Hof van Beroep Gent 26 april 2004

1.1. BASF Antwerpen NV stelde op 19 december 2002 hoger beroep in tegen het vonnis van 8 augustus 2002 van de derde kamer van de Rechtbank van Koophandel te Brugge, afdeling Oostende. Euroftal NV in vereffening stelde in besluiten neergelegd op 10 februari 2003 incidenteel hoger beroep in.

1.2. Partijen werden gehoord in openbare terechtzitting van 12 januari 2004. Advocaat-generaal bij het Hof van Beroep te Gent, Luc De Smet, hernam op deze zitting mondeling de inhoud van het schriftelijk advies dat de procureur des Konings van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brugge op 3 juni 2002 heeft uitgebracht en adviseerde de ongegrondverklaring van de eis, die strekt tot de faillietverklaring van Euroftal NV in vereffening. Partijen, die niet schriftelijk wensten te antwoorden op dit advies, werden onmiddellijk gehoord over hun opmerkingen. De stukken werden ingezien.

1.3. De blijvende betwistingen betreffen (1) de eis van BASF Antwerpen NV die strekt tot de faillietverklaring van Euroftal NV, die - na het neerleggen van een verzoekschrift op 15 september 2000 tot het bekomen van een gerechtelijk akkoord en nadat haar de voorlopige opschorting van betaling tot 16 juni 2001 werd toegestaan - bij vonnis van 19 juli 2001 in vereffening werd gesteld en (2) de eis van de vereffenaars van Euroftal NV die strekt tot de vaststelling dat BASF Antwerpen NV wel een schuldvordering van 486.668,60 EUR in het gewoon passief van de vereffening van Euroftal NV heeft, maar geen enkele schuldvordering voor tijdens de periode van het gerechtelijk akkoord geleverde prestaties.

1.4. De relevante gegevens eigen aan de zaak zijn de volgende:

1.4.1. CNO NV, de rechtsvoorganger van BASF Antwerpen NV, heeft op 21 juni 1995 met Euroftal NV een overeenkomst voor de levering van diensten en energie afgesloten. In artikel 7 van deze overeenkomst werden volgende facturatie- en betalingsmodaliteiten afgesproken:

“7. Fakturatie- en betalingsmodaliteiten

7.1. Vaste kosten

- CNO zal binnen de drie kalenderdagen van elke maand de fakturen van de vaste kosten voor deze maand (één twaalfde van het budget) aan de verantwoordelijke voor de administratieve Diensten van Ftal aanwezig op de Vestiging te Oostende afgeven tegen ontvangstbewijs. Ftal zal telkens vóór de 20ste van deze maand het gefaktureerde bedrag aan CNO betalen (vrij en onbelast op rekening van CNO).

- CNO zal om de vier maanden in de vorm van een gekumuleerde nakalkulatie Ftal op de hoogte stellen van belangrijke afwijkingen tussen effektieve kosten en reeds gefaktureerde bedragen. In dergelijke gevallen zal CNO:

* de nodige korrekties doorvoeren, en dit ten laatste de 15de van de 2de maand volgend op de betrokken periode;

* teneinde voor beide partijen het intrestverlies te neutraliseren, dat ontstaat als gevolg van het feit dat 1/3 van het budget niet representatief is voor de betrokken periode, het resultaat van de nakalkulatie verhogen met 2,5 maanden verwijlintrest gelijk aan de rente op voorschotten boven plafond van de Nationale Bank van België op de fakturatiedag.

Ftal resp. CNO verbinden er zich toe uiterlijk op het einde van de fakturatiemaand te betalen.

7.2. (...)”.

1.4.2. Euroftal NV legde op 15 september 2000 een verzoekschrift tot het bekomen van een gerechtelijk akkoord neer, waarop de Rechtbank van Koophandel te Brugge, afdeling Oostende, haar bij vonnissen van 28 september 2000 en 22 februari 2001 de voorlopige opschorting van betaling tot 16 juni 2001 heeft toegestaan.

1.4.3. In uitvoering van het vonnis van 28 september 2000, dat de schuldeisers ook uitnodigde om aangifte van hun schuldvordering te doen, heeft CNO NV op 9 november 2000 een aangifte van schuldvordering op Euroftal NV ingediend voor 486.668,60 euro. Deze aangifte werd aanvaard.

1.4.4. Over de periode van de voorlopige opschorting van betaling bleef Euroftal NV met instemming van de commissarissen inzake opschorting verder energie afnemen bij CNO NV.

CNO NV heeft deze leveringen overeenkomstig de bepalingen van de overeenkomst van 21 juni 1995 provisioneel - bij wijze van voorschotten - gefactureerd. Bij het opmaken van de eindafrekening van de leveringen die zij over de periode januari tot april 2001 heeft uitgevoerd, heeft zij op 15 juni 2001 173.644,92 euro aan creditnota's uitgeschreven, omdat haar voorschotfacturen de kosten van de daadwerkelijk uitgevoerde leveringen overtroffen.

1.4.5. CNO NV maakte in haar aangetekende brief van 18 juni 2001 tegenover de commissarissen inzake opschorting aanspraak op de wettelijke schuldvergelijking tussen “haar schuld van 173.644,92 euro uit hoofde van de creditnota's” met “haar schuldvordering van 486.668,60 euro, die in het passief van Euroftal NV werd aanvaard”. Aldus herleidde zij haar schuldvordering op Euroftal NV tot (486.668,60 euro - 173.644,92 euro =) 313.023,68 euro.

1.4.6. De commissarissen inzake opschorting verrekenden de som van 173.644,92 euro van de creditnota's evenwel met de energieleveringen van de maand mei 2001, die 263.701,79 euro bedroegen. Zij hebben CNO NV in juni 2001 alleen het saldo van (263.701,79 euro - 173.644,92 euro =) 90.056,87 euro overgemaakt. Zij stellen aldus alle daadwerkelijke leveringen, die CNO NV over de periode van voorlopige opschorting van betaling heeft uitgevoerd, vereffend te hebben.

1.4.7. CNO NV betwistte bij aangetekende brieven van 4 en 20 juli 2001 de schuldvergelijking die de commissarissen inzake opschorting weerhielden. Zij stelde, dat een wettelijke schuldvergelijking was tussengekomen tussen “de som van haar aangifte van schuldvordering” met “de som van de creditnota's”, waarvan zij de commissarissen inzake opschorting op 18 juni 2001 op de hoogte heeft gebracht en die door hen niet zou betwist zijn. Zij blijft herhalen, dat de wet op het gerechtelijk akkoord deze schuldvergelijking niet in de weg staat.

1.4.8. Euroftal NV legde op 5 juni 2001 - gedurende de voorlopige opschorting tot betaling die liep tot 16 juni 2001 - een herstructureringsplan neer, dat onder meer volgend voorstel aan de schuldeisers bevatte:

“Euroftal NV zal een algemene vergadering samenroepen teneinde te beraadslagen en te besluiten over de ontbinding en de invereffeningstelling van Euroftal NV en de aanstelling van de commissarissen inzake opschorting, (...) als vereffenaars.

De verdeling van de opbrengst van de verkoop van de roerende en onroerende activa (...) zal gebeuren als volgt:

- eerst de betaling van de schulden die op basis van artikel 44 wet op het gerechtelijk akkoord zijn aangegaan gedurende de akkoordprocedure met medewerking, machtiging of bijstand van de commissarissen inzake opschorting en die aldus worden beschouwd als boedelschulden;

- het saldo zal vervolgens verdeeld worden volgens de regels van de vereffening.”

De schuldeisers keurden dit plan op 15 juni 2001 goed met 13 ja-stemmen (waaronder CNO NV) tegen 1 neen-stem, waarop de Rechtbank van Koophandel te Brugge, afdeling Oostende, bij vonnis van 28 juni 2001 het herstructureringsplan goedkeurde, het einde van de opschorting tot betaling uitsprak en de commissarissen inzake opschorting kwijting verleende.

1.4.9. Bij vonnis van 19 juli 2001 beval de Rechtbank van Koophandel te Brugge, afdeling Oostende, de gerechtelijke vereffening van Euroftal NV en stelde de commissarissen inzake opschorting aan als vereffenaars.

1.4.10. De raadsman van CNO NV/BASF Antwerpen NV maande de vereffenaars van Euroftal NV op 11 september 2001 nog eens aan tot de betaling van 173.644,92 euro. Hij beriep zich op een eerder tussengekomen conventionele schuldvergelijking en stelde Euroftal NV in vereffening in faillissement te dagvaarden, om te vermijden dat haar zou verweten worden geen toepassing te hebben gevraagd van artikel 44 van de Wet op het gerechtelijk akkoord.

Op 21 november 2001 volgde de dagvaarding, waarin CNO NV/BASF Antwerpen NV stelde over een rechtmatig belang bij de faillietverklaring van Euroftal NV in vereffening te hebben, nu artikel 44 van de Wet op het gerechtelijk akkoord stelt: “Indien de schuldenaar failliet wordt verklaard in de loop van de akkoordprocedure, komen de schuldeisers die in de opschorting betrokken zijn hierin op voor het deel dat zij nog niet ontvangen hebben, en komen, onverminderd de rechten bedoeld in het volgend lid, in samenloop met de nieuwe schuldeisers. Handelingen door de schuldenaar tijdens de akkoordprocedure verricht met medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting, worden bij faillissement beschouwd als handelingen van de curator, waarbij de schulden gedurende de akkoordprocedure aangegaan gelden als boedelschulden van het faillissement”.

1.5. De eerste rechter verklaarde op volgende relevante overwegingen de eis in faillietverklaring ongegrond:

“Nopens het belang;

Ten zeerste kan worden betwijfeld of de commissarissen inzake opschorting, onvoorwaardelijke betaling hebben willen laten plaatsvinden van de som van 771.176,32 euro en daarbij meer dan daadwerkelijk afgenomen energie tijdens de procedure gerechtelijk akkoord hebben willen betalen. Dit zou inderdaad prima facie ingaan tegen de ratio legis van de schuldenregeling bij gerechtelijk akkoord en een niet-toegelaten bevoorrechting inhouden.

De creditnota's dateren van dezelfde data doch werden bezorgd na gedane betaling en laten bovendien niet toe een compensatie na het einde van de voorlopige opschorting te insinueren. Er mag worden aangenomen dat het akkoord inhield de daadwerkelijk afgenomen energie (tussen 28 september 2000 en 16 juni 2001) te betalen, waaraan werd voldaan. De creditnota's dateren van 15 juni 2000, tijdens het gerechtelijk akkoord en eiseres had nog een tegoed voor de nog niet gefactureerde bedragen voor de periode van 1 mei tot 16 juni 2001.

Zoals het advies van het Openbaar Ministerie precies opmerkt, heeft [BASF Antwerpen NV] geen algemeen gebrek aan vertrouwen doch enkel een misnoegen n.a.v. het niet delen van haar standpunt nopens ingeroepen compensatie. Het betreft een op dat ogenblik ontstaan belangenconflict. [BASF Antwerpen NV] ging nog akkoord op 15 juni 2001 met het herstelplan dat voorzag in de vrijwillige vereffening van Euroftal met aanstelling van huidige vereffenaars.

De discussie nopens de draagwijdte van de toelating/betaling inzake energieafname en nopens de interpretatie van de artikelen 13 en 21 GWA, kan niet verder worden gevoerd in het kader van huidige procedure en brengt inderdaad mede dat de voorliggende schuldvordering niet vaststaand en opeisbaar is.

Bij brief d.d. 18 maart 2002 hebben de vereffenaars aan alle schuldeisers en hun raadslieden nog een uitvoerig verslag met de geactualiseerde stand van zaken en de vooruitzichten gestuurd. Uit hetgeen voorafgaat kan hen thans geen malafide, foutieve optreden, noch gebrek aan diligentie verweten worden, te sanctioneren met faillietverklaring.

Bij toepassing van art. 17 GW dient de vordering derhalve bij gebrek aan belang afgewezen te worden”.

2.1. BASF Antwerpen NV grondt de eis in faillietverklaring van Euroftal NV in vereffening op:

- een zekere, eisbare en vaststaande schuldvordering van 173.644,92 euro, die betrekking zou hebben op energie die Euroftal NV gedurende de voorlopige opschorting van betaling afnam met medewerking, machtiging of bijstand van de commissarissen inzake opschorting en die nog niet zou vereffend zijn, naast een niet-betwiste schuldvordering van 313.023,68 euro, die betrekking zou hebben op leveringen die de voorlopige opschorting van betaling voorafgaan;

- de vaststelling dat het passief van Euroftal NV in veelvoud haar actief overtreft, zodat de vereffening deficitair is “waaruit de staking van betaling en het wankelen van haar krediet zou volgen, nu BASF Antwerpen NV betaling eist van haar schuldvorderingen en Euroftal NV daar niet toe in staat is”.

- artikel 44 van de Wet op het gerechtelijk akkoord, dat - alleen bij faillissement - haar schuldvordering van 173.644,92 euro op Euroftal NV in vereffening alleen als boedelschuld weerhoudt.

2.1.1. Het hof stelt vast, dat BASF Antwerpen NV het belang bij haar eis in faillietverklaring uitsluitend haalt uit het gegeven “schuldeiser” te zijn van Euroftal NV in vereffening en bij haar eis ten onrechte artikel 44 van de Wet op het gerechtelijk akkoord betrekt.

- Artikel 2 van de Faillissementswet van 8 augustus 1997 wettigt een faillietverklaring alleen onder de voorwaarden dat (1) een handelaar (2) op duurzame wijze ophield te betalen en (3) en geen krediet meer geniet. Zo één van de drie voorwaarden niet vervuld is, kan geen faillissement worden uitgesproken.

- Artikel 2 van de Faillissementswet verzet er zich dan ook tegen, dat de rechter het faillissement zou uitspreken, om een schuldeiser toe te laten zich te beroepen op de toepassing van artikel 44, lid 2 van het Wet op het gerechtelijk akkoord en aanspraak te maken op het statuut van boedelschuld van het faillissement voor zijn schuldvordering.

- Daarenboven moet BASF Antwerpen NV het belang bij haar eis in faillietverklaring helemaal niet zoeken in artikel 44 van de Wet op het gerechtelijk akkoord. Het goedgekeurd herstelplan dat in de vereffening voorziet, bepaalt uitdrukkelijk dat de aan te stellen vereffenaars met de opbrengst van de verkoop van de roerende en onroerende activa eerst de schulden zullen vereffenen, “die op basis van artikel 44 Wet op het gerechtelijk akkoord zijn aangegaan gedurende de akkoordprocedure met medewerking, machtiging of bijstand van de commissarissen inzake opschorting en die dus als boedelschulden worden beschouwd”.

2.1.2. Het hof stelt vast dat BASF Antwerpen NV als schuldeiser van Euroftal NV in vereffening niet bewijst, dat de vereffening geen krediet meer geniet.

- De enkele vaststelling dat de vereffening deficitair is bewijst wel de staking van betaling, maar niet het wankelen van het krediet.

Uit de voorbereidende werken volgt, dat het wankelen van het krediet - naast de staking van betaling - een essentiële voorwaarde is om tot een faillietverklaring te komen, nu het begrip “wankelen van krediet” opnieuw in artikel 2 van de Faillissementswet van 8 augustus 1997 werd hernomen (Gedr. St. Kamer 1991-92, nr. 631-1, p. 55, art. 1 en Gedr. St. Kamer 1995-96, nr. 330-3°, p. 1).

Een verliesgevende vereffening leidt niet tot het faillissement indien de schuldeisers, of de belangrijkste onder hen, zich daarin schikken en het vertrouwen in de vereffening behouden. Wanneer zij - bij de opschorting van de betalingen die er in het geval van een verliesgevende vereffening toe bijdraagt de gelijke verdeling onder de schuldeisers te waarborgen - vertrouwen op de verrichtingen van de vereffenaars en de zorg die zij besteden om de belangen van de schuldeisers te beschermen, dan is het krediet van de vennootschap in vereffening niet geschokt. Het komt er dus in wezen op aan te weten of de omstandigheden waarin de vereffening ingezet is en voortgezet wordt, de goedkeuring van een meerderheid van de schuldeisers of van de belangrijkste onder hen wegdraagt (zie o.a. Cass. 6 maart 2003, nr. RC03361-1, met de conclusie van advocaat-generaal Werquin).

- CNO NV/BASF Antwerpen NV stemde hier op 15 juni 2001 in met het herstelplan dat de invereffeningstelling van Euroftal NV voorzag, alhoewel zij toen al zeer goed wist dat het passief van Euroftal NV een veelvoud was van het actief en dat de vereffening deficitair zou zijn.

Nadat 13 op de 14 schuldeisers, die 38.384.424,53 euro aan schuldvorderingen vertegenwoordigen tegenover een schuldvordering van 122.295,89 euro, hun vertrouwen aan het herstelplan hebben gegeven, heeft de Rechtbank van Koophandel te Brugge, afdeling Oostende, het plan op 28 juni 2001 ook goedgekeurd. Hieruit volgt onweerlegbaar, dat de vereffening toen het vertrouwen genoot, nu tegen dit vonnis geen rechtsmiddel werd ingesteld.

- Verder behartigen de vereffenaars van Euroftal NV juist de belangen van de schuldeisers door de aanspraak van BASF Antwerpen NV te betwisten, die ertoe strekt haar schuldvordering voor 173.644,92 euro als boedelschuld te aanvaarden. Door de samenloop die bij de invereffeningstelling van de vennootschap is ontstaan en krachtens het beginsel van de gelijkheid waarvan de samenloop de uitdrukking is, moeten de schuldeisers er kunnen op rekenen, dat een niet-bevoorrechte schuldeiser geen groter bedrag uitbetaald krijgt dan zij zelf.

- BASF Antwerpen NV voert geen enkele andere grond aan die het vertrouwen zou beschamen, dat de vereffenaars van Euroftal NV bij de andere schuldeisers blijven genieten. Haar vordering in faillietverklaring van Euroftal NV in vereffening en haar hoger beroep zijn ongegrond.

2.2. Waar BASF Antwerpen NV haar eis grondde op een beweerde schuldvordering van 173.644,92 euro die een boedelschuld van de vereffening zou uitmaken, stellen de vereffenaars van Euroftal NV een tegeneis, die ertoe strekt voor recht te zeggen dat schuldvordering van 173.644,92 euro geen boedelschuld is.

BASF Antwerpen NV betwist in besluiten alleen de gegrondheid van deze tegeneis.

Hierop stelt het hof vast, dat BASF Antwerpen NV (1) ten onrechte de schuldvergelijking inroept tussen “haar schuldvordering voor 486.668,60 euro” met “haar creditnota's voor 173.644,92 euro” en (2) geen aanspraak kan maken op een boedelschuld van 173.644,92 euro bij gebrek aan onbetaalde verrichtingen/bestellingen, die Euroftal NV tijdens de akkoordprocedure bij CNO NV heeft geplaatst.

2.2.1. De vonnissen van 28 september 2000 en 22 februari 2001 kenden Euroftal NV in uitvoering van de Wet op het gerechtelijk akkoord de voorlopige opschorting van betaling toe vanaf 28 september 2000 tot 16 juni 2001.

Met deze beslissingen waarborgt de Wet op het gerechtelijk akkoord de schuldeisers de gelijke behandeling van hun schuldvorderingen, waarvoor de wet hen verzoekt aangifte te doen (zie art. 16 en 25 van de Wet op het gerechtelijk akkoord).

Over de vereffening van deze schuldvorderingen wordt beslist op het ogenblik dat de schuldeisers en de rechtbank zich uitspreken over het herstelplan en over een definitieve opschorting van betaling (zie de artt. 31 e.v. van de Wet op het gerechtelijk akkoord).

De goedkeuring van het herstelplan door de rechtbank, nadat de aanvaarde schuldeisers het plan al hebben goedgekeurd, maakt het plan ook bindend voor alle schuldeisers, waardoor de Wet op het gerechtelijk akkoord eens te meer de gelijke behandeling van de schuldeisers waarborgt voor de schuldvorderingen die vóór de akkoordprocedure bestonden (zie art. 35 van de Wet op het gerechtelijk akkoord).

Vorderingen die tijdens de akkoordprocedure ontstaan uit handelingen/verrichtingen die de schuldenaar stelt om de continuïteit van de handel te verzekeren in afwachting van de goedkeuring van een herstelplan hebben hun eigen finaliteit en kennen hun eigen verloop los van de schuldvorderingen die vóór de akkoordprocedure bestonden en hiervoor voorzag de wetgever in een eigen regeling, zo zij bij faillissement onbetaald bleven (zie art. 44 van de Wet op het gerechtelijk akkoord).

2.2.2. Hieruit volgt, dat de schuldvorderingen waarvoor aangifte gebeurde en die in het passief werden aanvaard, tijdens de akkoordprocedure niet meer “wettelijk gecompenseerd” kunnen worden met verrekeningen uit de handelingen, die de schuldenaar gedurende de voorlopige opschorting van betaling stelde om de continuïteit van de handel te verzekeren in afwachting van de goedkeuring van een herstelplan.

Verder bewijst BASF Antwerpen NV ook geen “conventionele schuldvergelijking”, die de commissarissen inzake opschorting in strijd met de door de Wet op het gerechtelijk akkoord gewaarborgde gelijke behandeling van de aanvaarde schuldeisers zouden overeengekomen zijn. Deze bewering wordt omstandig tegengesproken door de verrekening van de commissarissen in juni 2001 van “de creditnota's voor 173.644,92 euro die handelingen betreffen die Euroftal NV tijdens de akkoordprocedure stelde” met “263.701,79 euro aan bestellingen/leveringen die tijdens de akkoordprocedure nog werden uitgevoerd”.

2.2.3. Over de periode van 17 juni (toen een einde kwam aan de voorlopige opschorting van betaling) tot 28 juni 2001 (waarop de Rechtbank van Koophandel te Brugge, afdeling Oostende, het goedgekeurde herstelplan voor alle schuldeisers bindend maakte) kon evenmin een “wettelijke schuldvergelijking” plaatsvinden zonder afbreuk te doen (1) aan het akkoord dat BASF Antwerpen NV en de overige schuldeisers op 15 juni 2001 hadden gegeven over deze wijze van vereffening van de schuldvorderingen en (2) aan de beslissing over het gerechtelijk akkoord, dat zich wel in elkaar opvolgende verrichtingen voltrekt, maar die één geheel uitmaken (zie ook punt 2.2.1, derde al.).

De Rechtbank van Koophandel te Brugge, afdeling Oostende, keurde op 28 juni 2001 het - voordien al op 15 juni 2001 door CNO NV aanvaarde - herstelplan goed, dat voorzag in de vereffening van de schuldvorderingen met “het saldo van de opbrengst van het actief van Euroftal NV dat na de vereffening van de boedelschulden waarin artikel 44 van de Wet op het gerechtelijk akkoord voorziet, zou overblijven” en sloot hiermee de akkoordprocedure af. De voorwaarden waarin het goedgekeurde herstelplan voorziet is voor alle schuldeisers bindend.

2.2.4. Bij faillissement leveren de handelingen die de schuldenaar tijdens de akkoordprocedure met medewerking, machtiging of bijstand van de commissaris inzake opschorting stelde, boedelschulden van het faillissement op die bij voorrang op de andere schuldvorderingen zullen vereffend worden (zie art. 44, lid 2, van de Wet op het gerechtelijk akkoord).

De handelingen die Euroftal NV hier in de loop van de akkoordprocedure met medewerking, machtiging of bijstand van de commissarissen inzake opschorting stelde, betreffen energiebestellingen. Alleen “de schuldvorderingen uit de energiebestellingen die Euroftal NV tijdens de akkoordprocedure verrichtte” genieten dan ook het voordeel van artikel 44, lid 2, van de Wet op het gerechtelijk akkoord.

CNO NV verrekende deze energiebestellingen/leveringen eerst provisioneel, om ze achteraf definitief af te rekenen. Een provisionele betaling van deze energiebestellingen vereist sowieso een definitieve verrekening, die op de handelingen/bestellingen - die ook tijdens de akkoordprocedure werden verricht - moet worden toegerekend.

Uit de onder punt 1.4.7. weerhouden vaststellingen volgt, dat de commissarissen inzake opschorting de handelingen/bestellingen die Euroftal NV tijdens de akkoordprocedure verrichtte ook vereffenden, zodat BASF Antwerpen NV geen aanspraak kan maken op een boedelschuld van 173.644,92 euro.

Op deze gronden,

Het hof,

(...)

Verklaart het hoger beroep van BASF Antwerpen NV ontvankelijk, maar ongegrond.

Bevestigt het bestreden vonnis.

Zegt voor recht dat BASF Antwerpen NV geen boedelschuld van 173.644,92 euro zoals voorzien in artikel 44, lid 2, van de Wet op het gerechtelijk akkoord op Euroftal NV in vereffening kan laten gelden.

(...)