Dans un arrêt du 5 février 2021 (Conseil d’État, 5 février 2021, n°249.726), rendu dans le cadre d’une procédure en extrême urgence lors desquelles il procède à un examen prima facie, le Conseil d’État s’est penché sur la question de savoir si la signature d’une offre de marché public doit être considérée comme un acte de gestion journalière au sens du Code des sociétés et des associations (CSA). Dans le cas d’espèce, l’offre a été signée par un groupement de sociétés (partenariat temporaire). Une personne des différentes sociétés participantes ayant donné une procuration pour signer l’offre au nom du partenariat temporaire. Toutefois, une procuration spéciale a été signée par l’administrateur délégué de l’une des sociétés participantes.
Afin d’appuyer son moyen, la requérante s’est basée sur une “jurisprudence constante” avant l’entrée en vigueur du CSA, telle qu’exposée notamment dans un arrêt de la Cour de cassation du 26 février 2009, également cité dans l’arrêt du Conseil d’État n°232.024 du 6 août 2015, selon laquelle la signature d’une offre de marché public ne peut être considérée comme un acte de gestion journalière car les conditions cumulatives exigées par la jurisprudence précitée de la Cour de cassation ne seraient pas réunies en l’espèce.
Dans son arrêt, le Conseil d’État a d’abord rappelé que l’article 76, §1, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques énonce les cas où une offre est affectée d’une irrégularité substantielle et que cet article renvoie explicitement à l’article 44 du même arrêté qui stipule qu’une offre doit être signée par “la ou les personne(s) compétente(s) ou mandatée(s) à engager le soumissionnaire”.
Les statuts de la société concernée prévoyaient que la société est notamment valablement représentée à l’égard des tiers par un administrateur délégué agissant seul en ce qui concerne les actes de gestion journalière.
Le Conseil d’État estime que les statuts de la société doivent cependant être lus à la lumière de la nouvelle définition de la notion de “gestion journalière” reprise à l’article 7:121 du CSA. Nous soulignons que cette définition s’applique également dans les sociétés à responsabilité limitée (article 5:79), dans les sociétés coopératives (article 6:67), dans les ASBL (article 9:10) et dans les fondations (article 11:14), mais pas dans les AISBL (comme initialement prévu par les rédacteurs du CSA, mais ensuite annulé par la loi du 28 avril 2020).
Le Conseil d’État a rejeté le moyen de la requérante fondé sur la notion de “gestion journalière” telle qu’elle était définie par la jurisprudence avant l’entrée en vigueur du CSA, en observant notamment que le CSA contient désormais une définition de la notion de “gestion journalière”, qui, à première vue, comme il ressort de l’exposé des motifs du CSA, ne correspond pas entièrement à l’interprétation jurisprudentielle antérieure de cette notion.
