Fraude in verzekeringen lichtjes anders bekeken

INHOUD

Inleiding

I. Algemene kanttekeningen

II. Het begrip fraude A. Naar de Beroepsraad inzake fraude

B. Naar het verzekeringsrecht en gemene verbintenissenrecht

III. Voorkomen van fraude A. Professioneel optreden van de verzekeraar

B. Juridische grenzen inzake uitsluitingen 1. Uitsluitingen op grond van gevaar voor collusie

2. Strikte formulering van uitsluitingen

3. Niet-naleving contractuele verplichtingen formuleren als uitsluitingen?

IV. Opsporing van fraude A. Knipperlichten tot het opsporen van verdachte dossiers

B. Verder grondig onderzoek van verdachte dossiers

C. Gegevens in databestanden

D. Bewijslast inzake opzet en fraude

Tot slot

Inleiding

1.Fraude is een gevoelige en vaak delicate problematiek, ook inzake verzekeringen.

In meerdere publicaties en op verscheidene fora werd door verzekeraars en anderen een overzicht gegeven van de wijze waarop zij fraude in verzekeringen bekijken en de preventie en de bestrijding ervan (willen) organiseren [2]. Het uitgangspunt daarbij is dat inzake verzekeringen fraude maatschappelijk onaanvaardbaar is en op ernstige wijze moet worden bestreden. Dit kan volmondig worden onderschreven. Bij het bestrijden ervan mag evenwel niet uit het oog worden verloren dat fraudepreventie en -bestrijding noodzakelijkerwijze moeten worden georganiseerd binnen een strikt juridisch kader waarin onder meer het strafrecht, het gerechtelijk (bewijs)recht, het verbintenissenrecht in het algemeen en het verzekeringsrecht de beleidsvrijheid van verzekeraars dwingend beïnvloeden [3]. Fraude is een ernstig probleem vanuit technische en economische hoek maar de bestrijding ervan botst tegen juridische grenzen.

Anders dan in sommige ons omringende landen, zoals bv. Nederland en Frankrijk [4], is in België over de juridische grenzen van de fraudebestrijding in verzekeringen [5] nog geen breed debat gevoerd. Deze bijdrage wil vanuit de juridische invalshoek enkele aspecten van het beleid inzake de preventie en bestrijding van fraude belichten en deze plaatsen in het juridisch kader van de thans in België vigerende privaatrechtelijke wetgeving en rechtspraak inzake verzekeringen. De verschillende juridische aspecten die hierna aan bod komen zijn niet nieuw. In het bestek van deze bijdrage volstaat het hun rol in en onderlinge verband tot het fraudebeleid in verzekeringen aan te stippen. Het uitgangspunt is dat alle betrokken partijen belang hebben om, naast de economische en technische componenten, ook aandacht te geven aan de juridische component van bestrijding en preventie van fraude [6]. Een eerste aanzet daartoe werd gegeven op het CEA Colloquium van 1987 [7].

Na enkele algemene kanttekeningen (I), wordt eerst ingegaan op de vraag 'wat is fraude in verzekeringen?' (II). Voorts worden enkele juridische aspecten toegelicht die verband houden met de opeenvolgende stappen van preventie (III), opsporing (IV) en bewijs (IV-D) van fraude. De hierna volgende analyse legt het accent op de zgn. 'gelegenheidsfraude' of 'dagelijkse fraude'. Hieronder verstaat men in hoofdzaak het aangeven van een onbestaand of hoger dan het werkelijk geleden verlies of het verbloemen of verdraaien van de werkelijke ongevalsomstandigheden [8]. Deze 'gelegenheidsfraude' onderscheidt zich van de georganiseerde (professionele en criminele) fraude [9], waarvan de autozwendel en witwaspraktijken treffende voorbeelden zijn [10].

I.

Algemene kanttekeningen

2.Een eerste algemene kanttekening betreft de cijfers die worden voorgelegd ter verantwoording van het fraudebeleid, meer bepaald inzake de kostprijs van de fraude. Concrete cijfers om de juiste kostprijs van de verzekeringsfraude in België te berekenen zijn (nog) niet bekend. Op basis van gegevens uit het buitenland schatten de verzekeraars de omvang van de fraude op de Belgische markt op 250 à 500 miljoen euro per jaar, hetgeen per gezin zou neerkomen op een jaarlijkse kost van 63 à 124 euro [11]. Het kan niet worden ontkend dat dergelijke cijfers een ernstige aanpak van verzekeringsfraude verantwoorden. Niettemin blijven deze cijfers gesteund op extrapolaties. Nu het Belgisch fraudebeleid in belangrijke mate wordt gerechtvaardigd op basis van deze cijfers, zou het niet alleen vanuit wetenschappelijk oogpunt nuttig zijn maar het imago en de overtuigingskracht van het beleid eveneens ten goede komen, mocht er meer transparantie bestaan over de bron, de inhoud en de berekeningswijze van de voorgelegde kwantitatieve gegevens. Bovendien zou het nuttig zijn op termijn te beschikken over gegevens die specifiek voor de Belgische markt een meer getrouw beeld geven van de verzekeringsfraude. In dit verband zou het tevens aangewezen zijn gehoor te geven aan de vraag naar informatie over het percentage van de premie dat daadwerkelijk wordt aangewend ter bestrijding van de fraude. Deze informatie zou kunnen bijdragen tot een grotere bewustmaking van de verzekerde voor de problematiek, alsook de ernst ervan onderstrepen.

3.Een tweede algemene kanttekening betreft het globaal juridisch kader waarbinnen het fraudepreventie en -bestrijdingsbeleid moet worden gesitueerd. De gevolgen van fraude overstijgen het individueel belang van de verzekerde en hebben algemene maatschappelijke relevantie. Nochtans mag niet uit het oog worden verloren dat het fraudebeleid van verzekeraars zich situeert in het juridisch kader van de (pre)contractuele relatie tussen de verzekeraar, de verzekeringnemer en de verzekerde of begunstigde. Alhoewel de benadeelde geen partij is bij de verzekeringsovereenkomst en zijn rechtstreeks vorderingsrecht tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar op de wet is gesteund, blijft ook zijn relatie tot de verzekeraar in belangrijke mate gedetermineerd door het verzekeringscontract. Prof. W. Asser uit Nederland formuleert het treffend als volgt: 'Laten we ons goed bedenken dat de bestrijding van onvolledige informatie en fraude door verzekeraars altijd in een (pre)contractuele bedding geschiedt; en dat hier wel algemene belangen meespelen maar niet de openbare orde de dwangmiddelen wettigt die aan de overheid toekomen. Dit bepaalt in hoge mate de afweging en de bepaling van wat nog proportioneel is tot het doel' [12]. Zoals verder verduidelijkt, heeft dit belangrijke implicaties op onder meer de opsporing en bewijsvoering van fraude.

Vanuit juridisch oogpunt blijft overigens fundamenteel dat deze (pre)contractuele verzekeringsrelatie een samenwerkingsovereenkomst vormt, gesteund op goede trouw.

De toepassing van dit beginsel in het fraudebeleid impliceert, zoals prof. J. Bigot uit Frankrijk het stelt: 'La bonne foi étant présumée il appartient à l'assureur de démontrer la mauvaise foi de l'assuré. Une telle allégation ne doit pas seulement résulter de sa conviction personnelle mais être étayée par des éléments objectifs de preuve' [13]. De verzekeraar die daartegenover veeleer de stelling aanneemt dat iedere (kandidaat) verzekerde of benadeelde potentieel te kwader trouw is en niet aan de verleiding kan weerstaan om door onjuiste verklaring zijn premielast te verminderen of een te hoge schadevergoeding te claimen, schendt dit algemeen beginsel [14]. Hij loopt daarenboven het risico tot het betalen van schadevergoeding wegens tergend en roekeloos geding [15], en voedt daarbij het huidige imago van de verzekeraars [16].

Dit aan de verzekeringsovereenkomst ten grondslag liggend algemeen rechtsbeginsel van 'the utmost good faith' rust niet enkel op de verzekerde maar evengoed op de verzekeraar [17] en legt op de verzekeraar bijkomende verplichtingen of beperkt hem in het uitputten van zijn contractuele rechten [18]. Toepassing ervan is niet alleen terug te vinden in de rechtspraak tot herstel van het evenwicht tussen de belangen van de bij het verzekeringscontract betrokken partijen. Ook het Belgisch recht erkent uitdrukkelijk dit kernelement van de verzekeringsrelatie waar het beginsel van de goede trouw uitdrukkelijk de ratio is van meerdere bepalingen van de Wet Landverzekeringsovereenkomst die de rechten van de verzekeraar beperken. Illustraties zijn de regeling inzake de schorsing van de dekking in geval van niet-betaling van de premie, de veralgemeende toepassing van de sanctie van schadevergoeding in plaats van deze van verval van dekking of de tijdige kennisgeving door de aansprakelijkheidsverzekeraar van zijn voornemen verhaal uit te oefenen.

II.

Het begrip fraude

4.In hun toelichting bij het fraudebeleid leggen verzekeraars veelal het accent op fraude in hoofde van de verzekerden en begunstigden of van de benadeelden. Fraude in verzekeringen is uiteraard ook mogelijk in hoofde van verzekeringstussenpersonen en verzekeraars [19]. De wetgever houdt met deze mogelijkheid rekening, zoals blijkt uit de regeling inzake oververzekering te kwader trouw in artikel 43 Wet Landverzekeringsovereenkomst. Daarin is bepaald dat bij oververzekering te kwader trouw de overeenkomsten nietig zijn. De verzekeraar of verzekeraars, indien zij te goeder trouw zijn, hebben het recht de geïnde premies te behouden als schadevergoeding. 'La mauvaise foi est ici concevable dans le chef de l'une ou de l'autre des parties. Un preneur peut se surassurer en connaissance de cause, dans l'espoir d'en tirer profit en cas de sinistre. Un assureur peut accepter une couverture excessive dans la perspective de percevoir des primes élevées, sachant d'avance qu'en cas de sinistre, il pourrait invoquer l'article 39 pour limiter sa prestation' [20]. De verzekeraar of zijn lasthebber die een overeenkomst pogen te sluiten die nietig is op grond van artikel 43, kan strafrechtelijk worden veroordeeld krachtens artikel 139 Wet Landverzekeringsovereenkomst.

Een ander voorbeeld biedt de rechtspraak die op grond van het algemeen verbintenissenrecht besluit tot bedrog in hoofde van de verzekeraar wanneer deze '(in alle spoed) rechtstreeks met het slachtoffer een dading sluit, met de bedoeling de bijstand van hetzij een familielid, hetzij de verzekeringsmaatschappij, hetzij een raadsman van het slachtoffer te vermijden' [21]. Verzekeringsondernemingen worden voorts door de controleautoriteit aangespoord te vermijden betrokken te zijn bij het opzetten van bijzondere mechanismen met als doel fiscale fraude door derden mogelijk te maken of te bevorderen. Als voorbeelden van dergelijke mechanismen citeert de Controledienst voor de Verzekeringen het antidateren van verzekeringsovereenkomsten, het aanpassen van levensverzekeringsovereenkomsten waarvoor eerder een fiscaal attest werd uitgereikt zonder dat dit bijvoegsel aan de fiscale administratie wordt overgemaakt of het meewerken aan verzekeringssimulatie zoals het sluiten van overeenkomsten voor een voorbije periode waarin zich geen schadegeval heeft voorgedaan of de overeenkomst bij tegenbrief dat geen schadevergoeding zal worden gevraagd bij verwezenlijking van het risico [22].

5.Transparantie over de juiste inhoud en draagwijdte van het begrip fraude in verzekeringen lijkt een essentiële vereiste voor een trefzeker en correct fraudebeleid. De grote beroering die is ontstaan omtrent de aanpak door de verzekeringssector van de praktijk waarbij de WAM-verzekering wordt afgesloten door één van de ouders, zonder mee te delen dat de zoon of dochter de zgn. 'gebruikelijke of voornaamste bestuurder' van het voertuig is, toont dit aan. Deze praktijk is erop gericht voor jongeren een WAM-verzekering (aan een lagere premie) te bekomen. Zoals bekend, is de sector van de motorrijtuigenverzekering erg onderhevig aan segmentering en selectiviteit en worden in het bijzonder 'jongeren' en 'ouderen' geconfronteerd met de weigering tot toegang tot verzekering of met hoge premies. Dergelijke praktijk wordt door verzekeraars zonder meer als verzekeringsfraude bestempeld. Zonder over de grond van deze beoordeling uitspraak te doen, kan worden opgemerkt dat de rechtspraak niet altijd tot de beslissing komt dat in dergelijk geval opzettelijke verzwijging - en dus fraude - is bewezen [23]. Daarenboven bestaat er geen eenduidige (wettelijke) invulling van dit begrip 'gebruikelijke bestuurder'. Iedere verzekeraar beslist vrij, veelal zonder voorafgaande kennisgeving, over de interpretatie die hij aan dit begrip geeft [24]. Voor zover er vóór het sluiten van de overeenkomst een omschrijving wordt gegeven, blijft deze bijzonder vaag. Zo verklaart een verzekeraar op zijn website dat de 'voornaamste bestuurder' 'de persoon is die meestal het voertuig bestuurt'. Het is derhalve zeer de vraag of in deze omstandigheden van (juridische) onzekerheid en gebrek aan transparantie omtrent de juiste inhoud en draagwijdte van dit begrip, de verzekeraar in alle gevallen zonder meer automatisch kan concluderen tot het bestaan van verzekeringsfraude in situaties waarin niet is meegedeeld dat de jongere zoon of dochter de gebruikelijke bestuurder is.

A.

Naar de Beroepsraad inzake fraude

6.Een belangrijk toetsingsinstrument dat in de praktijk wordt aangewend tot identificatie van fraude in verzekeringen, is de door de Beroepsraad inzake fraude [25] uitgewerkte definitie.

Deze definitie luidt als volgt: 'Verzekeringsfraude is het onrechtmatig gebruik van alle overeenkomsten die in de verzekeringssector gesloten worden met het oog op het sluiten van verzekeringsovereenkomsten of in uitvoering daarvan, met inbegrip van de verzekeringsovereenkomst zelf waarbij bedrieglijk opzet wordt aangetoond aan de hand van alle wettelijke bewijzen.

Ze kan worden vastgesteld bij de verzekeringnemer, de verzekerde, de begunstigde, de verzekeringsonderneming, haar aangestelden en/of haar vertegenwoordigers en/of haar gemandateerden of de tussenpersoon, zijn aangestelden en/ of zijn vertegenwoordigers en/of zijn gemandateerden die zich schuldig maakt aan misbruik van vertrouwen, oplichting of andere misdrijven met name door middel van een opzettelijke verzwijging, het afleggen van een valse verklaring of schriftvervalsing.

Het onrechtmatig gebruik van de verzekeringsovereenkomst heeft tot doel ofwel een betaling te voorkomen, te beperken of af te leiden naar een partij waarvoor ze niet bestemd was, ofwel een uitkering of prestatie te bekomen waarop men geen recht heeft, ofwel een overeenkomst te sluiten die anders geweigerd of tegen minder interessante voorwaarden aangeboden zou worden' [26].

Kerncriteria in deze door de sector opgestelde omschrijving tot identificatie van verzekeringsfraude zijn 'het onrechtmatig gebruik' 'waarbij bedrieglijk opzet' 'aan de hand van alle wettelijke bewijzen wordt aangetoond'. Deze omschrijving is vrij complex en blijft vaag over o.m. het begrip 'wettelijke bewijzen'.

Op grond van deze definitie heeft de Beroepsraad een 22-tal adviezen en aanbevelingen tot remediëring en preventie gepubliceerd in zaken die zij in de periode 2000-2002 behandelde. De meerderheid van deze zaken heeft betrekking op tussenkomsten van verzekeringstussenpersonen inzake uitgifte van groene kaarten, de omschrijving van het te verzekeren risico en schadeaangiften, het niet-overmaken binnen een redelijke termijn van de aan de verzekerde verschuldigde schadevergoeding, of het niet-beschikken over een CDV-inschrijving. Fraude in hoofde van een verzekeraar werd geadviseerd in een zaak waar 'de handeling of de reeks handelingen waarmee een verzekeringsmaatschappij de originele opzegbrief die aan haar gericht werd, zonder uitdrukkelijke toestemming van de verzekeringnemer, aanpast en gebruikt om de nieuwe polis bij een andere verzekeringsmaatschappij op te zeggen' [27].

B.

Naar het verzekeringsrecht en gemene verbintenissenrecht

7.Het verzekeringsrecht geeft geen expliciete definitie van de begrippen fraude, opzet of kwade trouw, noch een omschrijving van de criteria waaraan kan worden getoetst of een gedraging of omstandigheid juridisch als verzekeringsfraude moet worden gekwalificeerd. In de verzekeringspolissen die beschikbaar zijn op de Belgische markt is een dergelijke omschrijving evenmin gebruikelijk. Zonder dat hier een systematisch onderzoek van het fraudebegrip wordt beoogd, worden hierna enkele elementen die daarbij van belang zijn aangestipt.

Het gebruik van een niet-eenduidige terminologie, alsook verschillen tussen enerzijds de Franstalige en anderzijds de Nederlandstalige versies van de Wet Landverzekeringsovereenkomst vraagt een nauwkeurige interpretatie van de (bedoeling van de) wet. Zonder volledigheid te willen nastreven, kan dit worden geïllustreerd aan de hand van enkele voorbeelden. Zo bepaalt:

• artikelen 5 en 6 (verzwijging) 'wanneer opzettelijk verzwijgen de verzekeraar misleidt bij de beoordeling van het risico' - 'lorsque l'omission ou l'inexactitude intentionnelles (...) induisent l'assureur en erreur (...)'; terwijl artikel 31 (opzegging na schadegeval) 'de opzegging kan van kracht worden bij de betekening ervan wanneer (...) niet is nagekomen met de bedoeling de verzekeraar te misleiden' - 'la résiliation peut prendre effet lors de sa notification lorsque le preneur d'assurance (...) dans l'intention de tromper l'assureur';
• artikel 21 (sanctie bij melding van en verplichtingen na schadegeval) 'De verzekeraar kan zijn dekking weigeren indien de verzekerde de in de artikelen 19 en 20 bedoelde verplichtingen met bedrieglijk opzet niet is nagekomen' - 'L'assureur peut décliner sa garantie si, dans une intention frauduleuse, l'assuré n'a pas exécuté les obligations énoncées aux articles 19 et 20'; terwijl evenwel artikel 96 (verzekering op het hoofd van jonge kinderen) 'behalve wanneer de verzekeringnemer met bedrieglijk opzet heeft gehandeld' - 'sauf en cas de dol de la part du preneur';
• artikel 24 (niet-bestaan van het risico) 'Wanneer de verzekeringnemer (...) te kwader trouw heeft gehandeld of een onverschoonbare vergissing heeft begaan, behoudt de verzekeraar de premie' - 'Lorsque, (...) le preneur d'assurance a contracté de mauvaise foi ou en commettant une erreur inexcusable (...) l'assureur conserve la prime'; en artikel 43 (oververzekering te goeder trouw) 'wanneer een zelfde verzekerbaar belang door een of meer overeenkomsten te kwader trouw verzekerd is' - 'lorsqu' un même intérêt est assuré de mauvaise foi';
• artikel 41 (subrogatie) 'de verzekeraar heeft geen verhaal op de bloedverwanten (...), behoudens kwaad opzet' - 'sauf en cas de malveillance, l'assureur n'a aucun recours contre les descendants';
• artikel 45 (samenloop van verzekeringen) 'behalve in geval van fraude, kan geen verzekeraar zich beroepen op het bestaan van andere overeenkomsten' - 'sauf en cas de fraude, aucun des assureurs ne peut se prévaloir de l'existence d'autres contrats'; terwijl artikel 55 (voorafgaande taxatie) 'die waarde is voor partijen bindend, behoudens bedrog' - 'cette valeur les engage, sauf fraude'.

8.Het komt de rechtspraak en de rechtsleer toe de inhoud en draagwijdte van deze begrippen van de Wet Landverzekeringsovereenkomst te verduidelijken. Een analyse hiervan toont vooreerst aan dat over sommige bepalingen geen eensgezindheid bestaat (bv. inzake het begrip opzettelijk veroorzaakt schadegeval in de zin van art. 8 Wet Landverzekeringsovereenkomst [28]). Voorts blijkt hieruit dat fraude of opzet niet afhankelijk is van een loutere subjectieve beoordeling van concrete omstandigheden, doch op grond van juridische criteria in concreto moet kunnen gerechtvaardigd worden (bv. inzake opzettelijke verzwijging of verzwaring van het risico (artt. 6 en 26) [29], of opzet bij aangifte van het schadegeval (art. 21)) [30].

9.Onverminderd de aanknopingen in de rechtspraak en rechtsleer over de interpretatie van fraude, zet de wetgeving enkele 'grenspalen' uit. Het vergoedend of indemniteitsbeginsel in het verzekeringsrecht vindt zijn oorsprong en doel in de bekommernis om het gevaar voor vrijwillige schadegevallen te voorkomen of te vermijden [31]. Meerdere bepalingen in de Wet Landverzekeringsovereenkomst met betrekking tot de zgn. indemnitaire verzekeringen of verzekeringen tot vergoeding van schade drukken de wezenlijke gevolgen van dit vergoedend beginsel uit en waken ervoor dat elk gevaar op verrijking wordt uitgesloten [32]. In het kader van de problematiek van fraude is het belangrijk aan te stippen dat de wet zelf uitdrukkelijk het onderscheid maakt tussen de bestrijding van de gevallen waarbij er een gevaar op verrijking 'te goeder trouw is' enerzijds en 'te kwader trouw' anderzijds. Zo bv. fraude en manifeste overschatting van de waarde inzake de regeling voorafgaande taxatie [33] of de oververzekering te goeder trouw en te kwader trouw (artt. 42 en 43) [34]. Ook inzake samenloop van verzekeringen tot vergoeding van schade kan de verzekeraar, behalve in geval van fraude, zich niet beroepen op het bestaan van een andere overeenkomst die hetzelfde risico dekt om zijn waarborg te weigeren (art. 45, § 1).

Voorts geeft de Wet Landverzekeringsovereenkomst zelf aan dat het ontbreken van het kanselement als essentieel kenmerk van de verzekeringsovereenkomst, niet voldoende is om te besluiten tot een frauduleus (poging tot het) sluiten van een verzekeringsovereenkomst. Dit blijkt bv. uit de verschillende sanctieregelingen inzake het vermeend risico's (waarbij de verzekerde gebeurtenis zich reeds heeft voorgedaan op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst) wanneer partijen hiervan ontwetend zijn enerzijds en bij kwade trouw of onverschoonbare vergissing in hoofde van de verzekeringnemer anderzijds (art. 24).

Het recht maakt eveneens een onderscheid tussen een inbreuk op de goede trouw en het niet-eerbiedigen van (loyaliteits)verplichtingen enerzijds en fraude anderzijds. Zo onderscheidt de Wet Landverzekeringsovereenkomst de gevallen van opzettelijke, respectievelijk verwijtbare en niet-verwijtbare onopzettelijke verzwijging (artt. 6 en 7). De regeling betreffende het van kracht worden van de opzeggingstermijn in geval van opzegging door de verzekeraar na schadegeval, voorziet enkel voor het geval de verzekerde één van de verplichtingen ontstaan door het schadegeval niet is nagekomen met de bedoeling de verzekeraar te misleiden, dat de opzegging van kracht kan worden één maand na de dag van de betekening van de opzegging (art. 31) [35]. Bij dwaling en onjuiste opgave van de leeftijd van de verzekerde bij levensverzekering legt de wet de verplichting op tot vermeerdering of vermindering van de prestaties van de partijen in verhouding tot de werkelijke leeftijd (art. 100 Wet Landverzekeringsovereenkomst).

Het bestaan en juridisch sanctioneren van verzekeringsfraude vereist meer dan een loutere inbreuk op (wettelijk of contractueel bedongen) (pre)contractuele plichten. Prof. J. Bigot: 'Alors que, conformément au droit commun, une faute quelconque de l'assureur suffit à engager sa responsabilité civile, le retard dans le paiement de l'indemnité d'assurance se traduit en principe, après mise en demeure, par des intérêts moratoires. Ce n'est que si par sa mauvaise foi, l'assureur a causé à l'assuré un préjudice distinct non réparé par les intérêts moratoires, qu'il est redevable de dommages intérêts. La Cour de cassation veille à ce que ces deux conditions (préjudice distinct et mauvaise foi) soient établies' [36]. Welk juridisch argument zou kunnen worden ingeroepen tot rechtvaardiging van een andere beoordeling in die gevallen waarin verzekerden of begunstigden inbreuk zouden maken op (pre)contractuele of wettelijke bepalingen [37]?

Het voorgaande toont duidelijk aan dat de wetgever, de rechtspraak en de rechtsleer er altijd zorg voor dragen duidelijk te maken dat een inbreuk op (pre)contractuele plichten een geheel andere kleur (en sanctie) krijgt wanneer de inbreuk als 'frauduleus' kan worden beschouwd.

Het is dan ook belangrijk te weten wanneer er juist sprake is van dat 'frauduleuze' waardoor de dimensie van het privaatrecht in feite wordt verlaten en men veeleer terechtkomt in de radius van het strafrecht. De vaagheid en het gebrek aan eenduidigheid van het begrip fraude verhouden zich dan ook moeilijk met het legaliteitsbeginsel.

10.Voor het verhelderen van wat 'frauduleus' is, kan ook inspiratie worden gezocht in het gemene recht (dat van toepassing is voor zover er niet door het verzekeringscontractenrecht van afgeweken wordt). Zo wordt aanvaard dat het begrip 'opzettelijke verzwijging' in artikel 6 Wet Landverzekeringsovereenkomst, niettegenstaande het bijzondere sanctieregime, inspiratie vindt in het gemeen verbintenissenrecht [38].

Omtrent de precieze inhoud van de begrippen 'bedrog, fraude, bedrieglijk opzet of kwade trouw', van het algemeen rechtsbeginsel 'fraus omnia corrumpit', en over de juiste aflijning tussen de onderscheiden begrippen bestaat in het gemene recht geen volledige eenduidigheid [39]. Belangrijke juridische krijtlijn is alvast dat algemeen als fundamentele kenmerken van het begrip fraude weerhouden worden 'l'intention de nuire ou la volonté malicieuse et du but de réaliser un gain'. Het daarbij aanwenden van manoeuvres is niet als zodanig een essentieel kenmerk van fraude [40]. De relativiteit van de vordering inzake fraude betekent dat deze enkel kan worden ingeroepen tegen degene die fraude pleegde en enkel door degene die door deze daad schade heeft geleden [41]. Aan de hand hiervan moet worden onderzocht of de vaststelling dat het schadegeval opzettelijk is veroorzaakt, tevens het bestaan van fraude in verzekeringen impliceert, alsmede of fraude in verzekeringen niet vereist dat de opzettelijk gestelde daad erop gericht is van de verzekeraar vergoeding te bekomen. De verzekerde kan immers om diverse redenen opzettelijk zijn woning in brand steken: hetzij om van de verzekeraar een vergoeding te bekomen, hetzij om te vermijden dat zijn echtgenote met wie hij in een echtscheidingsprocedure verwikkeld is de rechterlijke toelating zou krijgen om in het huis te blijven wonen, hetzij in een 'zotte bui', hetzij om zelfmoord te plegen.

III. Voorkomen van fraude

11.Omwille van de vaagheid en het gebrek aan eenduidigheid van het begrip fraude lijkt een beperking van het fraudebeleid tot de harde aanpak van fraude ex post zeer delicaat. Een betere aanpak van de fraudebestrijding lijkt de weg van de preventie van fraude. Tot de meest belangrijke door de verzekeraars aangewende preventieve maatregelen behoren het professioneel optreden van verzekeraars en tussenpersonen en het bedingen van uitsluitingen uit de verzekeringswaarborg [42]. In de IAIS-Pinciples leest men in dit verband: 'Insurers and intermediaries should at all times act honestly and in a straightforward manner. Service providers have an obligation to avoid misleading and deceptive acts or representations. Service providers should not seek to exclude or restrict any duty or liability to a customer which it has under a legislative framework and/or accepted practices. It should also not seek to unreasonably rely on any provision seeking to exclude or restrict any such duty or liability' (...) In conducting their business activities, insurers and intermediaries should act with due skill, care and diligence' [43].

A.

Professioneel optreden van de verzekeraar

12.Een eerste gedachte is dat de verzekeraar niet louter passief mag optreden. Over de invulling ervan geeft niet alleen artikel 5 Wet Landverzekeringsovereenkomst doch ook de rechtspraak inzake de (opzettelijke) verzwijging nadere aanwijzingen [44]. Naar omstandigheden die de verzekeringnemer redelijkerwijze niet moet beschouwen als gegevens die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van het risico door de verzekeraar (in casu gegevens over de financiële toestand van de onderneming in het kader van het sluiten van een brandverzekering), behoort het aan de verzekeraar om zich te informeren wanneer hij deze omstandigheden van belang acht [45]. Voorts werd geoordeeld dat het louter niet invullen van een gedeelte van de vragenlijst op zich geen kunstgreep of bedrieglijke praktijk is, dat de verzekeraar in casu onmiddellijk kon zien dat niet alle vragen in de vragenlijst werden beantwoord en niets hem belette bijkomende informatie te vragen indien hij meende dat de ontbrekende gegevens cruciaal waren voor de beoordeling van het risico. Door dit niet te doen, ondanks het vermeende belang dat hij daar later aan hecht, is de verzekeraar volgens de rechter zelf nalatig geweest en zou het strijdig zijn met de principes van de goede trouw bij de uitvoering van de overeenkomst dat de verzekeraar zich op zijn eigen nalatigheid zou kunnen beroepen om dekking te weigeren. Wat de verzekeraar voor de sluiting van het contract blijkbaar niet belangrijk vond, kan hij naar het oordeel van de rechter thans ook niet afwenden om zich aan de verplichtingen van het contract te onttrekken' [46]. Wanneer bij de aanvraag tot verzekering aan de verzekeraar alle documenten werden meegedeeld waaruit het verschil tussen de betaalde aankoopprijs, invoerrechten en verzekerde waarde blijkt, heeft de verzekeraar met kennis van zaken de overeenkomst gesloten [47]. Evenzo kan de niet-mededeling van een ziekte waarvan de verzekeringnemer redelijkerwijze kon geloven genezen te zijn, niet als bedrieglijk of opzettelijk worden beschouwd. Het niet-vermelden van een drie jaar eerdere opname voor alcoholontwenning op de vraag naar 'doorgemaakte hospitalisatie' impliceert volgens het hof niet noodzakelijk dat de verzekerde opzettelijk iets heeft verzwegen, te meer gezien in deze vraag niet expliciet naar mogelijke (al dan niet overwonnen) verslavingsproblemen werd gevraagd [48]. De opzettelijke verzwijging van het schadeverleden werd niet bewezen geacht, onder meer op grond van de overweging dat 'in aanwezigheid van contradictorische verklaringen de verzekeraar zelf inlichtingen aan de verzekeringnemer had kunnen vragen' [49]. De verzekeraar maakte een fout wanneer hij bij een tegenstrijdigheid in het verzekeringsvoorstel tussen het te verzekeren risico en de door de verzekeringstussenpersoon voorgestelde premie, geen vraag richt tot opheldering of minstens zonder enige informatie over de tegenstrijdigheid, een verzekeringsaanbod formuleert op basis van de voorgestelde premie en met uitsluiting van het bepaalde risico waarvoor de verzekeringswaarborg was gevraagd [50].

In dit verband situeert zich overigens de vraag of de verzekeraar zich bij de bewijsvoering van de opzettelijke verzwijging kan beroepen op inlichtingen die de verzekeringnemer hem schriftelijk over het te verzekeren risico heeft meegedeeld, wanneer de verzekeraar heeft nagelaten hem uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst een afschrift van deze inlichtingen te verstrekken. Ontneemt een inbreuk op deze dwingende bepaling van artikel 10, § 3, Wet Landverzekeringsovereenkomst de verzekeraar het recht zich te beroepen op de hierin verstrekte inlichtingen en geniet de verzekerde het recht op schadevergoeding op grond van artikel 1382 B.W.?

13.Een tweede gedachte is dat het professioneel optreden van de verzekeraar inhoudt dat hij zich op adequate en professionele wijze laat bijstaan bij de risicobeoordeling en schadeafwikkeling. Rechtspraak oordeelt ter zake: 'Overigens stemt de houding van de verzekeraar, die pas in de loop van de procedure zich op de beweerde verzwijging beroept, tot nadenken. Immers blijkt uit de gegevens van het dossier vooreerst dat hij reeds bij de aangifte van het schadegeval kennis had van het feit (...) en dat het verslag van haar expert zelf melding maakt van het feit (...). Daarenboven heeft de verzekeraar de ingevolge het schadegeval aangerichte schade gedeeltelijk geregeld en zich voorafgaand aan de procedure steeds zelf op de polisvoorwaarden beroepen om de afwezigheid van dekking voor wat betreft de schilderijen te verantwoorden. Indien er van een duidelijke en opzettelijke verzwijging van het te verzekeren risico sprake zou kunnen zijn, dan is de daaruit desgevallend voortvloeiende nietigheid van de polis in elk geval gedekt door de voormelde houding die de verzekeraar heeft aangenomen' [51]; 'het is niet aanneembaar dat appelante, als professionele verzekeraar die zich laat bijstaan door interne en externe inspecteurs, niet op de hoogte was of had moeten zijn van de werkelijke draagwijdte van het te verzekeren risico. Het te verzekeren pand was gelegen in een wijk die een knooppunt is van groothandels in kleding, waar diefstallen schering en inslag zijn en de buren niet meer reageren op alarmgeluid. Tevens blijkt dat met betrekking tot het bedoelde pand door de verzekeraar en de vennootschap van wie de huidige verzekeringnemer het handelsfonds had overgenomen twee diefstalverzekeringen werden gesloten en dat voorafgaandelijk aan deze overeenkomsten door een interne inspecteur van de verzekeraar een onderzoek werd verricht' [52]. In een andere zaak waarin het voertuig eigendom was van de gebruikelijke bestuurder doch verzekerd op naam van de moeder zonder vermelding van de identiteit en antecedenten van de gebruikelijke bestuurder op het verzekeringsvoorstel, werd de vordering tegen de verzekeringnemer wegens opzettelijke verzwijging ongegrond verklaard en de vordering van de verzekeraar tegen de verzekeringsbemiddelaar afgewezen nu werd geoordeeld dat de verzekeraar zelf nalatig was geweest en daardoor de verzekeringstussenpersoon zonder meer was gevolgd in de beoordeling en aanvaarding van het risico [53]. Aldus met de woorden van J.C. André-Dumont 'Ceci montre combien les assureurs devraient mieux prendre conscience que la prévention de la fraude à l'assurance repose aussi sur une meilleure 'responsabilisation' de leurs préposés ou collaborateurs' [54].

14.Een derde gedachte is dat een professioneel optreden een correcte aanwending inhoudt van de technieken tot beperking van het gevaar van moral hazard. Zoals bekend, houdt dit beginsel in dat bij de verzekerde de prikkel tot zorg moet worden behouden, zonder dewelke de verzekerde misschien zou geneigd zijn om makkelijker een beroep te doen op zijn verzekeringsdekking of minder zorg zou besteden aan het vermijden van schade. Waar één van deze technieken bestaat in het bedingen van een vrijstelling of een eigen risico, kan vragen worden gesteld bij bv. publiciteit voor een omniumverzekering motorrijtuigen zonder enige vrijstelling of voor vergoeding van 'bagatelleschade'.

B.

Juridische grenzen inzake uitsluitingen

15.Een andere techniek die verzekeraars mede vanuit het oogpunt van fraudepreventie aanwenden, bestaat in het contractueel bedingen van uitsluitingen uit de verzekeringswaarborg. In het bestek van deze bijdrage volstaat het aanstippen van enkele aspecten [55].

1. Uitsluitingen op grond van gevaar voor collusie

16.Primordiaal met het oog op het vermijden van het gevaar van collusie, sluiten meerdere polissen familieleden en bloedverwanten, of andere personen die nauw relaties met de verzekeringnemer onderhouden van het recht op schadevergoeding uit. De wetgever en de rechtspraak erkennen dit gevaar van collusie en aanvaarden het opnemen van dergelijke uitsluitingen als een gewettigd middel om onrechtmatige uitkeringen te vermijden. Onder impuls van de rechtspraak van het Arbitragehof worden evenwel de juridische grenzen van deze uitsluitingen meer precies afgelijnd. Voor zover deze wettelijke uitsluiting in artikel 4, § 1, WAM-Wet (vóór wijziging in 2002) in geen enkel geval de personen die van het voordeel van de verplichte verzekering worden uitgesloten, toestaat het vermoeden van heimelijke verstandhouding waarop het is gegrond te weerleggen, schendt deze bepaling naar het oordeel van het hof het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel [56]. Absolute uitsluitingen van dekking wegens 'echtelijke of familiebanden' moeten aldus worden onderzocht op hun verenigbaarheid met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel.

Het Arbitragehof paste deze rechtspraak tevens toe op artikel 4 WAM-Wet krachtens hetwelk de verzekeringnemer van het recht op vergoeding is uitgesloten wanneer hij enkel stoffelijke schade lijdt. 'Vanwege zijn algemeen karakter en vanwege de onweerlegbare aard van het vermoeden ook in gevallen waarin de hypothese van heimelijke verstandhouding onwaarschijnlijk of zelfs uitgesloten is, is de in het geding zijnde bepaling evenwel onevenredig daar zij ertoe leidt dat de verzekeringnemer steeds van het voordeel van de verzekering wordt uitgesloten, ook in die gevallen waarin de verzekeringnemer die het voertuig niet bestuurt, zelf benadeelde is, als gevolg van een ongeval waarvoor niet hij maar een bestuurder van het verzekerde voertuig aansprakelijk is. Die absolute uitsluiting van de niet-aansprakelijke verzekeringnemer leidt bovendien ertoe dat een aanzienlijk aantal slachtoffers niet het door de wetgever gewilde voordeel van de vergoeding kan genieten' [57].

De bepaling dat het GMWF niet tussenkomt in de vergoeding van materiële schade bij een ongeval veroorzaakt door een niet-geïdentificeerd voertuig (art. 80, § 1, derde lid, Controlewet, thans art. 19bis-11, § 1, 7°, WAM-Wet), schendt daarentegen volgens het Arbitragehof het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel niet. Verwijzend naar de doelstelling van de wetgever en met name de zorg om het GMWF te behoeden voor het risico van fraude en heimelijke verstandhouding en om bij voorrang lichamelijke letsels te dekken, motiveert het Hof dat deze omstandigheid: 'een substantieel risico van frauduleuze verklaringen impliceert, met de aanzienlijke en onverantwoorde geldelijke last die eruit zou voortvloeien voor het GMWF' [58].

17.Wettelijke uitsluitingen formeel bij K.B. opgelegd, kunnen niet door het Arbitragehof worden getoetst. Illustratie daarvan is de uitsluiting van de verzekeringnemer, de verzekerde echtgenoot of de bloedverwanten als gerechtigde op vergoeding in artikel 6, 2°, K.B. 12 januari 1984 BA privé- leven [59]. Krachtens artikel 159 G.W. kan een rechter, per analogie met voornoemde rechtspraak van het Arbitragehof, niettemin beslissen deze bij K.B. opgelegde uitsluiting niet toe te passen [60].

18.Blijft de vraag naar de geldigheid van contractuele bedingen, niet gesteund op een wettelijke bepaling, waarin echtgenoten, familieleden of andere welbepaalde personen van het voordeel van verzekering zijn uitgesloten zonder mogelijkheid tot tegenbewijs. Deze clausules moeten worden getoetst aan artikel 2 van de recente zgn. Antidiscriminatiewet van 25 februari 2003 [61]. Deze wet verbiedt in de horizontale relaties tussen particulieren elke vorm van discriminatie op grond van 'geslacht, een zogenaamd ras, de huidskleur, de afkomst, de nationale of etnische afstamming, seksuele geaardheid, burgerlijke staat, geboorte, fortuin, leeftijd, geloof of levensbeschouwing, de huidige of toekomstige gezondheidstoestand, een handicap of een fysieke eigenschap'. Zowel de directe als de indirecte discriminatie zijn verboden. Een ongelijke behandeling die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking heeft op één van de genoemde gronden, is een discriminatie wanneer deze niet 'objectief en redelijkerwijze wordt gerechtvaardigd'. Men neemt aan dat de criteria ter verantwoording van een ongelijke behandeling uit de rechtspraak over het verticale discriminatieverbod voor de overheid, zoals toegepast in de voornoemde arresten van het Arbitragehof, niet zonder meer zinvol kunnen worden toegepast bij de verantwoording van een ongelijke behandeling in de horizontale relaties [62]. Dit sluit nochtans niet uit dat, bij analogie met voornoemde rechtspraak van het Arbitragehof, moet worden beoordeeld of een polisbeding dat op absolute wijze bepaalde personen van dekking uitsluit op grond van onder meer afkomst of burgerlijke staat, nietig is (artt. 2 en 18) [63].

Voornoemde contractuele bedingen zouden voorts kunnen getoetst worden aan de in artikel 14 K.B. 22 februari 1991 houdende algemeen reglement betreffende de controle van verzekeringsondernemingen (Algemeen controlereglement) [64] opgenomen regel dat polisvoorwaarden geen inbreuk mogen maken op de gelijkwaardigheid van verbintenissen van de verzekeraar en de verzekeringnemer. Schending van deze regel kan de Controledienst voor de Verzekeringen (vanaf 1 januari 2004 Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen - CBFA) sanctioneren via intrekking of bevel tot omvorming van documenten [65]. Voorts is de sanctie in artikel 19bis Controlewet van toepassing die bestaat in de zgn. wettelijke reconversie van een onrechtmatig beding in een beding 'in overeenstemming met de bepalingen van deze wet of van de besluiten of verordeningen ter uitvoering ervan'. Waar de strikte bewoordingen in deze bepaling verwijzen naar de controlewetgeving, zou kunnen worden verdedigd dat in de geest ervan polisvoorwaarden alleszins ook in overeenstemming moeten zijn met de grondwettelijke bepaling inzake het verbod van discriminatie.

Daarenboven wordt een vordering tot staking wegens inbreuk op bedoeld artikel 14 in consumentenverzekeringsovereenkomsten gegrond verklaard [66].

In voorkomend geval van schending van bedoeld artikel 14 zou tevens toepassing kunnen worden gemaakt van artikel 1382 B.W. wegens inbreuk op een wettelijke norm [67].

2. Strikte formulering van uitsluitingen

19.Algemeen kan melding worden gemaakt van de wettelijke vereiste dat polisvoorwaarden in duidelijke en nauwkeurige bewoordingen moeten opgesteld zijn [68], van de wettelijke informatieplicht omtrent de inhoud van de (voorgestelde) polisvoorwaarden [69] en de specifieke interpretatieregels voor onduidelijke bedingen voorzien in artikel 31, § 4, lid 2, WPHC of artikel 1162 B.W. [70].

20.De rechtspraak geeft een strikte toepassing aan de wettelijke vereiste dat gevallen van grove schuld of zware fout, conform artikel 8, lid 2, Wet Landverzekeringsovereenkomst, op uitdrukkelijke en beperkende wijze in de overeenkomst moeten bepaald zijn. Aldus werd besloten dat: 'de schade die normaal voorzienbaar is, rekening houdend met de regels van het vakmanschap, van de verzekering is uitgesloten, de grove fout niet op uitdrukkelijk en beperkende wijze beschrijft' [71]. Omtrent een gelijkaardige clausule werd beslist dat 'de in de polisclausule vervatte bepalingen van de gevallen van grove schuld in feite een synoniem zijn van grove schuld. De bepalingen 'schending van de elementaire voorzichtigheids- of veiligheidsnormen' en 'de zware nalatigheid' duiden geen 'gevallen' van grove schuld aan, ze omschrijven enkel in andere woorden het begrip 'grove schuld'. Dergelijke omschrijving van de 'uitgesproken beroepsfout' als een geval van grove schuld voldoet niet aan de vereisten van artikel 8 Wet Landverzekeringsovereenkomst' [72]. In een andere zaak stelde de polis BA exploitatie dat 'ernstige inbreuken op de veiligheidsvoorschriften, grove tekortkomingen ten aanzien van de regels van de kunst, het nemen van onredelijke risico's om de werken te bespoedigen of om werkingskosten uit te sparen, het veronachtzamen van de elementaire voorzorgsmaatregelen om normaal te verwachten schade of de herhaling ervan te voorkomen worden gelijkgesteld met zware fout'. Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde dat deze uitsluiting van de grove fout zo ruim is opgevat 'dat het niet gaat om de uitsluiting van welbepaalde gevallen van grove fout, hetgeen toegelaten is, maar eerder om definities, synoniemen of tautologieën van het begrip grove fout, met als gevolg dat men opnieuw in het systeem van algemeen verbod van dekking van de grove fout van toepassing vóór de inwerkingtreding van de Wet van 25 juni 1992 terechtkomt' [73]. Evenzo werd beslist dat 'de polisclausule waarin de opsomming aanvat met de term 'namelijk' en waarin in algemene bewoordingen met een onduidelijke inhoud de grove fout wordt omschreven als 'tekortkoming aan de wetten, regels of gebruiken eigen aan de ondernemingsactiviteit', 'normaal voorzienbare gevolgen', 'afwezigheid van voorzorgsmaatregelen', 'schade voortvloeiend uit dezelfde oorzaak', 'elementaire regels van voorzichtigheid', 'grove nalatigheid' of 'gekarakteriseerde professionele onbekwaamheid', nietig is' [74].

3. Niet-naleving contractuele verplichtingen formuleren als uitsluitingen?

21.Een ander aspect betreft de formulering van contractuele bedingen als een uitsluiting of verval van dekking. In meerdere polissen vindt men bedingen waarin gedragingen van de verzekerde die het risico van schadegeval verhogen, worden omschreven als een uitsluiting van dekking. In plaats van in de diefstalverzekering te bedingen dat de verzekerde de auto moet voorzien van een erkende alarminstallatie, wordt gestipuleerd dat voertuigen die niet voorzien zijn van een erkende alarminstallatie van dekking worden uitgesloten. Het belang van deze formulering in de polis blijkt uit de juridische gevolgen die worden verbonden aan enerzijds het verval van dekking en anderzijds de uitsluiting van dekking. Uitsluiting van dekking heeft betrekking op de omschrijving van het risico, terwijl verval van dekking zich enkel kan voordoen in het kader van een gedekt risico en de sanctie voor een tekortkoming in hoofde van de verzekeringnemer of verzekerde inhoudt. In geval van uitsluiting dient geen oorzakelijk verband te worden bewezen, kan deze worden ingeroepen tegen iedere verzekerde of benadeelde, en wordt, naar de rechtspraak van het Hof van Cassatie, aangenomen dat het aan de verzekerde behoort te bewijzen dat het schadegeval niet onder de uitsluiting valt [75]. Artikel 11 Wet Landverzekeringsovereenkomst stelt dat, voor zover de wet geen andere sanctie bepaalt, de niet-naleving van een contractuele verplichting wordt gesanctioneerd met verval van dekking, mits bovendien het oorzakelijk verband tussen het schadegeval (bv. de diefstal) en de nalatigheid is bewezen. In geval van verval van dekking dient aldus een oorzakelijk verband te worden aangetoond tussen de niet-naleving van de contractuele verplichting en het schadegeval, gaat het om een exceptie die in ieder geval bij verplichte aansprakelijkheidsverzekeringen nooit aan de benadeelde kan worden tegengeworpen, kan het verval van dekking enkel worden ingeroepen in het concrete schadegeval en ten aanzien van degene die de contractuele verplichting niet naleefde en rust naar de rechtspraak van het Hof van Cassatie de bewijslast op de verzekeraar [76].

Rechtspraak geeft geen eenduidig antwoord op de vragen of de verzekeraar de niet-naleving van een contractuele verplichting kan omschrijven als een uitsluiting [77] en of de rechter de polisclausule die geformuleerd is als een uitsluiting mag herkwalificeren als een niet-nakoming van een contractuele verplichting die bij toepassing van artikel 11 Wet Landverzekeringsovereenkomst gesanctioneerd is met verval van dekking [78]. Nu het onderscheid tussen gronden van uitsluiting en van verval van dekking 'kies en soms subtiel' is [79] en de verschillen in rechtsgevolgen voor alle betrokken partijen niet zonder belang zijn, argumenteert de meerderheid van de rechtsleer terecht dat dit niet aan de loutere contractsvrijheid van de verzekeraar kan worden overgelaten [80]. Deze stelling vindt steun in het Cassatiearrest van 25 januari 2002 dat besluit dat het arrest dat oordeelt dat de omstandigheden beschreven in de polis onder de hoofding 'uitsluiting' en 'verval van dekking' gevallen van verval van dekking zijn en aldus de verzekeraar dient te bewijzen dat de toepassingsvoorwaarden van deze bedingen vervuld zijn, geeft aan deze polissen een interpretatie die niet onverenigbaar is met de bewoordingen en geeft in deze interpretatie aan de polissen een uitwerking die ze wettelijk tussen partijen hebben [81]. Rust overigens, bij toepassing van het hoger vermelde beginsel van de uitvoering van overeenkomsten te goeder trouw, op de verzekeraar geen aansprakelijkheid voor zijn producten, die in het gedrang komt wanneer zijn product een gebrek vertoont, zoals het vermommen van een geval van verval van dekking in een uitsluiting [82]?

IV.

Opsporing van fraude

22.Niet alleen bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst doch ook bij schadegeval is de verzekeraar in belangrijke mate aangewezen op informatie die hem door de verzekerde wordt overgemaakt. De Wet Landverzekeringsovereenkomst erkent dit belang en het hieraan ten grondslag liggend beginsel van goede trouw bij de uitvoering van de overeenkomst in hoofde van de verzekeringnemer of verzekerde. Deze laatsten hebben wettelijke verplichtingen, zoals de mededeling van het risico (verzwijging en verzwaring van het risico), en de aangifte van het schadegeval, mededeling van alle nuttige inlichtingen, of het nemen van maatregelen om de gevolgen van het schadegeval te voorkomen of te beperken [83]. Anders dan de oude Verzekeringswet van 1874, geeft de Wet Landverzekeringsovereenkomst de grenzen aan waarbinnen dit beginsel van goede trouw moet worden ingevuld, uitgaande van een evenwicht tussen de belangen van beide contractspartijen. Zo geldt bij de beoordeling van de nakoming van deze wettelijke verplichtingen het 'beginsel van redelijkheid' [84]. Voorts kan enkel bij bedrieglijk opzet of bedrog dekking worden geweigerd. In alle andere gevallen behoudt de verzekerde recht op een vergoeding, desgevallend verminderd ten belope van het door de verzekeraar bewezen nadeel. Inzake het verstrekken van medische informatie speelt naast artikel 95 Wet Landverzekeringsovereenkomst meer algemene wetgeving, zoals het EVRM, de Wet betreffende de rechten van de patiënt van 22 augustus 2002 en de Wet op de privacy, een toenemende rol [85].

Hierna worden enkele juridische aspecten inzake het selecteren van mogelijk verdachte dossiers aan de hand van de zgn. knipperlichten, het verdere onderzoek van deze verdachte dossiers en het gebruik van databanken aangestipt.

A.

Knipperlichten tot het opsporen van verdachte dossiers

23.Interne en externe onderzoeksdiensten van verzekeraars hanteren zgn. knipperlichten om te beoordelen of nader speurwerk naar mogelijke fraude in bepaalde dossier aangewezen is. Mogelijke knipperlichten zijn een aanrijding tussen buurtbewoners, schade veroorzaakt door een voertuig niet onderhevig aan bonus malus, abnormaal volledig ingevuld aanrijdingsformulier [86], financiële moeilijkheden, twijfelachtige eerdere schadegevallen, gedetailleerde vragen door de verzekerde over de inhoud van de dekking, betaling van achterstallige premies, onduidelijke informatie over het schadegebeuren, grondige kennis van verzekeringsprocedure - en recht [87]. Een grotere transparantie en het al dan niet volledig vrijgeven van meer nauwkeurige informatie over deze knipperlichten zijn in de eerste plaats een politieke beslissing. Bij wijze van vergelijking, plaats en tijdstip van snelheids- en alcoholcontroles op de openbare weg worden vanuit het oogpunt van verkeersveiligheid in de regel via de media vooraf aangekondigd.

Over doeltreffendheid en wetenschappelijke betrouwbaarheid van de aangewende knipperlichten zijn noch informatie, noch (juridische en psychologische) studies bekend (in ieder geval zijn deze niet algemeen toegankelijk). De sereniteit van de contractuele relatie tussen verzekeraar en verzekerde zou zeker gebaat zijn bij volledige transparantie over de efficiëntie van de gehanteerde knipperlichten en hun onderlinge correlatie, minstens over de objectiveerbare toepassing ervan, onafhankelijk van de individuele 'feeling' van de schadebeheerder. De resultaten van dergelijk onderzoek zouden voor de verzekeraar kostenbesparend kunnen zijn. Een meer accurate en precieze detectie zou toelaten het grondig fraudeonderzoek toe te spitsen op de echte fraudegevallen en vermijden dat volkomen rechtmatige vorderingen ten onrechte 'een rode kaart' krijgen.

B.

Verder grondig onderzoek van verdachte dossiers

24.Strafrechtelijke beslissingen van vrijspraak in het zgn. Gaia-dossier op grond van de motivering dat bewijsmateriaal, verkregen door met verborgen camera en zonder voorafgaande verwittiging op de veemarkt te filmen, onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal is, of het KB Lux-dossier om reden dat de door de fiscale overheid voorgelegde bewijzen onrechtmatig waren verkregen en er onduidelijkheid was over de herkomst en echtheid ervan [88], veroorzaakten veel polemiek. Dit onderstreept het belang van vragen naar de juridische criteria op grond waarvan de rechter de beslissing steunt, alsmede naar de daarbij aangewende onderzoeksmiddelen. Soortgelijke vragen naar de criteria en de keuze van onderzoeksmiddelen stellen zich a fortiori ten aanzien van de verzekeraar. Het feit dat voornoemde zaken betrekking hebben op strafrechtelijke procedures, terwijl de bewijslevering door de verzekeraar zich situeert in het kader van een burgerlijke procedure mag daarbij niet uit het oog worden verloren.

Kernprobleem inzake het opsporingsonderzoek door de verzekeraar is de afweging tussen de wederzijdse belangen van enerzijds de verzekeraar (waarheidsvinding) en anderzijds de verzekerde (bescherming persoonlijke levenssfeer) [89]. Het feit dat fraudeopsporingen worden georganiseerd door een private partij, in casu de verzekeraar, en het daarbij in de eerste plaats gaat om contractuele aangelegenheden, maakt deze vraag des te prangender. Prof. H. Wansink merkt terzake op dat 'het in de rede ligt aansluiting te zoeken bij het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel, zoals deze in het strafrechtelijk opsporingsbeleid worden gehanteerd indien het belang bij waarheidsvinding staat tegenover de bescherming van vrijheidsrechten. Beginselen die impliceren dat het met het onderzoek beoogde doel het instellen daarvan moet rechtvaardigen en dat het doel niet op een andere, minder ingrijpende wijze kan worden bereikt'. Aspecten die bij deze belangenafweging moeten worden betrokken zijn volgens deze auteur 'het belang van de betrokkenen bij een snelle en zorgvuldige besluitvorming, het privacybelang van deze laatste, het (financieel) belang van de claim en de zwaarte van de verdenking van fraude. Voor wat dat laatste betreft, rijst de vraag of voor de rechtvaardiging van een persoonlijk onderzoek niet sprake moet zijn van minstens een ernstig vermoeden van fraude. Voorts ligt in het subsidiariteitsbeginsel besloten dat er aan de zijde van de betrokkene een structureel gebrek aan medewerking moet zijn om langs andere weg de in redelijkheid voor de beoordeling van de aanspraak op uitkering vereiste feiten te vergaren' [90]. Het hoger weergegeven citaat van Asser (supra nr. 3) benadrukt dat de verzekeraar niet over de opsporingsbevoegdheid van de politie of parket beschikt en niet meer bevoegdheden geniet dan een andere burger [91].

25.In Nederland is breder debat gevoerd over de meer concrete toepassing van deze beginselen bij verzekeringsfraude, mede onder impuls van de Raad van Toezicht op het schadeverzekeringsbedrijf en de in 1997 door het Verbond van Verzekeraars opgestelde Gedragscode Persoonlijk Onderzoek in het kader van schade-, zorg- en levensverzekering [92].

In België staat in dit verband de reglementering inzake het bewijs en het (gerechtelijk) deskundigenonderzoek centraal. Zo werd specifiek inzake verzekeringen geoordeeld dat verslagen waarop de eenzijdig door de verzekeraar aangestelde deskundigen hun conclusies steunen, moeten worden bijgebracht [93] en dat informatie die de verzekeraar op eenzijdige wijze heeft verkregen, desgevallend via een wettelijk erkende privé-detective of expert, louter eenzijdige vaststellingen zijn en op zich onvoldoende bewijswaarde hebben. Zeker wanneer het aangevoerde bewijsmateriaal betrekking heeft op technische gegevens, zoals het functioneren van een afstandsbediening, het bijmaken van (valse) sleutels, of de financiële toestand van de verzekerde, wordt dit afgewezen als eenzijdig verkregen bewijsmateriaal wanneer geen poging werd ondernomen om het onderzoek aan de verzekerde voor te leggen of hem uit te nodigen voor tegensprekelijk onderzoek [94]. Bij het onderzoek naar de geoorloofdheid van bewijsmiddelen in burgerlijke zaken wordt nagegaan of het gebruikte bewijs rechtmatig is en of dit rechtmatig bewijsmiddel ook op een rechtmatige wijze verkregen is door de partij die er gebruik van maakt [95].

26.Informatievergaring bij de betrokkene zelf of bij derden is een ander aspect van het verdere opsporingsonderzoek. Wordt de vertrouwensrelatie tussen contractspartijen geschaad wanneer bij de verzekerde wordt aangebeld en informatie wordt gevraagd over een schadegeval, zonder zich kenbaar te maken? Kan het wel dat een detective of inspecteur informatie gaat opvragen bij buren of andere mogelijke tipgevers? De concrete feiten zullen hier moeten worden getoetst aan de rechtspraak inzake uitlokking, het recht op privacy en het (medisch) beroepsgeheim [96]. Ter zake van onderzoek naar verzekeringsfraude dat zich richt op een derde, zeker wanneer die derde geen specifieke band met de betrokkene heeft maar op een collectiviteit van minder of niet-gebonden derden zoals het buurtonderzoek, neemt men op basis van rechtspraak van de Raad van Toezicht in Nederland als uitgangspunt aan, dat degene die het voorwerp van het onderzoek is hierover vooraf duidelijk moet worden geïnformeerd en daartoe tevoren expliciet toestemming moet verlenen [97]. Onrechtmatigheden begaan door de persoon die de verzekeraar heeft gevraagd om bewijzen te verzamelen, zullen aan de verzekeraar worden toegerekend met de ongeoorloofdheid van het bewijs als gevolg [98].

27.Nauw verbonden met het opsporingsonderzoek, is de door de wet opgelegde aangifteplicht van de privé-detective: 'Onverminderd de toepassing van artikel 30 van het Wetboek van Strafvordering en van artikel 1, 3°, van de Wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis, moet de privé-detective die door zijn opdrachtgever wordt belast met opsporingen en onderzoeken betreffende feiten die misdaden of wanbedrijven opleveren of die, bij het vervullen van zijn opdracht, kennis krijgt van feiten die misdaden of wanbedrijven opleveren, de procureur des Konings hiervan dadelijk en schriftelijk op de hoogte stellen' [99].

Onverminderd de wettelijke plicht, onderstreept de ernst waarmee deze aangifteplicht daadwerkelijk wordt nageleefd meteen de ernst van de fraudebestrijding. Verkiest een verzekeraar op basis van commerciële argumenten te adviseren geen aangifte te doen, dan dreigt zijn fraudebeleid aan geloofwaardigheid in te boeten. De verzekeraar kan overigens zelf klacht neerleggen [100]. Een gelijkaardige verplichting rust thans op de verzekeraar wanneer hij beslist tot opzegging van de polis na schadegeval. De opzegging van de verzekeraar na schadegeval kan van kracht worden één maand na de dag van de betekening ervan, ingeval de verzekerde, verzekeringnemer of begunstigde één van de verplichtingen ontstaan uit het schadegeval niet is nagekomen met de bedoeling de verzekeraar te misleiden. Nieuw is dat deze termijn slechts geldt op voorwaarden dat de verzekeraar bij een onderzoeksrechter een klacht met burgerlijke partijstelling heeft ingediend of hem heeft gedagvaard wegens onder meer oplichting of valsheid in geschrifte. Doet de verzekeraar afstand van zijn vordering of mondt de vordering uit in buitenvervolgingstelling of vrijspraak, dan is de verzekeraar gehouden de schade als gevolg van de opzegging te vergoeden [101].

C.

Gegevens in databestanden

28.Mede ter controle van de gegevens die de verzekerde meedeelt met het oog op risicoanalyse en ter bestrijding van de fraude, werd op initiatief van de verzekeraars het economisch samenwerkingsverband Datassur opgericht dat meerdere databanken beheerd, waaronder RSR - Risques spéciaux/Speciale Risico's - voor BOAR [102]. Daarnaast maken verzekeraars ook gebruik van de databank Informex houdende informatie over voertuigen die in de voorbije 15 jaar het voorwerp van een expertise zijn geweest. Het beheer en de werking van deze databanken moet uiteraard in overeenstemming zijn met de wetgeving inzake de privacy (onder toezicht van de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer), inzake het (medisch) beroepsgeheim en de algemene (contractuele of deontologische) plicht tot discretie [103]. Anders dan voor bijvoorbeeld de Centrale voor kredieten aan particulieren [104], of de door het Gemeenschappelijk Motorwaarborgfonds beheerde databank inzake geregistreerde en verzekerde voertuigen [105] geldt voor deze databanken tot op heden geen bijzondere wettelijke regeling.

De door Datassur beheerde databanken zijn eerder 'negatieve' databanken omdat hierin welbepaalde tekortkomingen van de verzekerden of benadeelden worden opgenomen. Voor de betrokkene is een opname in deze databank niet zonder gevolgen omdat hij hierdoor het risico loopt verstoken te blijven van een (betaalbare) verzekeringsdekking [106]. Onverminderd de rechtsonzekerheid over de interpretatie van begrippen zoals 'medische en juridische gegevens' in de zin van de Wet op de privacy [107], bestaat er weinig openheid over de preciese criteria en evaluatie tot opname van gegevens in de databank. Het algemeen uitgangspunt is dat enkel gegevens op basis van 'tastbare bewijzen' [108] in aanmerking komen voor opname, doch omtrent de juiste interpretatie van dit begrip is er geen duidelijk. Valt onder dit begrip ook het eenzijdig door de verzekeraar bekomen 'bewijs', zonder dat de verzekerde zich hierover kon uitspreken? Valt hieronder ook het 'bewijs' waarvan de rechtspraak oordeelt dat het onder meer wegens gebrek aan tegensprekelijk karakter in gerechtelijke procedures moet wordt afgewezen? Maakt men bij de evaluatie en de verwerking van de gegevens een onderscheid naar gelang van de ernst van de feiten en, zo niet, zou dergelijke evaluatie niet noodzakelijk zijn rekening houdend met het principe van proportionaliteit tussen de respectieve belangen van de betrokken partijen? 'Les critères de fichage sont dictés par l'intérêt financier qui est souvent contraire aux intérêts de la personne concernée. La menace de la vie privée et les autres libertés - la liberté de contracter, de se déplacer en voiture, à la santé etc. - est davantage présente lorsque le traitement de données est réalisé à un niveau sectoriel. Il est ici particulièrement primordial que les conditions et les critères de traitement, étant pour la plupart développés unilatéralement par le secteur, n'entraînent pas une restriction disproportionnée des libertés fondamentales du citoyen (...) Aucune liberté ou aucun droit subjectif n'ayant un caractère absolu, une pondération des intérêts en cause s'impose à la lumière du principe de proportionnalité (...) En conséquence, les intérêts économiques des assureurs doivent être mis en balance avec la vie privée et les conséquences sur d'autres libertés des personnes concernées' [109].

29.Krachtens de huidige privacywetgeving is de verzekeraar verplicht de verzekerde duidelijk en vóór het sluiten van de overeenkomst te informeren over het gebruik van de gegevens. Daarenboven heeft de verzekerde het recht om de gegevens die over hem werden opgenomen in de databank te consulteren en te laten wijzigen. Vraag is of deze wetgeving de verzekerde voldoende bescherming biedt. De verzekerde wordt geïnformeerd nadat zijn naam en gegevens werden opgenomen in de databank. Slechts dan kan hij de beheerder van de databank, en dus niet de verzekeraar, vragen de gegevens te corrigeren of te verwijderen. Kan men niet op basis van de contractuele vertrouwensrelatie tussen verzekeraar en verzekerde pleiten voor een systeem waarbij de verzekeraar zelf, voorafgaandelijk aan het overmaken van de gegevens aan de databank zijn verzekerde persoonlijk verwittigt van het bestaan van een dossier en de verzending van zijn gegevens voor opname in de databank. Op deze wijze geeft de verzekeraar een duidelijk signaal dat het geval ernstig is en neemt hij zelf verantwoordelijkheid voor de beslissing tot opname. De verzekerde wordt de kans geboden zich rechtstreeks tegenover de verzekeraar te verdedigen vooraleer de verwerking is gebeurd. In gerechtelijke procedures geldt zoals hoger vermeld het tegensprekelijk karakter van de bewijsvoering. Databanken mogen geen aanleiding geven tot een systeem van privé-bestraffing, waarbij één partij als het ware het recht in eigen handen neemt, zonder voorafgaande eerbiediging van het recht van verdediging en zonder een ernstige onafhankelijke verhaalsinstantie.

D.

Bewijslast inzake opzet en fraude

30.De laatste jaren is heftig discussie gevoerd over wie de bewijslast draagt in geval van opzettelijk veroorzaakte schade in de zin van artikel 8 Wet Landverzekeringsovereenkomst. Vele betwistingen rezen in het kader van de brandverzekering waar de vraag was of de verzekerde moet bewijzen dat hij de brand niet opzettelijk aanstak, dan wel of het aan de verzekeraar toekomt te bewijzen dat de brand opzettelijk is aangestoken [110]. Het Hof van Cassatie oordeelde: 'Par application de l'article 1315, al. 2 Code Civil, il incombe à l'assureur, qui prétend être déchargé de la garantie, de prouver que l'assuré a commis un fait intentionnel qui le prive du bénéfice de l'assurance' [111]. De bewijslast rust aldus op de verzekeraar. Deze rechtspraak ligt in lijn met het algemeen aanvaard beginsel dat fraude en kwade trouw moeten worden bewezen door degene die ze inroept [112], dat bedrog niet wordt vermoed en moet worden bewezen door degene die het inroept [113], alsmede het vermoeden van onschuld zoals neergelegd in artikel 6, 2, EVRM [114].

Tot slot

Het spreekt voor zich dat ook voor verzekeringstussenpersonen op dit gebied een belangrijke eigen taak en rol zijn weggelegd [115]. Hogere analyse toont aan dat deze zich vooral op het vlak van de preventie situeert. Een belangrijke opdracht rust evenzeer op de controleautoriteiten [116]. De nieuwe Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen - CBFA mag daarbij de doelstelling neergelegd in artikel 1 Controlewet tot bescherming van de rechten van de verzekerden en van de derden betrokken bij de uitvoering van de verzekeringscontracten, niet uit het oog verliezen.

Eén en ander kadert in de terecht bekommernis, ook langs vezekeraarszijde, om bij de fusieoperatie tussen controle- autoriteiten, de specificiteit van verzekeringen in acht te blijven nemen.

Fraude kan nooit worden goedgekeurd. Bovenstaande analyse wou een bijdrage leveren om de problematiek van fraude in verzekeringen op een juridisch serene wijze te benaderen, rekening houdend met de rechten en plichten van alle belanghebbenden.