1.La décision commentée traite de la liquidation prématurée de plusieurs contrats de change de devises à terme conclus entre une banque et sa cliente, une société belge importatrice de bois provenant de Malaisie et portant sur l'achat d'un certain montant de “Ringgits” malaisiens, à la suite de la décision du gouvernement malaisien de supprimer la convertibilité de sa monnaie et d'interdire tous les paiements effectués en monnaie malaisienne en direction de la Malaisie.

2.Une opération de change à terme (ou terme sec) est une opération de change dont le prix est fixé lors de la transaction, mais dont la réalisation est différée dans le temps (c'est-à-dire plus de deux jours ouvrables) [1].

Les cours auxquels sont réalisés les achats et les ventes de devises à terme sont ceux du comptant, majorés ou diminués d'un report ou d'un déport dont le taux s'établit par la loi de l'offre et la demande [2].

Les opérations à terme peuvent être spéculatives, ou faites, en dehors de tout esprit de spéculation, par des importateurs ou des exportateurs qui désirent se couvrir contre les fluctuations éventuelles du cours de change [3]. Ainsi, en fixant immédiatement le cours auquel s'échangeront plus tard les devises, un risque de change futur est couvert [4].

En l'espèce, l'entreprise belge avait choisi de placer les contrats conclus avec sa banque en dehors de tout risque éventuel lié à l'échange des devises. De la sorte, le client était assuré de pouvoir remplir ses obligations financières découlant de ses différentes transactions commerciales effectuées en Malaisie, puisqu'il avait acheté à son banquier le montant de “Ringgits” malaisiens nécessaire à leur exécution.

3.Dans l'arrêt annoté, le client se fondait sur l'article 1585 du Code civil, et plaidait que le transfert de propriété des “Ringgits” malaisiens et l'attribution des risques, qui en est sa conséquence directe, avaient pris place seulement à l'échéance du terme convenu dans les contrats de change conclus avec sa banque.

En matière de vente, l'article 1583 du Code civil érige en principe le transfert immédiat de propriété “solo consensu”. Le transfert immédiat de propriété (et donc des risques) ne s'applique toutefois que lorsque l'objet de la vente est un corps certain, suffisamment spécifié et individualisé, et pour autant que les parties n'aient pas retardé, par les termes mêmes de leur convention, le moment du transfert de propriété [5].

Une dérogation à ce principe est prévue à l'article 1585 du Code civil, qui traite de la vente au poids, au compte ou à la mesure. Cette vente est par définition même, relative aux choses qu'il faut peser, compter ou mesurer avant de les livrer, c'est-à-dire aux choses de genre, qui doivent être individualisées par le pesage, le comptage ou le mesurage [6].

À moins que les parties en aient convenu autrement, le transfert de propriété d'une chose de genre ne saurait avoir lieu aussi longtemps que l'objet vendu n'est pas déterminé, car seule la spécification lui fait acquérir son individualité propre [7].

Les modes d'identification ou de spécification [8] des choses de genre prévus à l'article 1585 du Code civil ne sont pas limitatifs, et les parties sont libres de choisir tout autre mode d'individualisation [9].

4.Le client, en se référant à l'article 1585 du Code civil pour déterminer le moment du transfert de propriété des “Ringgits” malaisiens, se fondait, en réalité, sur une assimilation inexacte des termes “chose fongible” et “chose de genre”.

La fongibilité s'apprécie toujours par voie de comparaison entre deux choses, lesquelles sont considérées comme fongibles entre elles lorsqu'elles ont “même valeur libératoire”, c'est-à-dire qu'il est indifférent au créancier de recevoir l'une plutôt que l'autre [10]. Il ne fait aucun doute que les instruments monétaires, pièces métalliques et billets de banques sont des biens éminemment fongibles [11].

Cependant, les choses fongibles sont parfois confondues avec les choses de genre. Ainsi, une chose fongible est considérée comme une chose de genre, et, inversement, une chose non fongible est considérée comme une chose revêtue d'une individualité propre (“species”, espèces) [12].

Même si, dans la majorité des cas, les deux points de vue coïncident, cette assimilation ne doit toutefois pas être considérée comme exacte. En effet, c'est la nature des choses qui décide si deux biens sont fongibles ou ne le sont pas [13], et le caractère fongible d'une chose n'emporte pas forcément son assimilation à une chose de genre.

Dès lors, c'est à bon droit que la cour d'appel de Gand n'assimile pas les “Ringgits” malaisiens, choses fongibles, à des choses de genre, pour refuser d'appliquer l'article 1585 du Code civil, et décider que le transfert de propriété de la monnaie étrangère ne s'est pas opéré à l'échéance du terme convenu dans les contrats de change conclus entre l'entreprise et sa banque.

Au contraire, la Cour estime que la conclusion d'un tel contrat a pour conséquence le transfert immédiat des “Ringgits” malaisiens, conformément à l'article 1583 du Code civil, puisqu'un tel contrat porte sur une chose individualisée, pour laquelle les parties s'étaient entendues sur les éléments constitutifs (la chose et le prix), et qu'en outre, les contrats de devises à terme mentionnaient expressément le nombre de “Ringgits” achetés, le cours et le prix total payé par l'entreprise.

La Cour relève, à juste titre, que ni la manière avec laquelle les devises en monnaie étrangère furent gérées par la banque jusqu'à la date d'échéance, ni le moment de livraison de la monnaie malaisienne et le moment du paiement, ne sont importants en ce qui concerne la fixation du moment de transfert de propriété.

5.L'arrêt commenté aborde aussi la question de savoir si la décision du gouvernement malaisien de supprimer la convertibilité du “Ringgit” malaisien et d'interdire tous les paiements effectués en monnaie malaisienne en direction de la Malaisie constitue ou non un cas de force majeure.

La réponse de la Cour à cette question est relativement courte, car c'est sans la moindre hésitation, que celle-ci considère que la décision du gouvernement malaisien constitue un cas de force majeure.

La force majeure est une cause d'exonération de la responsabilité du débiteur qui procède d'un événement imprévisible, irrésistible et pas d'une faute de sa part [14].

6.L'irrésistibilité signifie que le débiteur n'a pas pu exécuter ses obligations tout en restant dans les limites de celles-ci [15]. Pour cela, il ne suffit pas que ses obligations soient devenues plus difficiles ou plus onéreuses, mais l'impossibilité ne doit pas non plus être absolue [16].

Toutefois, s'il existe un moyen de remplacement permettant d'exécuter une prestation aussi proche que possible de celle prévue au contrat, on peut considérer qu'il n'y a pas impossibilité d'exécution [17]. Ainsi, s'il s'agit d'une chose de genre, un remplacement est toujours possible et la force majeure ne sera pas admise sur la base de l'adage “genera non pereunt” [18].

Les “Ringgits” malaisiens étant considérés par la Cour, non pas comme des choses de genre, mais comme des choses suffisamment individualisées pour être qualifiées de choses d'espèce (“species”), un remplacement s'avère impossible en l'espèce.

En outre, une jurisprudence constante admet que lorsque la demande de restitution porte sur des corps certains, la banque peut invoquer la force majeure pour se libérer de ses obligations [19].

La position de la jurisprudence sur cette question constitue en réalité une application de l'article 1929 du Code civil, aux termes duquel: “le dépositaire n'est tenu en aucun cas des accidents de force majeure, à moins qu'il n'ait été mis en demeure de restituer la chose déposée” [20].

7.La deuxième condition de la force majeure, l'imprévisibilité, signifie que le débiteur n'a pu prévoir l'événement ou que, s'il a pu le prévoir, il n'a pu empêcher l'événement ou ses conséquences dommageables sans prendre des mesures extraordinaires excédant celles qu'aurait prises une personne normalement prudente et diligente; elle suppose également que les parties n'aient pas entendu faire supporter l'aléa par le débiteur [21].

L'événement perturbateur dont il est question dans l'arrêt commenté est généralement désigné par le terme “fait du prince”, c'est-à-dire un acte d'une autorité qui rend impossible l'exécution par le débiteur de ses obligations [22].

Cet événement, bien que formulé en des termes généraux (“door de Belgische of buitenlandse overheid genomen maatregelen”), figurait dans le règlement général des opérations (ci-après R.G.O.) de l'établissement de crédit, ce qui permet de déduire sa prévisibilité au moment de la conclusion du contrat [23].

Cependant, la Cour estime que la décision du gouvernement malaisien faisait exister une situation d'urgence, qui exigeait que certaines mesures soient prises - en l'occurrence, la liquidation prématurée des contrats de change de devises à terme et la conversion de ceux-ci en une monnaie convertible, le dollar - afin d'éviter que le crédit du client ne devienne sans valeur.

Prenant cette position, la Cour rejoint en fait la position d'une partie de la doctrine, qui estime que si le débiteur (la banque), qui ne remplit pas ses obligations, a néanmoins fait tout ce qu'une personne normalement prudente et diligente aurait fait, il n'a en réalité pas commis de faute [24].

8.La question classique de l'opposabilité au client d'une banque d'une clause d'exonération prévue dans le R.G.O. est également abordée dans la décision annotée.

Cette clause étant insérée dans le R.G.O., la question de son opposabilité s'étend en réalité à l'entièreté de ce règlement. À ce sujet, le R.G.O. étant considéré comme l'équivalent des conditions générales, ce sont les règles applicables en cette matière qui vont permettre de déterminer son opposabilité au client [25].

Dès lors, pour que le R.G.O. puisse être opposé au client, il faut en premier lieu qu'il ait eu la possibilité d'en prendre connaissance; il faut ensuite que le R.G.O. ait fait l'objet d'une stipulation par la banque et d'une acceptation par le client, laquelle peut être tacite; enfin, le silence circonstancié, c'est-à-dire l'absence d'objection ou d'observation du cocontractant permet de présumer l'acceptation des conditions générales portées à sa connaissance [26].

Lorsque les conditions générales ou le R.G.O. ont été communiqués en même temps que l'offre ou avant celle-ci, leur acceptation résulte de l'acceptation de l'offre, de l'exécution de la convention ou encore du fait que l'opération se situe dans une suite d'opérations semblables dont il est stipulé qu'elles sont soumises aux conditions générales [27].

La prudence commande toutefois au banquier de faire signer par le client, lors de sa première relation avec lui, un document par lequel il déclare avoir reçu le R.G.O., en avoir pris connaissance et y adhérer sans réserve. Un exemplaire du R.G.O. lui-même peut être signé par le client et déposé entre les mains du banquier, par exemple à l'occasion de l'ouverture d'un compte [28], mais cette pratique est rare, voire exceptionnelle.

Ces recommandations furent suivies, en l'espèce, par l'établissement de crédit, puisque le client avait souscrit au R.G.O. lors de l'ouverture d'un compte auprès de sa banque, et c'est également, sans la moindre hésitation, que la cour conclut à l'opposabilité du R.G.O. au client.

9.En outre, la Cour d'appel conclut également à l'applicabilité du R.G.O. en question.

La Cour se fonde sur la lettre même du R.G.O., qui prévoyait dans une de ses clauses que: “sauf pour les contrats spéciaux, les rapports entre la banque et ses clients sont gérés par ce règlement”.

Selon la Cour, cette clause insérée dans le R.G.O. ne présente aucune difficulté d'interprétation, et est, par conséquent, suffisamment claire pour rendre également applicable le R.G.O. aux opérations de devises à terme, dès lors qu'elle ne prévoit aucune exception pour ce type de contrat.

De la sorte, la banque est en droit de se prévaloir des dispositions du R.G.O., afin de porter le risque lié à la liquidation prématurée des contrats de change de devises à terme, à charge de son client, qui doit en définitive supporter les conséquences de la décision du gouvernement malaisien.