Op 1 oktober 2018 heeft de Raad van Europa een nieuw voorstel uitgebracht waarin verschillende compromissen worden voorgesteld voor de richtlijn met betrekking tot insolventie, reorganisatie en tweede kans.

De meeste wijzigingen of compromissen die de Raad voorstelt zijn niet zo opzienbarend. Ze hebben betrekking op de toegang tot de reorganisatieprocedure, de aanstelling van insolventiefunctionarissen, de opschortingstermijn en de indeling van de schuldeisers in klassen.

• Lidstaten krijgen de mogelijkheid om, onder bepaalde voorwaarden, een levensvatbaarheidstoets in te voeren;
• De aanstelling van een insolventiefunctionaris zal worden bepaald op basis van de feiten van elke zaak;
• De maximumtermijn van de opschortingstermijn wordt vastgelegd op 4 maanden, maar kan nog worden verlengd tot 12 maanden;
• De schuldenaar zal een minimum opschortingstermijn krijgen die kan worden opgeheven, daarna beschikken schuldeisers over de mogelijkheid om de opschortingstermijn op te heffen;
• Voor micro, kleine en middelgrote ondernemingen wordt de mogelijkheid geboden om een onderneming te reorganiseren zonder dat de schuldeisers in klassen moeten worden ingedeeld.

De voorstellen van de raad zijn wel opzienbaren met betrekking tot de cross-class cram-down en de absolute prioriteitsregels.

De ‘cross-class cram-down’ is een mechanisme waarbij een plan toch aan een klasse van schuldeisers kan worden opgedrongen, ook al heeft deze klasse niet voor het plan gestemd. Echter, er zijn heel wat voorwaarden verbonden aan een cross-class cram-down, waarbij heel wat lidstaten vragen opwierpen. De twee meest voorkomende vragen hadden betrekking tot:

• De waardering van de schuldenaar door de lidstaten, waardoor ze kunnen bepalen welke schuldeisers geen geld zullen verkrijgen (‘creditors out of the money’) en bijgevolg niet in staat zouden zijn om voor het plan te stemmen in een cross-class cram-down.
• De absolute-prioriteitsregel op basis waarvan een niet-instemmende klasse van schuldeisers moet worden voldaan vooraleer een lager gerangschikte klasse van schuldeisers kan worden voldaan.

Sommige lidstaten vreesden dat de verplichtingen tot waardering van de schuldenaar bij een cross-class cram-down en het bepalen van de ‘creditors out of the money’ de procedure te kostelijk en belastend voor lidstaten zou maken. Bijgevolg stelt de raad een alternatief voor waarin een meerderheid aan klassen het plan kan goedkeuren op voorwaarde dat minstens één van de klassen bijzonder bevoorrechte schuldeisers zijn of een klasse met een hogere rang dan de chirografaire schuldeisers.

Als compromis voor de absolute prioriteitsregel wordt nu een relatieve prioriteitsregel voorgesteld op basis waarvan de klasse die niet heeft ingestemd minstens zo goed moet worden behandeld als een klasse van dezelfde rang en beter dan een klasse van een lagere rang. Met dit compromis wil de raad lidstaten meer flexibiliteit geven in de organisatie van hun cross-class cram-downs. Echter, de vraag rijst of dit compromis niet te veel afwijkt van het originele opzet van de cross-class cram-down en de absolute prioriteitsregel en hierdoor aan lidstaten niet te veel flexibiliteit wordt gegeven.