Les faits soumis à la Cour d'appel de Liège remontent à une période largement antérieure à la loi du 17 juillet 1997 ayant réformé les dispositions relatives au concordat judiciaire [1].

Les principes consacrés par l'arrêt trouvent-ils toujours application sous le régime de la nouvelle loi?

La cour confirme tout d'abord, le droit qu'avait la banque, sur base d'une clause de son Règlement général des crédits de suspendre les effets d'une ouverture de crédit ou d'y mettre fin sans préavis en cas, notamment, 'd'une demande de sursis de paiement ou de concordat judiciaire'.

On sait qu'en vertu de l'article 28 de la loi du 17 août 1997: le jugement accordant le sursis provisoire ne met pas fin aux contrats en cours et toute clause contractuelle suivant laquelle la résolution du contrat a lieu du seul fait de la demande ou de l'octroi du concordat est sans effet.

Cet article s'applique également aux contrats intuitu personae que sont les contrats d'ouverture de crédit à moins que la confiance des parties soit ébranlée, en l'espèce, au point de rendre impossible la continuation du contrat [2].

Il en résulte qu'aujourd'hui, une dénonciation de crédit opérée postérieurement au dépôt d'une requête en concordat doit, pour être valable, être motivée par d'autres considérations que le fait du dépôt de la requête ou de l'octroi d'un sursis provisoire [3].

On notera par ailleurs, qu'en la matière, l'article 28 prive expressément d'effet toute clause résolutoire reposant sur le seul fait de la demande ou de l'octroi d'un concordat de manière telle que le juge s'il constate une dénonciation opérée en violation de cet article peut ordonner la reprise des relations contractuelles [4].

La question de savoir si une simple suspension de crédit tombe sous le champ d'application de l'article 28 est par ailleurs controversée [5]: d'aucuns font valoir que la suspension est une mesure temporaire et conservatoire qui n'est pas visée comme telle par l'article 28 [6], d'autres allèguent que la suspension de crédit serait contraire à la philosophie de la loi [7].

Se pose par ailleurs la question de l'incidence du concordat sur les clauses conventionnelles de compensation (fusion) ou d'unicité de compte ou sur le fonctionnement du compte courant existant entre la banque et son client concordataire.

Il n'est peut-être pas inutile de rappeler tout d'abord la distinction qu'il convient d'opérer entre ces différentes hypothèses:

• les clauses de compensation conventionnelle [8] ont pour objet d'organiser une connexité juridique entre créances et dettes qui ne remplissent pas nécessairement les conditions d'une connexité objective [9];
• le but de la manoeuvre consiste à pouvoir bénéficier, en cas de concours sur les biens du débiteur, d'une exception à la règle qui interdit la compensation en pareille situation hormis les cas où les dettes et créances en cause présentent entre elles une connexité effective [10];
• les clauses d'unicité de compte quant à elles, portent sur la constatation - devant être corroborée dans les faits [11] - de ce que, si différentes rubriques comptables coexistent au sein d'un même compte, enregistrant les relations entre une banque et son client, ces rubriques n'existent que pour des raisons purement techniques qui ne remettent pas en question l'existence d'un compte unique [12];
• le compte courant, quant à lui, est le résultat d'une convention par laquelle les parties ont entendu porter en compte l'ensemble des créances et dettes nées de leurs relations d'affaires afin d'en faire masse, en en suspendant la liquidation jusqu'à la clôture du compte. La compensation est ici inhérente au mécanisme même du compte courant mis en place par les parties: la créance perd son individualité lors de l'entrée en compte et son titulaire n'a plus que le droit de l'inclure dans le calcul du solde qui interviendra à la clôture [13]. Même si la clôture du compte a pour cause la faillite d'une des parties, la compensation générale s'opérera indépendamment de la faillite, dans la mesure où, la convention de compte courant a été valablement conclue préalablement à la faillite, la compensation constituant la conséquence nécessaire de cette convention [14].

Quels seront les effets du concordat sur ces différentes stipulations contractuelles?

La compensation suppose l'existence de dettes exigibles. On peut dès lors se poser tout d'abord la question de savoir si le concordat suspend l'exigibilité de la dette. La réponse à cette question est négative: la loi du 17 juillet 1997 ne modifie en rien l'exigibilité de la dette [15], elle en suspend uniquement l'exécution. Or le terme de grâce ne fait pas obstacle à la compensation.

Certains auteurs considèrent par ailleurs que le concordat est générateur d'une situation de concours dans laquelle la compensation est exclue [16].

En réalité, la compensation est exclue, dans le cadre d'un concordat, par une combinaison de l'article 1293 [17] du Code civil et de l'article 22 de la loi sur le concordat: l'article 1293 exclut, en effet, que la compensation puisse porter sur une dette insaisissable et l'article 22 stipule qu'aucune saisie ne peut être pratiquée pendant le sursis.

Dans la mesure où une clause d'unicité - conclue sans fraude, in tempore non suspecto - ne fait que constater 'ce qui est' [18] et pour autant que le compte ait continué à fonctionner normalement pendant le concordat, il ne parait guère douteux que la clause d'unicité continue à trouver application en cette hypothèse. C'est ce que confirme, en l'espèce, la Cour d'appel de Liège.

En vertu de l'article 28 de la loi, le concordat ne met pas fin aux contrats en cours. Il en va de la convention de compte courant comme de tous les autres contrats.

Dans la mesure où les crédits sont dénoncés par la banque - pour un motif autre que la demande ou l'octroi d'un concordat, cette dénonciation a-t-elle pour effet d'entraîner également la fin de la convention de compte courant?

Certains auteurs voient dans la fin du compte courant une conséquence de la dénonciation du crédit motivé par la perte de confiance du banquier en son client dans la mesure où cette perte de confiance affecte également le crédit qui est nécessairement sous-jacent au mécanisme de compte courant [19] - dans le cadre duquel les parties acceptent, par essence, de suspendre, jusqu'à la clôture du compte, l'exigibilité de leurs créances réciproques.

On observera toutefois que le redressement d'une entreprise - qui constitue le but même du concordat - serait irrémédiablement compromis si ladite entreprise ne disposait plus d'un compte en banque.

Il faudrait donc, alors, considérer, nonobstant le fait que le concordat ne met pas fin aux contrats en cours et en l'absence de toute manifestation expresse de la volonté de la banque en ce sens, qu'en raison de la dénonciation des crédits, le compte change de nature et le compte courant devient simple compte à vue.

Une telle supposition ne pourrait constituer - au plus - qu'une présomption susceptible d'être démentie par les faits.

En effet, en pratique - et compte tenu de ce qu'une simple possibilité qu'il existe des remises réciproques suffit à constituer la réciprocité de remises que suppose le compte courant [20] - il n'est guère aisé de distinguer le compte bancaire à vue du compte courant: le fait que le découvert soit unilatéral n'exclut pas nécessairement l'existence d'un compte courant [21] et il n'est pas rare qu'un compte à vue soit, en réalité à découvert réciproque [22].

Monsieur Winandy a, du reste exprimé l'opinion selon laquelle le compte à vue n'est, en fait, qu'un compte courant [23].

Quoi qu'il en soit, dans la mesure où le banquier joue le jeu et continue d'exécuter la convention de compte courant, il est logique qu'il continue à bénéficier de l'effet de compensation qui s'y attache ce qui suppose que les remises en compte courant opérées par le client ne soient pas exposées à la sanction de la nullité ou de l'opposabilité.

En réalité, toute la question réside dans un examen des faits confirmant - ou non - le fonctionnement normal du compte [24].

Il ne saurait en effet être admis que le banquier qui sait que son client est en difficulté puisse se servir artificiellement du mécanisme du compte courant - en acceptant toutes les remises opérées par le client mais en refusant toute remise au débit du compte - pour échapper à la règle d'égalité entre les créanciers [25].

En l'espèce, la Cour d'appel a bien pris soin de constater que de nombreuses remises en comptes avaient continué à avoir lieu, et que des virements avaient été exécutés dans le cadre du fonctionnement normal d'un compte courant ce qui démontrait que la dénonciation des crédits n'avait pas mis fin à la convention de compte courant unissant les parties. C'était donc bien à la clôture du compte, consécutive en l'espèce à la faillite du client qu'il fallait se placer pour établir le solde - après compensation - des créances et dettes réciproques.

La décision ne peut être qu'approuvée sur ce point.