1.De appèlrechters te Luik maken in deze zaak een opmerkelijke toepassing van de 'exceptio cautio iudicatum solvi' uit artikel 851 Ger. W. Dit wetsartikel laat een Belgische verweerder toe om voor elk verweer ten gronde [2] en voor enige andere exceptie [3], een borgstelling te vorderen van vreemdelingen die als hoofdeiser of als tussenkomende partij voor de Belgische rechter verschijnen. Artikel 851 Ger.W. beschermt Belgische staatsonderhorigen hiermee tegen de geldelijke verliezen die voortvloeien uit onbezonnen procedures die vreemdelingen tegen hen voor de Belgische rechtscolleges zouden inleiden [4].

2.De voorgeschiedenis van deze zaak is eerder complex. In eerste aanleg hadden twee Canadese eisers voor de Beslag­rechter te Verviers verschillende uitvoeringsmaat­regelen ingeleid tegen twee Belgische partijen. De Canadese eisers steunden hun eis op een vermeende inbreuk van een stakingsbeslissing opgelegd door de voorzitter van de rechtbank van koophandel. De aangezochte beslagrechter achtte de vorderingen van de Canadezen ongegrond. Naast de proceskosten, veroordeelde hij de Canadese eisers tot een schadevergoeding. De Canadese eisers tekenden beroep aan tegen deze beslissing voor het Hof van Beroep te Luik. Voor enig ander verweer, wierpen de Belgische geïntimeerden de exceptie tot borgstelling op.

De exceptie tot borgstelling schorst de rechtspleging tot op het ogenblik dat de rechter dienaangaande een beslissing neemt [5]. In voorkomend geval kan de rechtspleging slechts voortgang vinden nadat de eiser de vereiste borg heeft gesteld. De Belgische partijen hadden in voorliggende zaak, de exceptie tot borgstelling reeds voorgedragen in de bodemprocedure. De Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel te Verviers had de exceptie afgewezen bij gebreke aan kosten. Terecht besluit het hof van beroep dat dit de geïntimeerden geenszins het recht ontneemt om dezelfde exceptie op te werpen voor de executierechter. De procedure voor de bodemrechter is immers een ander 'geding' in de zin van artikel 851 Ger. W., dan de procedure (in beroep) voor de executierechter.

3.Gevallen waarbij de rechter een vreemde eiser tot een borgstelling op grond van artikel 851 Ger. W. kan verplichten, zijn eerder zeldzaam. België heeft in verschillende bilaterale of multilaterale verdragen, een hele reeks vreemdelingen ontslaan van de verplichting tot borgstelling [6]. Daarnaast kunnen EU-onderdanen in de andere Lidstaten niet verplicht worden om een borgstelling of een andere zekerheid te stellen wanneer ze aldaar een procedure inleiden [7]. Voorliggende zaak toont aan dat dit 'web van verdragsbepalingen' [8] niet sluitend is.

Met Canada ontbreekt immers een verdrag dat de verplichting tot borgstelling afschaft. Dat het interne Canadese procesrecht geen borgstelling van de vreemde eiser verlangt wanneer deze voor een Canadese rechtbank een procedure inspant tegen een Canadese onderdaan, doet niet ter zake. De tekst van artikel 851 Ger.W. is duidelijk. Enkel een verdragsrechtelijke vrijstelling kan de Canadese eiser ontslaan van een verplichting tot borgstelling [9].

De rechter kan de eiser slechts verplichten om een borg te stellen wanneer de verweerder artikel 851 Ger. W. opwerpt. Het is evenwel de rechter die autonoom beoordeelt of het opleggen van een borgstelling al dan niet opportuun is [10]. De rechter gaat hierbij over tot een summiere kansberekening van de slaagkansen van de vordering van elke partij [11]. Het behoort bovendien aan de rechter om de omvang van de borgstelling te begroten [12].

Artikel 851 Ger. W. stelt dat de vreemdeling gehouden kan worden om borg te stellen 'voor de betaling van de uit het geding voortvloeiende kosten en de schadevergoeding waarin zij kunnen worden verwezen'. Met kosten doelt artikel 851 Ger. W. op de kosten van de rechtspleging waarvan melding in de artikelen 1017 en volgende Ger. W. [13]. De schadevergoeding bestrijkt de veroordeling die de eiser zou kunnen oplopen door een tegeneis die de verweerder tegen hem instelt op grond van de oorspronkelijke vordering [14]. Dit laatste heeft meestal betrekking op de veroordeling van de eisende partij inzake tergend en roekeloos geding [15]. De borgstelling kan natuurlijk enkel de kosten en schadevergoedingen omvatten die uit de aanleg zelf zouden voortvloeien.

4.In voorliggende zaak begroot het Hof van Beroep de borgstelling op een bedrag van niet minder dan 15.000 EUR. Deze som omvat de advocatenhonoraria die de geïntimeerde aan haar verdediging verschuldigd is. Het Hof stelt uitdrukkelijk: 'Que la caution judicatum solvi doit dès lors tenir compte du montant des honoraires qui devront être déboursés par les intimés pour leur défense en degré d'appel et ce dans l'éventualité où il viendrait à être jugé, ainsi qu'il l'a été en instance, qu'il a été recouru à ces mesures d'exécution avec précipitation et acharnement et volonté de nuire'.

In haar motivering haalt het Hof van Beroep een passage aan uit de bijdrage van Parmentier en Patart inzake de Wet van 2 augustus 2002 betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand inzake handelstransacties [16]. In de aangehaalde passage verwijzen Parmentier en Patart naar het cassatiearrest van 28 februari 2002. In deze zaak besloot het Hof van Cassatie dat artikel 1382 B.W. 'niet uitsluit dat de vergoedingsplicht zich kan uitstrekken tot de kosten die de benadeelde partij diende te besteden met het oog op de vaststelling van de schade en de omvang ervan.' [17]. Dit arrest overtuigt een aantal auteurs om de erelonen van de advocaat voortaan als een vergoedbare schade in de zin van artikel 1382 B.W. aan te merken [18]. Door de erelonen van de advocaat bij de begroting van de borgstelling in rekening te nemen, schaart het Hof van Beroep te Luik zich achter deze auteurs.

5.Niet iedereen deelt deze interpretatie [19]. In het arrest van 28 februari 2002 stonden enkel de honoraria van de deskundige ter discussie. De erelonen van de advocaat kwamen voor het Hof niet ter sprake. Het cassatiearrest van 28 februari 2002 raakt dan ook niet aan de regel die de advocatenhonoraria als niet-verhaalbaar aanmerkt.

6.Recentelijk is de wetgever in een bijzondere wet van deze gemeenrechtelijke regel afgeweken. Artikel 6 van de Wet van 2 augustus 2002 inzake de betalingsachterstand bij handelstransacties, kent aan de schuldeiser het recht toe op een 'redelijke schadeloosstelling door de schuldenaar voor alle relevante invorderingskosten ontstaan door de betalingsachterstand'. Onder “relevante invorderingsrechten” in de zin van deze bepaling vallen onder meer de erelonen van de advocaat [20]. Een verhaal van de erelonen op de wederpartij, is slechts mogelijk binnen het toepassingsgebied van de bijzondere wet. Buiten de krijtlijnen van deze wet, is het uitgesloten om de honoraria van de advocaat terug te vorderen.

Het insluiten van de erelonen in de borgstelling waartoe een vreemde eiser kan worden verplicht, resulteert onvermijdelijk in een hogere borg. De Canadese eisers worden door de appèlrechters te Luik verplicht tot een borgstelling van maar liefst 15.000 EUR. In hoeverre dergelijke hoge bedragen verenigbaar blijven met het fundamenteel recht op toegang tot de rechter uit artikel 6, eerste lid, EVRM, vormt mijns inziens een teer punt van discussie [21].

7.Conclusie. Het Hof van Beroep neemt in de begroting van de cautio iudicatum solvi, de erelonen van de advocaat in rekening. Hierbij verwijst het Hof (indirect) naar het arrest van het Hof van Cassatie van 28 februari 2002, waarbij de appèlrechters een zeer ruime interpretatie geven aan de bewoordingen van het arrest. Het is evenwel verkieslijk om aan het cassatiearrest een meer beperkte draagwijdte toe te kennen. Het insluiten van de erelonen in artikel 851 Ger. W. zou trouwens resulteren in een zeer hoge borgstelling. Het is zeer de vraag of deze een belemmering vormt op het recht op toegang tot de rechter dat besloten ligt in artikel 6, eerste lid, EVRM.