn legt de lidstaten op er zorg voor te dragen dat de bevoegde rechterlijke instanties “op verzoek van de partij die redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal heeft overgelegd dat voldoende is om haar vorderingen te onderbouwen, en voor de staving van haar vorderingen bewijsmateriaal heeft genoemd dat zich in de macht van de wederpartij bevindt, overlegging van dit bewijsmateriaal door de wederpartij kunnen gelasten, behoudens bescherming van vertrouwelijke informatie” [331].

90.In het Belgisch procesrecht kan de rechter aan iedere gedingvoerende partij bevelen dat zij het bewijsmateriaal dat zij bezit zou overleggen [332]. Wanneer er “gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens bestaan dat een partij of een derde een stuk onder zich heeft dat het bewijs inhoudt van een terzake dienend feit, kan de rechter bevelen dat het stuk of een eensluidend verklaard afschrift ervan bij het dossier van rechtspleging wordt gevoegd” [333].

Het Belgisch recht voorziet dus enerzijds in een ruimer bevel tot overlegging van bewijsmateriaal, waar het de rechter toelaat om ook stukken die zich bij “derden” bevinden te laten overleggen [334]. Anderzijds zijn er naar Belgisch recht drie toepassingsvoorwaarden:

• het moet gaan om documenten, zij het in de ruime zin van het woord (d.z. geschriften van alle aard waarvan een eensluidend verklaard afschrift kan worden geproduceerd zoals brieven, tekeningen, plans, foto's, enz.) [335]. De term “bewijsmateriaal” van de Richtlijn lijkt ons ruimer te zijn, waardoor een aanpassing van ons bewijsrecht zich opdringt;
• het betrokken document moet het bewijs inhouden van “een ter zake dienend feit” [336]. Het moet met andere woorden het bewijs inhouden van een pertinent feit en zo dus dienstig zijn “voor de staving van de vorderingen [van de verzoekende partij]”. Op dit vlak lijkt ons dus geen aanpassing noodzakelijk te zijn;
• er moeten “gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens” bestaan dat de tot overlegging verzochte partij het betrokken document ook effectief onder zich heeft. Er kan dus geen sprake zijn van een verzoek tot overlegging van “alle nuttige documenten” of van documenten waarvan het bestaan twijfelachtig is. De vereiste in de Richtlijn dat de verzoekende partij het bewijsmateriaal “noemt”, lijkt ons te zijn geïnspireerd vanuit eenzelfde bekommernis om “'fishing parties', par lesquelles une partie tente, en détournant cette procédure de sa fonction, de glaner des documents au hasard” [337] te vermijden. Hier lijkt ons dus ook geen aanpassing vereist te zijn.

Wat de bescherming van vertrouwelijke informatie bij de overlegging van bewijsmateriaal betreft, kunnen de principes van toepassing op de bescherming van vertrouwelijke informatie in het kader van een beslag inzake namaak mutatis mutandis worden toegepast (zie supra onder randnr. 27). Er zijn hieromtrent dus evenmin specifieke wettelijke bepalingen voorzien, zodat een wetgevend ingrijpen ons, in het belang van de rechtszekerheid, toch aangewezen lijkt.

II.3.5.2. Het overleggen van bancaire, financiële of handelsdocumenten

91.De lidstaten moeten er ook voor zorgen dat de bevoegde rechterlijke instanties “onder dezelfde omstandigheden [338] […] in geval van inbreuk op commerciële schaal, op verzoek van een partij in voorkomend geval overlegging [kunnen] gelasten van bancaire, financiële of handelsdocumenten die zich onder de macht van de tegenpartij bevinden, mits de bescherming van vertrouwelijke informatie wordt gewaarborgd” [339].

Dit is alweer een artikel van bedenkelijk taalkundig niveau. Vermoedelijk wordt ermee bedoeld dat de Europese wetgever een afzonderlijk regime voorziet voor “bancaire, financiële of handelsdocumenten” in die zin dat de overlegging daarvan enkel kan gevorderd worden “in geval van inbreuk op commerciële schaal” [340].

92.Naar Belgisch recht is er geen onderscheiden regime van toepassing op bancaire, financiële of handelsdocumenten, zodat dienaangaande geen specifieke aanpassing van ons bewijsrecht vereist is en kan worden verwezen naar wat hiervoor werd uiteengezet over het overleggen van bewijsmateriaal in het algemeen (zie supra onder randnr. 90).

II.3.5.3. Het verstrekken van informatie

93.De Richtlijn legt op dat de rechtbanken “tijdens een gerechtelijke procedure wegens inbreuk op een intellectuele eigendomsrecht, op gerechtvaardigd en redelijk verzoek van de eiser” moeten kunnen bevelen dat “informatie over de herkomst en de distributiekanalen van de goederen of diensten die inbreuk maken op een intellectuele eigendomsrecht, wordt verstrekt door ofwel de inbreukmaker zelf, ofwel een andere persoon die:

• de inbreukmakende goederen op commerciële schaal in zijn bezit blijkt te hebben;
• de inbreukmakende diensten op commerciële schaal blijkt te gebruiken;
• op commerciële schaal diensten die bij inbreukmakende handelingen worden gebruikt, blijkt te verlenen;
• door een onder a), b) of c) bedoelde persoon is aangewezen als zijnde betrokken bij de productie, de fabricage of de distributie van deze goederen of bij het verlenen van deze diensten” [341].

De “informatie” omvat “naargelang passend is:

• de naam en het adres van de producenten, fabrikanten, distributeurs, leveranciers en andere bezitters van de goederen of diensten, alsmede van de beoogde groot- en kleinhandelaren;
• inlichtingen over de geproduceerde, gefabriceerde, geleverde, ontvangen of bestelde hoeveelheden, alsmede over de voor de desbetreffende goederen of diensten verkregen prijs” [342].

De Richtlijn stelt ten slotte dat voormelde regels gelden “onverminderd andere regelgeving waarbij:

• de rechthebbende ruimere rechten op informatie worden toegekend;
• het gebruik van de krachtens dit artikel [art. 8] medegedeelde informatie in burgerlijke of strafzaken wordt geregeld;
• de aansprakelijkheid wegens misbruik van het recht op informatie wordt geregeld;
• de mogelijkheid wordt geboden te weigeren gegevens te verstrekken die de […] [hierboven] bedoelde persoon zouden dwingen deelname door hemzelf of door naaste verwanten aan een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht toe te geven;
• de bescherming van de vertrouwelijkheid van informatiebronnen of de verwerking van persoonsgegevens wordt geregeld.” [343].

Deze maatregel is geïnspireerd op TRIPs maar gaat veel verder dan de facultatieve regel die in dat verdrag is opgenomen [344].

Het valt op dat hier geen uitdrukkelijk voorbehoud wordt gemaakt voor de bescherming van vertrouwelijke informatie [345], daar waar dat bij alle voorlopige maatregelen en bij de maatregel betreffende de overlegging van bewijsmateriaal wel het geval is. Wellicht biedt de zinsnede “naargelang passend is” [346] de mogelijkheid om bij de omzetting rekening te houden met de bescherming van vertrouwelijke informatie voor zover deze niet relevant zou zijn voor het blootleggen van de herkomst en de distributiekanalen van de inbreukmakende goederen of diensten.

94.Naar huidig Belgisch recht is er het beslag inzake namaak dat boekhoudkundige stukken tot voorwerp kan hebben en aan de hand waarvan de oorsprong én de omvang van de beweerde namaak kan blijken [347]. Er kan immers perfect beroep worden gedaan op deze maatregel in de loop van een inbreukprocedure [348] teneinde de betrokken informatie als bewijsmateriaal te beschermen. Er bestaat evenwel geen eensgezindheid over de vraag of de identiteit van de bronnen van de beweerde namaak (leveranciers) en van de distributiekanalen ervan in het kader van een beslag inzake namaak kan worden geëist [349].

Verder voorzien enkel de Benelux wetgevingen omtrent merken en tekeningen of modellen uitdrukkelijk in de mogelijkheid voor de rechter om tijdens een inbreukprocedure “op vordering van de merkhouder [houder van het uitsluitend recht op een tekening of model] degene die inbreuk op diens recht heeft gemaakt, [te] bevelen al hetgeen hem bekend is omtrent de herkomst van de zaken, waarmee die inbreuk is gepleegd, aan de merkhouder mee te delen en alle daarop betrekking hebbende gegevens aan deze te verstrekken (eigen benadrukking)” [350]. Met wat goede wil echter, kan men de plicht tot informatieverstrekking (zowel omtrent de herkomst als omtrent de distributiekanalen) koppelen aan het recht van elke houder van een intellectueel eigendomsrecht op een staking van de inbreuk en dus op een pro-actieve handeling van de inbreukmaker teneinde de schadelijke gevolgen van de inbreuk te doen stoppen [351]. O.i. is een aanpassing van het bestaande recht hoe dan ook noodzakelijk. Daartoe dienen de bepalingen in de Benelux wetgevingen omtrent merken en tekeningen of modellen te worden uitgebreid tot de mogelijkheid om informatieverstrekking te bevelen aan derden en omtrent de distributiekanalen/bezitters. Vergelijkbare bepalingen dienen verder te worden voorzien voor alle andere intellectuele eigendomsrechten. Het voorliggende Voorontwerp van Wet [352] voldoet ter zake niet aangezien (i) de voorgestelde maatregel niet open staat voor alle intellectuele eigendomsrechten [353], (ii) enkel aan de verweerder een bevel kan worden gegeven en niet aan de andere personen die de Richtlijn opsomt en (iii) enkel informatie moet worden verstrekt over de identiteit van producenten, distributeurs/leveranciers en hun distributiekanalen en dus niet over de andere bezitters en/ of over de geproduceerde, gefabriceerde, geleverde, ontvangen of bestelde hoeveelheden, alsmede over de voor de desbetreffende goederen of diensten verkregen prijs.

II.3.5.4. De openbaarmaking van de uitspraak

95.De lidstaten moeten ervoor zorgen dat rechters “op verzoek van de eiser” kunnen gelasten “dat op kosten van de inbreukmaker passende maatregelen tot verspreiding van informatie over de uitspraak worden getroffen, met inbegrip van volledige of gedeeltelijke bekendmaking en publicatie van de uitspraak” [354].

O.i. viseert de Europese wetgever de publicatie enkel als preventieve maatregel, die erop is gericht de inbreuk of de gevolgen ervan te doen ophouden, en dus niet als herstelmaatregel. Dit kan worden afgeleid uit het feit dat de “Maatregelen houdende openbaarmaking” in een aparte afdeling, die geen deel uitmaakt van de afdeling inzake “Schadevergoeding en aan de procedure verbonden kosten” zijn opgenomen [355]. Ook uit de overwegingen bij de Richtlijn blijkt dat de publicatie is bedoeld als “extra afschrikking voor toekomstige inbreukmakers en als bijdrage tot de bewustmaking van het brede publiek” [356].

De lidstaten kunnen verder nog voorzien “in andere bijkomende vormen van bekendmaking, zoals opvallende publiciteit, die passend zijn in de omstandigheden van het geval” [357].

96.Naar Belgisch recht kan de publicatie van een vonnis inzake inbreuken op intellectuele eigendomsrechten door de rechtbanken bevolen worden als herstelmaatregel [358]. De grondslag is dan artikel 1382 B.W. en kan bijgevolg niet door een stakingsrechter/kortgedingrechter worden opgelegd.

De publicatie als preventieve maatregel is in het Belgisch recht op vandaag echter slechts zonder betwisting mogelijk voor inbreuken op het auteursrecht [359]. Voor inbreuken op andere intellectuele eigendomsrechten moet de rechtsgrond worden gezocht in de Wet op de Handelspraktijken die voorziet in de mogelijkheid voor de voorzitter om te bevelen dat “zijn beslissing of de samenvatting die hij opstelt, wordt aangeplakt tijdens de door hem bepaalde termijn, zowel buiten als binnen de inrichtingen van de overtreder en dat zijn vonnis of de samenvatting ervan in kranten of op enige andere wijze wordt bekendgemaakt, dit alles op kosten van de overtreder” [360]. Deze rechtsgrond geeft op dit ogenblik evenwel aanleiding tot rechtsonzekerheid ingevolge de bestaande controverse over het openstaan voor inbreuken op intellectuele eigendomsrechten van de WHPC stakingsvordering, waarvan de publicatiemaatregel een accessorium is [361]. Een aanpassing van onze wetgeving in de zin van het Voorontwerp van Wet dat de vordering tot staking mogelijk maakt voor inbreuken op intellectuele eigendomsrechten [362] lijkt ons dan ook ten zeerste aangewezen. [363]

II.3.6. Andere bijkomende sancties

97.Het past ten slotte op te merken dat de Richtlijn voorziet in de mogelijkheid voor de lidstaten om “onverminderd de bij deze richtlijn vastgestelde civiel- en bestuursrechtelijke maatregelen, procedures en rechtsmiddelen, […] andere passende sancties in geval van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten” vast te stellen [364].

II.4. De personen bevoegd om de maatregelen te vragen

98.De Richtlijn verplicht de lidstaten om de volgende personen/entiteiten te erkennen als bevoegd om de toepassing te vragen van de in de Richtlijn opgesomde maatregelen:

• de “houders van intellectuele eigendomsrechten, overeenkomstig de bepalingen van het toepasselijke recht;
• alle andere personen die gemachtigd zijn deze rechten te gebruiken, in het bijzonder houders van een licentie, voorzover toegestaan door en in overeenstemming met de bepalingen van het toepasselijke recht;
• instanties voor het collectieve beheer van intellectuele eigendomsrechten die officieel zijn erkend als gerechtigd tot het vertegenwoordigen van houders van intellectuele eigendomsrechten, voorzover toegestaan door en in overeenstemming met de bepalingen van het toepasselijke recht;
• organisaties voor de verdediging van beroepsbelangen, die officieel zijn erkend als gerechtigd tot het vertegenwoordigen van houders van intellectuele eigendomsrechten, voorzover toegestaan door en in overeenstemming met de bepalingen van het toepasselijke recht” [365].

De Richtlijn verwijst dus telkens naar het toepasselijke nationale recht, zodat geen enkele aanpassing is vereist [366].

99.Voor de houders van auteursrechten, bevestigt de Richtlijn het vermoeden van artikel 15 van de Berner Conventie [367]: “opdat de auteur van een werk van letterkunde en kunst, behoudens bewijs van het tegendeel, als zodanig [zou] worden beschouwd en bijgevolg gerechtigd […] [zou zijn] inbreukprocedures in te stellen, is het voldoende dat zijn naam op de gebruikelijke wijze op het werk vermeld staat” [368]. Dit vermoeden is op vandaag reeds opgenomen in de Belgische Auteurswet [369]. De Richtlijn voegt er evenwel een gelijkaardig vermoeden aan toe voor de houders van naburige rechten. Het vermoeden is zo “van overeenkomstige toepassing op de houder van een naburig recht met betrekking tot zijn beschermde materiaal” [370]. Onze Auteurswet zal dus een vermoeden rijker moeten worden.

II.5. Gedragscodes

100.De Richtlijn legt de lidstaten op om de ontwikkeling te stimuleren “door handels- of beroepsverenigingen of -organisaties van gedragscodes op communautair niveau die tot het doel hebben bij te dragen aan de handhaving van de intellectuele-eigendomsrechten, met name door middel van de aanbeveling om op optische schijven een broncode te gebruiken waarmee kan worden vastgesteld waar deze zijn vervaardigd” [371] en om de mededeling te stimuleren “aan de Commissie van ontwerpgedragscodes op nationaal of communautair niveau en eventuele evaluaties van de toepassing van deze gedragscodes” [372].

II.6. Informatie-uitwisseling en correspondenten

101.Tot slot legt de Richtlijn de lidstaten op om “een of meer nationale correspondenten” te benoemen “voor al hetgeen verband houdt met de uitvoering van de maatregelen waarin deze richtlijn voorziet” [373].

III.

Conclusie

102.Wanneer men, op grond van de voorgaande analyse, de noodzakelijke aanpassingen van het Belgisch recht inzake handhaving van intellectuele eigendomsrechten op een rijtje plaatst, komt men tot de volgende slotsom:

103.Wat de bescherming van het bewijsmateriaal betreft, is er op vandaag geen zekerheid voor de houders van de intellectuele eigendomsrechten die niet opgenomen zijn in artikel 1481 lid 1 Ger.W. dat hen de toestemming voor het (laten) uitvoeren van een beslag inzake namaak zal worden verleend. Een wetgevend ingrijpen is hier dus absoluut vereist, teneinde de toegang tot de procedure van beslag inzake namaak open te stellen voor alle houders van intellectuele eigendomsrechten. Het beslag inzake namaak lijkt ons verder te moeten worden opengesteld voor de bescherming van bewijsmateriaal bij een nakende inbreuk. Ten slotte zal moeten worden voorzien in de mogelijkheid van betekening van de beschikking uiterlijk onmiddellijk na de uitvoering van het beslag inzake namaak en in een wettelijke waarborg tot bescherming van vertrouwelijke informatie die niet relevant is voor de met het beslag inzake namaak beoogde bescherming van het bewijsmateriaal.

104.Wat de voorlopige en bewarende maatregelen betreft, zal het voorlopige (stakings)bevel moeten worden opengesteld tegen tussenpersonen. Er zal verder moeten worden voorzien in de wettelijke verplichting om na toekenning van een voorlopige (stakings)bevel of van een bewarend beslag ten gronde te dagvaarden “binnen een redelijke termijn”, die door de rechter die het voorlopige bevel of de beslagmaatregel beval, wordt bepaald of bij gebreke daarvan, “binnen een termijn van ten hoogste 20 werkdagen of 31 kalenderdagen, naar gelang van welke van beide termijnen de langste is”. Ten slotte zal als waarborg tegen misbruiken de consignatie ook moeten kunnen worden verbonden als voorwaarde voor een voorlopig (stakings)bevel en/of voor een bewarend beslag.

105.Wat de maatregelen ten gronde betreft, zal het definitieve (stakings)bevel moeten kunnen worden gericht tegen de tussenpersonen op wiens diensten een beroep wordt gedaan.

Waar inzake de terugroeping uit het handelsverkeer als corrigerende maatregel strikt genomen geen aanpassing van het Belgisch recht noodzakelijk is, dringen aanpassingen zich wel op wat betreft de definitieve verwijdering uit het handelsverkeer en de vernietiging van de inbreukmakende goederen. Deze beide laatste corrigerende maatregelen moeten worden opengesteld voor alle intellectuele eigendomsrechten en dit in alle passende gevallen en zonder dat de houder van het intellectueel eigendomsrecht schadeloosstelling van welke aard ook verschuldigd kan zijn (d.w.z. naast en niet in de plaats van een eventuele schadeloosstelling).

Verder zal het Belgisch recht ook voor alle intellectuele eigendomsrechten, en dus niet alleen voor merken en tekeningen en modellen, moeten voorzien in de mogelijkheid voor de rechter om - in geval van kwade trouw - bij de berekening van de schadevergoeding rekening te houden met de onrechtmatig genoten winst. Tevens zal - opnieuw minstens in geval van kwade trouw - moeten worden voorzien dat een ex aequo et bono begroting “ten minste het bedrag aan royalty's of vergoedingen [moet omvatten] dat verschuldigd was geweest indien de inbreukmaker toestemming had gevraagd om het desbetreffende intellectuele eigendomsrecht te gebruiken”.

Er zal ten slotte moeten worden voorzien dat de in het gelijk gestelde partij (ongeacht dus of zij eiser dan wel verweerder is) recht heeft op een redelijke en evenredige vergoeding van de door haar gemaakte advocatenkosten.

106.Ten slotte zijn er nog enkele (beperkte) aanpassingen vereist aan de maatregelen die in het kader van en ter ondersteuning van de andere maatregelen tot handhaving van intellectuele eigendomsrechten kunnen worden gevorderd.

Wat het overleggen van bewijsmateriaal (met inbegrip van bancaire, financiële of handelsdocumenten) betreft, zal deze mogelijkheid enerzijds niet langer beperkt mogen blijven tot documenten, en zal anderzijds moeten worden voorzien in een wettelijke waarborg tot bescherming van (niet relevante) vertrouwelijke informatie.

Wat het bevel tot verstrekken van informatie betreft, dienen de bepalingen in de Benelux wetgevingen omtrent merken en tekeningen of modellen te worden uitgebreid tot de mogelijkheid om informatieverstrekking te bevelen aan derden en omtrent de distributiekanalen/bezitters. Vergelijkbare bepalingen dienen verder te worden voorzien voor alle andere intellectuele eigendomsrechten.

Ten slotte moet de openbaarmaking van de rechterlijke uitspraak als preventieve maatregel worden opengesteld voor inbreuken op alle intellectuele eigendomsrechten.

107.Inzake de personen bevoegd om de handhavingsmaatregelen te vragen, zal wat betreft de naburige rechten moeten worden voorzien in een nieuw weerlegbaar vermoeden ten voordele van degene wiens naam op het beschermde materiaal vermeld staat.

108.Dat het in casu gaat om “een overbodige richtlijn” is wellicht wat overdreven [374]. Maar dat de berg een muis heeft gebaard, lijkt ons zonder meer te moeten worden beaamd [375].