Hof van Beroep Brussel 29 september 2004

In een recente bijdrage stelde Prof. Steenbergen dat de uitdaging van Verordening 1/2003 en de zogehete modernisering van het Europese mededingingsrecht het grootst zou zijn voor de nationale rechters [1]. Hij verwees hierbij vooral naar de toepassing van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag omdat dit nog onontgonnen terrein is voor de nationale rechters [2]. Uit het arrest van het Hof van Beroep te Brussel blijkt echter dat de nationale rechters ook problemen hebben bij de toepassing van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag in samenhang met de bepalingen van Verordening 1/2003.

In het besproken arrest deed het Hof van Beroep te Brussel uitspraak over een beroep dat was ingeleid tegen twee beslissingen van de voorzitter van de Raad voor de Mededinging van respectievelijk 27 mei 2002 en 24 december 2002 [3]. In deze laatste beslissing had de voorzitter van de raad vastgesteld dat de Gilde van Vlaamse Antiquairs een prima facie-inbreuk had gepleegd op artikel 2 van de Belgische Wet tot Bescherming van de Economische Mededinging (hierna de “WBEM”) [4] omdat zij aan haar leden verbood deel te nemen aan de antiekbeurzen georganiseerd door de NV M.S.A. Hierdoor werd de mededinging op de Belgische markt van de organisatie van antiekbeurzen en op de markt van de antiquairs op merkbare wijze beperkt. De voorzitter stelde meer bepaald een inbreuk vast op artikel 2, § 1, b) en c), van de WBEM die bestond uit een onrechtmatige beperking van de afzet en een verdeling van de markten. De voorzitter schorste de bestreden beslissing van de gilde en legde aan de gilde de verplichting op om deze beslissing kenbaar te maken aan haar leden.

Het Hof van Beroep te Brussel bevestigt de prima facie-inbreuk op artikel 2, § 1, van de WBEM maar stelt vast dat sinds de beslissing van de voorzitter, rekening moet worden gehouden met artikel 3, lid 2, van Verordening 1/2003 dat sinds 1 mei 2004 van toepassing is [5]. Dit artikel bepaalt dat “de toepassing van het nationaal mededingingsrecht niet mag leiden tot het verbieden van overeenkomsten, besluiten van ondernemingsverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten kunnen beïnvloeden maar de mededinging in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag niet beperken of aan de voorwaarden van artikel 81, lid 3, van het verdrag voldoen of onder een verordening ter uitvoering van artikel 81, lid 3, van het Verdrag vallen”.

Dit impliceert volgens het hof, dat, indien de beslissing van de gilde niet valt onder het kartelverbod van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag, de ogenschijnlijke inbreuk op artikel 2 van de WBEM niet meer verboden mag worden en de door de voorzitter bevolen maatregelen voor de toekomst niet behouden kunnen blijven. Het hof onderzoekt daarom of de gewraakte beslissing door artikel 81 van het EG-Verdrag “getroffen” wordt.

Het hof gaat ervan uit dat een beïnvloeding van de handel tussen de Lidstaten geredelijk kan worden aangenomen omdat er op de Belgische of op de Vlaamse markt ook buitenlandse antiekhandelaren actief zijn, die deelnemen aan de beurzen van M.S.A. Indien de gewraakte beslissing tot gevolg kan hebben dat de beurzen van M.S.A. niet meer georganiseerd kunnen worden, wordt aan buitenlandse handelaren in antiek de mogelijkheid ontnomen om hun waren aan te bieden.

Vervolgens oordeelt het hof echter dat er niet kan worden aangenomen dat het effect van het gewraakte verbod een merkbare invloed zou hebben op de intracommunautaire mededinging. Het hof komt tot deze conclusie omdat het aantal buitenlandse deelnemers aan de door M.S.A. georganiseerde beurzen vrij laag is.

Het hof komt tot het besluit dat het gewraakte verbod van de gilde “geen door artikel 81, eerste lid EG verboden besluit van een ondernemingsvereniging is” en dat “aangezien het nationale mededingingsrecht niet mag leiden tot het verbieden wat niet strijdig is met artikel 81 EG, kan de aangevochten beslissing van de Voorzitter niet behouden blijven, al werd op 24 december 2002 (vóór 1 mei 2004) terecht beslist dat de gilde ogenschijnlijk een inbreuk op artikel 2 WBEM heeft begaan”. De voorlopige maatregelen, die de voorzitter van de raad had opgelegd, worden derhalve opgeheven voor de toekomst.

Dit arrest zal ongetwijfeld niet onbesproken blijven, getuige hiervan deze kritische commentaar en “de ruchtbaarheid” die reeds aan het arrest werd gegeven in academische en niet-academische middens. Het eindresultaat van het arrest is immers allerminst bevredigend. Partijen worden geconfronteerd met een “catch 22”-situatie waarin geen mogelijkheid meer bestaat tot toepassing van het nationale of het Europese mededingingsrecht. In deze korte commentaar zal worden aangetoond dat het hof artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en Verordening 1/2003 niet correct heeft toegepast.

De bewoordingen van het arrest zijn niet zeer duidelijk. Uit het arrest kan niet met absolute zekerheid worden afgeleid of het hof een analyse ten gronde heeft gemaakt van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag, dan wel of het hof zich heeft beperkt tot de bevoegdheidsvraag, met name of het Belgische, dan wel het Europese mededingingsrecht van toepassing was conform artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en artikel 3, lid 2, van Verordening 1/2003. Beide hypotheses zullen daarom worden onderzocht.

Bij de analyse van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag besluit het hof dat een beïnvloeding van de handel tussen de Lidstaten “geredelijk” kan worden aangenomen omdat het gewraakte verbod van de gilde ook buitenlandse antiekhandelaren belet deel te nemen aan beurzen van M.S.A. en hun goederen aan te bieden. Deze vaststelling lijkt correct omdat de aantasting van de concurrentiestructuur in casu een [potentiële] impact heeft op de stroom van goederen tussen minstens twee Lidstaten.

Controversieel is de vaststelling van het hof dat de gewraakte maatregel geen “merkbare invloed” heeft op de “intracommunautaire mededinging”. Hiervoor wordt eenvoudigweg verwezen naar het feit dat het aantal buitenlandse deelnemers aan de door M.S.A. georganiseerde beurzen vrij laag is. Hierbij kunnen twee essentiële opmerkingen worden gemaakt.

Ten eerste getuigt het door het hof gehanteerde criterium, met name het lage aantal buitenlandse deelnemers, van een vrij oppervlakkige analyse waarbij elke economische of op marktgegevens gebaseerde onderbouw ontbreekt. Het hof had minstens de mededeling van de commissie over het begrip “beïnvloeding van de handel” ter hand moeten nemen [6]. In deze mededeling worden een aantal criteria opgesomd om de omvang van de merkbare beïnvloeding te kwantificeren. Hierbij wordt zowel de omzet als het marktaandeel van de betrokken ondernemingen in aanmerking genomen. Van een dergelijke analyse vindt men in het arrest geen spoor terug.

Ten tweede - en dat is van zeer groot belang - lijkt het hof voorbij te gaan aan het feit dat het criterium van de beïnvloeding van de handel tussen de Lidstaten en de merkbaarheid van deze beïnvloeding ook een “jurisdictioneel” criterium is om de grens tussen het nationale mededingingsrecht en het Europese mededingingsrecht af te bakenen [7]. In paragraaf 18 van de Mededeling over het criterium van de handel tussen de Lidstaten wordt gesteld dat voor de toepassing van dit criterium drie elementen moeten worden onderzocht: (i) het begrip “handel tussen de Lidstaten”; (ii) het begrip “kunnen beïnvloeden”; en (iii) het begrip “merkbare beïnvloeding”.

Het hof heeft in casu het derde element “onderzocht” en komt tot de conclusie dat de beslissing van de Gilde van Antiquairs geen merkbare invloed heeft op de intracommunautaire mededinging. Bijgevolg, zo stelt het hof, is het geen door artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag verboden beslissing en kan het, bij toepassing van artikel 3, lid 2, van Verordening 1/2003 ook niet verboden worden krachtens artikel 2 van de WBEM. Deze redenering is onjuist. Het hof had moeten besluiten dat artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag niet van toepassing was en had moeten terugvallen op het nationale mededingingsrecht [8]. De bestreden beslissing van de gilde blijft dus verboden onder artikel 2, § 1, van de WBEM, ook voor de toekomst en de door de voorzitter bevolen maatregelen moeten worden uitgevoerd, indien dit nog niet zou zijn gebeurd.

Het hof neemt aan dat de betrokken maatregel van de gilde de handel tussen de Lidstaten beïnvloedt en stelt zich hierbij geen verdere vragen. Dit impliceert volgens het hof dat artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag van toepassing is en dat het nationale mededingingsrecht, conform artikel 3, lid 2, van Verordening 1/2003, buiten spel wordt gezet.

Het hof onderzoekt vervolgens het effect van de bestreden maatregel op de intracommunautaire mededinging en stelt dat het effect van deze maatregel niet merkbaar is omdat “uit de voorgelegde stukken blijkt dat het aantal buitenlandse deelnemers aan de door M.S.A. georganiseerde beurzen hoogstens een twintigtal bedraagt”. Op basis hiervan besluit het hof dat er geen schending is van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag en dat het de betrokken maatregel ook niet langer kan verbieden op basis van artikel 2, § 1, van de WBEM gelet op artikel 3, lid 2, van Verordening 1/2003.

Bij de door het hof gevolgde redenering kunnen vraagtekens worden geplaatst. Het is duidelijk dat de merkbare invloed van een mededingingsbeperkende maatregel niet wordt bepaald door de numerieke omvang van de ondernemingen die geraakt worden door de betrokken maatregel in één of meerdere Lidstaten te vergelijken met het aantal ondernemingen die geraakt worden door de betrokken maatregel in de Lidstaat waar de mededingingsbeperkende maatregel ten uitvoer wordt gelegd. Men dient bovenal rekening te houden met de omvang van de marktaandelen van de betrokken partijen en de aard van de mededingingsbeperking. Bij de beoordeling van artikel 2 van de WBEM oordeelde het hof nochtans dat het marktaandeel van de leden van de gilde op de relevante Belgische markt 18% bedroeg en in Vlaanderen zelfs het dubbele. Het hof had nochtans kunnen oordelen dat het Belgische of Vlaamse grondgebied een substantieel deel vormt van de communautaire markt en dat er een inbreuk voorlag. Blijkbaar gelden verschillende maatstaven voor een beoordeling conform artikel 2, § 1, van de WBEM dan voor een beoordeling conform artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag.

Het resultaat van dit alles is dat de klager over geen enkel verweermiddel meer beschikt en zich noch op het Belgische, noch op het Europese mededingingsrecht kan beroepen. Tegen deze beslissing kan vanzelfsprekend cassatieberoep worden ingeleid. Het is immers meer dan wenselijk dat het Hof van Cassatie, als hoogste rechtscollege, hier corrigerend zou optreden. De vraag rijst of de betrokken partijen zover willen gaan. Indien niet, zou de Minister van Economie (of de Belgische Staat) deze taak op zich moeten nemen om de correcte en coherente toepassing van het Belgische en Europese mededingingsrecht te verzekeren. In een recent cassatiearrest werd geoordeeld dat de voorziening in Cassatie van de Minister van Economie onontvankelijk was omdat de minister geen partij was, noch in de procedure voor de raad, noch in de procedure voor het hof van beroep [9]. Uit het arrest van het hof van beroep, dat het voorwerp uitmaakt van deze commentaar, blijkt dat de Belgische Staat schriftelijke opmerkingen heeft geformuleerd en derhalve wel over de mogelijkheid zou beschikken om een cassatieberoep in te leiden. Of van deze mogelijkheid gebruik zal worden gemaakt, kan op dit ogenblik niet met zekerheid worden gesteld maar enkel worden verhoopt.

Ten slotte kan er op gewezen worden dat het principe van de gemeenschapstrouw de procureur-generaal bij het Hof van Cassatie tot het inleiden van een beroep zou kunnen nopen, op basis van artikel 1089 van het Gerechtelijk Wetboek.