Volgend op een verzoek van de Europese Commissie om en de, in het FinTech Actieplan en FinTech Stappenplan geïdentificeerde, noodzaak aan verder onderzoek inzake crypto-assets, heeft de Europese Bankautoriteit (hierna “EBA”) op grond van artikel 9, (4) van Verordening (EU) nr. 1093/2010[1] op 9 januari 2019 een rapport gepubliceerd, waarin ze de bevindingen van haar onderzoek naar crypto-assets in 2018 uiteenzet, advies geeft aan de Europese Commissie en aangeeft welke verdere stappen ze zelf zal ondernemen in 2019.

Het rapport betreft uitsluitend activiteiten met betrekking tot crypto-assets. Volgens de EBA zelf zijn dit een type particuliere investering die in hoofdzaak stoelt op cryptografie en “gedeeldgrootboektechnologie” als onderdeel van hun gepercipieerde of inherente waarde die o.a. betalingstokens, investeringstokens en gebruikstokens omvatten.

Het rapport werd o.a. opgesteld omdat, gelet op de snelle toename van soorten crypto-assets en de doeleinden waarvoor deze kunnen worden gebruikt, zich vragen stelden over de toepasselijkheid en geschiktheid van het huidige regelgevend kader, inzonderheid wanneer rekening wordt gehouden met de risico’s voor consumenten (bijv. ingevolge de ontstentenis van gepaste kennisgevingen inzake de risico’s verbonden met crypto-assets), de marktintegriteit (bijv. de integriteit van de prijsvorming) en het potentiële gebruik van crypto-assets bij witwasactiviteiten.

In het licht hiervan formuleert de EBA in het rapport haar bevindingen m.b.t. de volgende vragen:

• De toepasselijkheid van Richtlijn 2009/110/EG^[2] (hierna “EMD2”) en Richtlijn (EU) 2015/2366[3] (hierna “PSD2”) op crypto-assets en de problemen die rijzen met betrekking tot aanbieders van bewaarportemonnees voor crypto-assets en handelsplatformen voor crypto-assets;
• De aanbevelingen geformuleerd door de Financiële-actiegroep (FATF) om het risico op witwassen en de financiering van terrorisme via specifieke activiteiten in virtuele activa te beperken; en
• De mate waarin kredietinstellingen, beleggingsondernemingen, betalingsinstellingen en instellingen voor elektronisch geld zich inlaten met activiteiten in crypto-assets, alsmede de regulatoire en toezichthoudende implicaties hiervan.

In het kader van de vraag naar de toepasselijkheid van EMD2 en PSD2 op crypto-assets, onderzoekt de EBA in het rapport of crypto-assets kunnen kwalificeren als (i) elektronisch geld in de zin van artikel 2.2 EMD2 en/of (ii) geldmiddelen in de zin van artikel 4.25 PSD2.

De EBA onderstreept dienaangaande vooreerst dat de analyse, gelet op de verschillende kenmerken die crypto-assets kunnen vertonen, geval per geval moet worden gemaakt. Aldus sluit de EBA niet uit dat een crypto-asset alle kenmerken van elektronisch geld kan vertonen – d.i. het geval wanneer de crypto-asset elektronisch wordt bewaard, monetaire waarde heeft, een vordering op de uitgever vertegenwoordigt, wordt uitgegeven in ruil voor ontvangen geld en met het doel om betalingstransacties te verrichten en wordt aanvaard door andere personen dan de uitgever – zodat voor het voeren van bepaalde activiteiten m.b.t. deze crypto-assets een vergunning als instelling voor elektronisch geld zal vereist zijn en PSD2 toepassing zal vinden op met de crypto-assets verband houdende betalingsdiensten.

De EBA oordeelt zelf evenwel dat activiteiten in crypto-assets doorgaans buiten het toepassingsgebied van het Europees financieel recht vallen (EMD2, PSD2, Richtlijn 2014/65/EU[4] (MiFID II)), met het gevolg dat, inzonderheid voor wat betreft het aanbieden van transacties en bewaarportemonnees, (i) consumenten onvoldoende bescherming genieten en (ii) de aanpak divergeert binnen de EU vermits lidstaten zelf regelgevend beginnen op te treden.

Régine Feltkamp en Gerrit Hendrikx

[1]     Verordening (EU) nr. 1093/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Bankautoriteit), tot wijziging van Besluit nr. 716/2009/EG en tot intrekking van Besluit 2009/78/EG van de Commissie, Pb. L. van 15 december 2010, afl. 331, 12.

[2]     Richtlijn 2009/110/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 betreffende de toegang tot, de uitoefening van en het prudentieel toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch geld, tot wijziging van de Richtlijnen 2005/60/EG en 2006/48/EG en tot intrekking van Richtlijn 2000/46/EG, Pb. L. van 10 oktober 2009, afl. 267, 7.

[3]     Richtlijn (EU) 2015/2366 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende betalingsdiensten in de interne markt, houdende wijziging van de Richtlijnen 2002/65/EG, 2009/110/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010 en houdende intrekking van Richtlijn 2007/64/EG, Pb. L. van 23 december 2015, 35.

[4]     Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van Richtlijn 2002/92/EG en Richtlijn 2011/61/EU, Pb. L. van 12 juni 2014, afl. 173, 349.