In zijn arrest van 4 september 2020 (nr. C.19.0613.N) verschafte het Hof van Cassatie enkele nuttige verduidelijkingen aangaande de correcte handelswijze van de rechter die geconfronteerd wordt met een overeenkomst die strijdig is met de openbare orde.
Het onderliggende geschil betrof een aannemingsgeschil waarbij het aannemingsbedrijf zich blijkbaar verbonden had tot activiteiten waarvoor luidens de Wet van 20 februari 1939 de verplichte tussenkomst van een architect vereist was (die er niet was). De onenigheid tussen het aannemingsbedrijf en de bouwheer betrof de al dan niet correcte uitvoering van de overeenkomst. De aannemer vorderde de betaling van een openstaande factuur, terwijl de bouwheer een schadevergoeding voor niet-uitvoering wenste te bekomen. Geen van beide partijen vorderde de nietigheid van de overeenkomst.
Het hof van beroep te Gent had de niet-naleving van de wet van 20 februari 1939 echter ambtshalve opgeworpen en de debatten heropend. Ook na de heropening van de debatten vorderden de partijen niet de nietigheid van de overeenkomst. Het hof van beroep verklaarde daarop de overeenkomst ambtshalve nietig, en veroordeelde de aannemer tot restitutie van een bedrag gelijk aan het bedrag van de schadevergoeding bij equivalent die gevorderd werd door de bouwheer.
Het Hof van Cassatie keurde het ambtshalve opwerpen van de nietigheid goed, nu krachtens artikel 2 BW “aan de wetten die de openbare orde en de goede zeden betreffen, door bijzondere overeenkomsten geen afbreuk kan worden gedaan. Dienvolgens kan de rechter geen gevolg geven aan een overeenkomst waarvan het voorwerp in strijd is met de openbare orde.”
Het Hof van Cassatie herinnerde er echter ook aan dat de rechter geen betwisting mag opwerpen waarvan de partijen bij conclusie het bestaan hebben uitgesloten, dat hij zich enkel kan baseren op elementen die hem regelmatig zijn voorgelegd, dat hij het voorwerp van de vordering niet kan wijzigen en dat hij bij het ambtshalve opwerpen van rechtsregels het recht van verdediging van de partijen dient te respecteren.
Toegepast op de absolute nietigheden leidde het Hof van Cassatie hieruit af dat de rechter die ambtshalve de nietigheid van de overeenkomst heeft opgeworpen wegens de strijdigheid ervan met de openbare orde, na heropening van het debat, de overeenkomst nietig mag verklaren en de restitutie mag bevelen van hetgeen krachtens die overeenkomst werd verkregen, ook al werd die nietigheid door geen van de partijen gevorderd. De rechter mag volgens het Hof echter niet oordelen over de omvang van deze restituties zonder aan de partijen de gelegenheid te geven hierover tegenspraak te voeren. Het arrest van het hof van beroep te Gent werd dan ook vernietigd wegens schending van het recht van verdediging en het verbod om extra petita te oordelen, zoals weergegeven in artikel 1138, 2° Ger.W.
In dergelijke gevallen zouden dus twee heropeningen van de debatten vereist geweest zijn: één om partijen te laten ingaan op de nietigheid, en één om hen te laten ingaan op de restitutieverplichtingen.
