Arrest van het Hof van Justitie van 19 september 2024, Booking.com BV en Booking.com (Deutschland) GmbH, zaak C 264/23

Kan Booking verhinderen dat hotels aanwezig op Booking.com elders hotelkamers tegen een lagere prijs aanbieden? Het besproken arrest betreft twee soorten clausules: clausules die hotels verbieden om een lagere prijs aan te bieden op zowel de eigen website als websites van derden (‘brede’ pariteitsclausule) of enkel op de eigen website (‘smalle’ pariteitsclausule).

Booking wilde zich wilde wapenen tegen ‘meeliftgedrag’ (“free riding”) en vermijden dat hotels, die via Booking.com zichtbaarheid krijgen, via andere websites dezelfde kamers tegen een lagere prijs aanbieden om de aan Booking verschuldigde reserveringskost te vermijden.

Nevenrestricties

Booking argumenteerde dat deze beperkingen “nevenrestricties” zijn die niet onder het kartelverbod van artikel 101, lid 1, VWEU vallen. Als het bestaan of de doelstellingen van een ‘primaire transactie’ in het gedrang komt bij gebreke aan een ‘nevenrestrictie”, moet de nevenrestrictie “samen worden onderzocht met de verenigbaarheid van de primaire transactie […], ook al kan die restrictie – afzonderlijk beschouwd – op het eerste gezicht onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU lijken te vallen”. Het Hof komt tot de conclusie dat de pariteitsclausules van Booking principieel géén nevenrestricties zijn.

Toepassingsvoorwaarden

Ten eerste dient een ‘primaire transactie’ te bestaan die niet onder artikel 101, lid 1, VWEU valt omdat die geen invloed heeft op de mededinging of er een positieve invloed op heeft.

Ten tweede moet een nevenrestrictie “objectief noodzakelijk” zijn voor de verwezenlijking van de primaire transactie. Het Hof gebruikt ook bewoordingen zoals “strikt noodzakelijk”, “intrinsiek noodzakelijk” of “onmisbaar”. Dit impliceert de vraag of de primaire transactie “nog zou kunnen worden uitgevoerd zonder de betrokken beperking”. Deze voorwaarde is niet vervuld indien de primaire transactie zonder de beperking “gewoon moeilijker te realiseren of zelfs minder winstgevend is”.

Het Hof preciseert de voorwaarde van de ‘objectieve noodzakelijkheid’. Een nevenrestrictie vereist dat deze noodzakelijk is voor de “verwezenlijking” van de primaire transactie – niet voor het “commerciële succes” ervan. Een restrictie is slechts een nevenrestrictie indien “de verwezenlijking van de primaire transactie zonder de restrictie onvermijdelijk in het gedrang [komt]”.

Ten derde moet de nevenrestrictie evenredig zijn, hetgeen niet het geval is indien er “realistische alternatieven bestaan die de mededinging minder beperken dan de restrictie in kwestie”.

Pariteitsclausules principieel geen nevenrestricties

Het arrest bevestigt dat de primaire transactie – de verlening van onlinehotelreserveringsdiensten door platformen als Booking.com – een “neutraal” of zelfs “positief” effect op de mededinging heeft en wijst op verschillende “aanzienlijke efficiëntieverbeteringen”: consumenten krijgen toegang tot vele aanbiedingen en kunnen deze eenvoudig en snel vergelijken, terwijl hotels zichtbaarder worden en meer klanten kunnen aantrekken.

Het Hof meent evenwel dat de pariteitsclausules niet “objectief noodzakelijk” en “evenredig” zijn. Het Hof wijst erop dat Booking.com bestaat in lidstaten waar zowel de brede als de smalle pariteitsclausules zijn verboden, hetgeen een ‘contrafeitelijke’ indicatie is van het feit dat de diensten van Booking ook kunnen voortbestaan zonder de pariteitsclausules.

De ‘brede’ pariteitsclausule is niet objectief noodzakelijk omdat er “geen intrinsiek verband” bestaat tussen het voortbestaan van de primaire activiteit en het opleggen van dergelijke clausules. Het Hof wijst op de “aanzienlijk beperkende gevolgen” van deze clausules : zij kunnen de concurrentie tussen verschillende hotelreserveringsplatformen beperken en ook kleine en nieuwe platformen verdringen.

Het Hof stelt dat ook ‘smalle’ pariteitsclausules niet objectief noodzakelijk zijn om de economische levensvatbaarheid van Booking.com te verzekeren. Een nevenrestrictie moet onmisbaar zijn voor de verwezenlijking van de primaire transactie – niet voor het commerciële succes ervan. Het feit dat de winstgevendheid van Booking.com zonder de smalle pariteitsclausule onder druk zou komen te staan impliceert dus niet dat die clausules objectief noodzakelijk zijn. Het Hof wijst in dit kader op het bedrijfsmodel van Booking: de aangesloten hotels moeten een beperkte provisie betalen om het aantal aanbiedingen op Booking.com te verhogen en de indirecte netwerkeffecten te versterken. Het Hof aanvaardt ook niet Booking’s argument aangaande het meeliftgedrag van hotels: het Hof lijkt te zeggen dat deze niet onmisbaar zijn voor de levensvatbaarheid van Booking.com, maar enkel voor het commerciële succes ervan. Belangrijk is wel dat deze overwegingen in aanmerking kunnen worden genomen in het kader van een eventuele vrijstelling op grond van artikel 101, lid 3, VWEU.