1.Het hierboven gepubliceerde arrest van het Hof van Beroep te Gent behandelt onder meer de problematiek van de factoring. Vooraleer aandacht te besteden aan het arrest zelf is het nuttig de basisprincipes inzake factoring in herinnering te brengen.

2.Factoring is een techniek waarbij een onderneming op grond van een met een factoringmaatschappij (factor) gesloten overeenkomst haar in facturen uitgedrukte vorderingen op korte termijn overdraagt aan deze factoringmaatschappij en tegen betaling van een vergoeding, het voordeel krijgt van een aantal diensten (financiering van de vorderingen, dekking van het insolventierisico van debiteuren en beheer van debiteurenportefeuille) [2]. In de traditionele formule, genaamd old-line factoring, geniet de onderneming het voordeel van al deze diensten. Het is echter mogelijk dat de overeenkomst de onderneming niet al deze voordelen biedt. Zo bijvoorbeeld is het mogelijk dat de factor niet moet instaan voor de insolventie van de debiteur (factoring with recourse).

Factoring biedt aldus aan ondernemingen het voordeel dat zij schuldvorderingen, die nog niet opeisbaar zijn, kunnen mobiliseren en aldus liquiditeiten op een vroeger tijdstip kunnen verkrijgen. De onderneming die tot de overdracht van schuldvordering overgaat, zal immers op het tijdstip van de overdracht het grootste gedeelte van het bedrag van de vordering ontvangen. Tevens zal zij haar debiteurenportefeuille niet langer zelf moeten beheren. Ten slotte zal zij beschermd zijn tegen een mogelijke insolventie van haar schuldenaar, tenzij wanneer de factor zich het recht voorbehoudt, in geval van niet-betaling van de vordering, verhaal in te stellen tegen de overdrager (factoring with recourse) [3]. Maar ook de factor zelf zal voordeel halen uit het gebruik van deze techniek. Hij verwerft immers een globale portefeuille vorderingen en bekomt hiervoor een vergoeding (commissie + risicopremie) [4].

3.De factoringovereenkomst bepaalt steeds dat de onderneming verplicht is om alle vorderingen die voldoen aan de in de overeenkomst vastgelegde criteria aan de factor over te dragen (cessiebelofte vanwege de onderneming) [5]. De onderneming kan met andere woorden niet kiezen welke vorderingen zij aan de factor zal overdragen. Dit is logisch. De goede werking van het mechanisme zou immers in belangrijke mate verstoord worden indien de onderneming de mogelijkheid zou hebben om enkel de vorderingen met een belangrijk risico aan de factor over te dragen. Voor de factor is het, althans bij old-line factoring, essentieel dat hij het risico van niet-betaling kan spreiden over alle debiteuren [6].

4.De factor daarentegen behoudt zich in de overeenkomst normalerwijze het recht voor om de voorgestelde overdracht te weigeren [7]. De beslissing om een bepaalde vordering al dan niet over te nemen, kan daarbij beschouwd worden als een partijbeslissing die door de rechter marginaal getoetst kan worden [8]. Meer concreet zal de rechter de factor sanctioneren indien deze het hem contractueel verleende recht om de overdracht te weigeren, heeft uitgeoefend op een wijze die kennelijk de grenzen van een uitoefening van dat recht door een redelijk zorgvuldige persoon te buiten gaat.

Benadrukt moet worden dat de weigering om een vordering over te nemen, niet automatisch tot gevolg heeft dat de factor niet zal trachten over te gaan tot de inning van de vordering. De inning geschiedt dan op basis van een incassomandaat. De rol van de factor beperkt zich alsdan tot het in naam en voor rekening van de onderneming innen van de vordering. Het risico van insolventie van de debiteur blijft dan ook berusten bij de onderneming [9].

5.Indien de factor de vordering overneemt, is hij ertoe gehouden het afgesproken bedrag (meestal 80-90% van de vordering) over te maken aan zijn contractpartner [10]. De factor draagt het risico dat de vordering niet wordt betaald, tenzij wanneer de overgedragen schuldenaar reeds in staking van betaling verkeerde op het tijdstip van de overdracht [11]. Uiteraard zal de factor evenmin het risico van niet-betaling dragen indien de niet-betaling door de overgedragen schuldenaar het resultaat is van de contractuele wanprestatie van de onderneming, die de vordering heeft overgedragen [12], alsook wanneer de overgedragen vordering niet bestaat of is uitgedoofd [13]. De factor zal alsdan het overgemaakte bedrag terugvorderen.

6.Factoring leidt tot een overdracht van schuldvordering. Dergelijke overdracht kan op twee verschillende wijzen georganiseerd worden: ofwel doet men een beroep op artikel 1690 B.W. (gemeen recht inzake overdracht van schuldvordering), ofwel gaat men over tot het endossement van de facturen waarin de schuldvorderingen geïncorporeerd zijn [14]. In het laatste geval moet rekening gehouden worden met de vereisten die vervat liggen in de Wet van 25 oktober 1919 op het endossement van de factuur, en die betrekking hebben op de geëndosseerde factuur, het endossement zelf en de begunstigde. Eerstgenoemde methode biedt dan ook het voordeel dat aan minder formele voorwaarden moet worden voldaan.

Wordt de overdracht van de vordering gerealiseerd op grond van het gemeen recht, dan zal de overdracht aan derden tegenwerpelijk zijn op grond van de tussen de overdrager en de factor totstandgekomen wilsovereenstemming. Tegenover de gecedeerde schuldenaar kan de overdracht evenwel alleen worden ingeroepen, wanneer de overdracht aan de gecedeerde ter kennis wordt gebracht of door hem wordt erkend (art. 1690, lid 2, B.W.). Wordt de overdracht gesteund op het endossement van de factuur, dan is het endossement aan derden tegenwerpelijk ingevolge het endossement. De gecedeerde schuldenaar dient evenwel schriftelijk kennis te worden gegeven (art. 16, lid 1) [15].

7.In de zaak die aan het Hof van Beroep te Gent werd voorgelegd werd door de onderneming aan de factor een factuur overgedragen die werd opgemaakt met het oog op de inning van een opzegvervangende schadevergoeding. Eens de factor door de schuldenaar op de hoogte werd gebracht van dit oneigenlijke gebruik van de factuur (secundaire verbintenissen geven geen aanleiding tot het opmaken van facturen), sluit de factor de factuur uit de financiering en het beheer van de debiteurenportefeuille van de onderneming. De vordering wordt door de factor opnieuw overgedragen aan de onderneming (retrocessie).

Het arrest bevestigt dat in geval van retrocessie dezelfde beginselen toepassing vinden als bij cessie [16]. Meer concreet, geschiedt de overdracht van de vordering volgens artikel 1690 B.W., dan zal de retrocessie slechts tegenwerpelijk zijn aan de gecedeerde schuldenaar indien zij aan de gecedeerde schuldenaar ter kennis werd gebracht of door hem werd erkend (art. 1690, lid 2, B.W.). Aangezien artikel 1690, lid 2, B.W. niet bepaalt welke vorm de kennisgeving moet aannemen, vindt het gemeen bewijsrecht toepassing. In de verhouding tussen handelaars onderling, houdt dit in dat het bewijs van de kennisgeving aan of de erkenning door de schuldenaar met alle middelen van recht geleverd kan worden.