In 2013 kwam Estro Groep in financiële problemen. Na een tevergeefse zoektocht naar nieuwe financiering, besloot Estro over te stappen naar het pre-pack faillissement, waarbij onder begeleiding van een beoogd curator een  verkoop van activiteiten van de Estro Groep aan Smallsteps  werd overeengekomen. In dit arrest heeft het Hof van Justitie zich uitgesproken over de toepassing van de Europese richtlijn 2001/23/EG op het pre-pack faillissement in Nederland.

De vraag aan het Hof van Justitie gaat uit van enkele voormalige werknemers van Estro Groep, die niet zijn overgenomen door Smallsteps. De kern van de vraag is de toepasselijkheid van de richtlijn 2001/23/EG. Indien de richtlijn van toepassing is, dan kunnen werknemers genieten van de bescherming van artikel 3 dat stelt: “de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.” Hieruit volgt dat Smallsteps alle werknemers van Estro zou moeten overnemen. De bescherming van artikel 3 van deze richtlijn kan evenwel worden uitgesloten op grond van artikel 5.1: Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn)” (eigen onderlijning). Indien het Nederlandse pre-pack faillissement als een procedure omschreven in artikel 5.1 van richtlijn 2001/23/EG kan worden beschouwd, stond het Smallsteps vrij om te kiezen welke werknemers werden overgenomen.

Het Hof oordeelt dat een procedure onder de toepassing van artikel 5.1 van richtlijn 2001/23/EG kan vallen indien aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan: “de vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure (1). Voorts moet deze procedure zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder (2) en moet deze onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staan (3)”. Wat betreft de eerste voorwaarde besluit het Hof dat een pre-pack weliswaar wordt voorbereid voor de faillietverklaring, maar pas daarna in een effectieve  faillissementsprocedure wordt uitgevoerd, zodat de procedure als faillissementsprocedure kan worden gekwalificeerd. Ten tweede leidt het Hof uit de verwijzingsbeslissing van de Nederlandse rechter af dat een pre-pack “tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming voor te bereiden om na de faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken van de levensvatbare onderdelen van de onderneming”. Onder deze omstandigheden en onder voorbehoud van verificatie door de Nederlandse verwijzende rechter, besluit het Hof dat een dergelijke transactie uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming beoogt. Ten derde oordeelt het Hof dat de beoogd curator en rechter-commissaris geen werkelijke bevoegdheid hebben en dat er bij een pre-pack onvoldoende sprake is van toezicht van een overheidsinstantie. De pre-pack voldoet bijgevolg niet aan de twee van de drie cumulatieve voorwaarden.