Hof van Justitie 31 mei 2018

(…)

1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn nr. 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling (Pb. 2003, L. 9, p. 3).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding waarbij twee zaken zijn gevoegd. Het betreft enerzijds een zaak tussen L.S.F. (hierna: “L.”) en Dödsboet efter I.M. (nalatenschap van I.M.), en anderzijds een zaak tussen J.E.S. e.a., L.B. e.a., A.C.J. e.a. alsook D.R. e.a. (hierna gezamenlijk: “S. e.a.”) en L. Deze zaken hebben betrekking op het verlies van geldsommen die waren belegd in producten in het kader van kapitaalverzekeringen die waren aangegaan bij vennootschappen die actief waren op het gebied van verzekeringsbemiddeling en die op hun beurt een aansprakelijkheidsverzekering hadden afgesloten bij L.

3. Overwegingen (8), (9) en (17) van richtlijn nr. 2002/92 luiden:

“(8) De coördinatie van de nationale bepalingen betreffende de vereisten inzake beroepsbekwaamheid en de registerinschrijving van personen die werkzaamheden op het gebied van de verzekeringsbemiddeling aanvangen en uitoefenen, kan derhalve zowel tot de voltooiing van de interne markt voor financiële diensten als tot een betere bescherming van de consument op dit gebied bijdragen.

(9) Verscheidene soorten personen of instellingen, zoals agenten, makelaars en bankverzekeraars, kunnen verzekeringsproducten distribueren. De gelijke behandeling van marktdeelnemers en de bescherming van de klant vergen dat al deze personen en instellingen onder deze richtlijn vallen.

(…)

(17) Samenwerking en uitwisseling van informatie tussen de bevoegde autoriteiten zijn ter bescherming van de consument en ter verzekering van een gezond verzekerings- en herverzekeringsbedrijf in de interne markt van wezenlijk belang.”

4. Artikel 1 van deze richtlijn, met als opschrift “Toepassingsgebied”, bepaalt in lid 1. ervan:

“Bij deze richtlijn worden voorschriften vastgesteld betreffende de toegang tot en de uitoefening van het verzekeringsbemiddelingsbedrijf en het herverzekeringsbemiddelingsbedrijf door natuurlijke of rechtspersonen die in een lidstaat zijn gevestigd of zich daar wensen te vestigen.”

5. In artikel 2 van die richtlijn, met als opschrift “Definities”, staat te lezen:

“In deze richtlijn wordt verstaan onder:

(…)

3. 'verzekeringsbemiddeling': de werkzaamheden die bestaan in het aanbieden, voorstellen, voorbereidend werk realiseren tot het sluiten van of sluiten van verzekeringsovereenkomsten, dan wel in het assisteren bij het beheer en de uitvoering van verzekeringsovereenkomsten, in het bijzonder in het geval van een schadegeval.

(…)

5. 'verzekeringstussenpersoon': een natuurlijke of rechtspersoon die, tegen vergoeding, toegang heeft tot het verzekeringsbemiddelingsbedrijf of het verzekeringsbemiddelingsbedrijf uitoefent;

(…)”

6. In artikel 4, 3. en 4. van dezelfde richtlijn is bepaald:

“3. Verzekerings- en herverzekeringstussenpersonen zijn in het bezit van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering die het gehele grondgebied van de Gemeenschap dekt, of een andere vergelijkbare garantie voor aansprakelijkheid wegens beroepsnalatigheid, voor een bedrag van ten minste 1.000.000 EUR, van toepassing per schadegeval, en in het totaal 1.500.000 EUR per jaar voor alle schadegevallen, tenzij die verzekering of vergelijkbare garantie reeds wordt geboden door een verzekeringsonderneming, herverzekeringsonderneming of andere onderneming in naam waarvan de verzekerings- of herverzekeringstussenpersoon handelt of bevoegd is te handelen, of die onderneming volledig aansprakelijk is voor het handelen van de tussenpersoon.

4. De lidstaten treffen alle nodige maatregelen om de klanten te beschermen tegen het onvermogen van de verzekeringstussenpersoon om de premie aan de verzekeringsonderneming over te dragen of het bedrag van de schadevordering of premierestitutie aan de verzekerde over te dragen.

(…)”

7. Artikel 12 van richtlijn nr. 2002/92/EG, met als opschrift “Door de verzekeringstussenpersoon te verstrekken informatie”, bepaalt in de leden 2. en 3. ervan:

“2. Wanneer de verzekeringstussenpersoon de klant meedeelt dat hij adviseert op grond van een objectieve analyse, is hij verplicht zijn advies te baseren op een analyse van een toereikend aantal op de markt verkrijgbare verzekeringsovereenkomsten, zodat hij overeenkomstig professionele criteria in staat is de verzekeringsovereenkomst aan te bevelen die aan de behoeften van de klant voldoet.

3. Voorafgaand aan de sluiting van een verzekeringsovereenkomst preciseert de verzekeringstussenpersoon, in het bijzonder rekening houdend met de door de klant verstrekte informatie, ten minste de verlangens en behoeften van deze klant alsmede de elementen waarop zijn advies over een bepaald verzekeringsproduct is gebaseerd. Deze preciseringen variëren naargelang van de ingewikkeldheidsgraad van de aangeboden verzekeringsovereenkomst.”

8. Artikel 1, 1. van richtlijn nr. 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen nrs. 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn nr. 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn nr. 93/22/EEG van de Raad (Pb. 2004, L. 145, p. 1) luidt:

“Deze richtlijn is van toepassing op beleggingsondernemingen en gereglementeerde markten.”

9. Artikel 2, 1. van deze richtlijn bepaalt:

“Deze richtlijn is niet van toepassing op:

(…)

c) personen die een beleggingsdienst als incidentele activiteit verrichten in het kader van een beroepswerkzaamheid, indien deze werkzaamheid aan wettelijke of bestuursrechtelijke voorschriften of aan een beroepscode is onderworpen en het verrichten van de dienst op grond daarvan niet is uitgesloten;

(…)

j) personen die tijdens het uitoefenen van een andere, niet onder deze richtlijn vallende beroepsactiviteit beleggingsadvies verstrekken mits er niet specifiek voor deze adviesverstrekking wordt betaald;

(…)”

10. Artikel 4, 1. van richtlijn nr. 2004/39/EG bevat de volgende definities:

“In de zin van deze richtlijn wordt verstaan onder:

1) beleggingsonderneming: iedere rechtspersoon wiens gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van een of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het uitoefenen van een of meer beleggingsactiviteiten;

(…)

2) beleggingsdiensten en -activiteiten: iedere in deel A van bijlage I genoemde dienst of activiteit die betrekking heeft op één van de in deel C van bijlage I genoemde instrumenten;

(…)

4) beleggingsadvies: het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt, hetzij op diens verzoek, hetzij op initiatief van de beleggingsonderneming, met betrekking tot één of meer transacties die met financiële instrumenten verband houden.

(…)

17) financieel instrument: alle instrumenten die zijn genoemd in deel C van bijlage I;

(…)”

11. Tot de beleggingsdiensten en  activiteiten die worden genoemd in deel A van bijlage I bij diezelfde richtlijn, behoort beleggingsadvies, dat is opgenomen onder punt 5 van dat deel.

12. Artikel 19 van richtlijn nr. 2004/39/EG, met als opschrift “Bij het verrichten van beleggingsdiensten voor cliënten in acht te nemen gedragsregels”, bepaalt in lid 9. ervan:

“Wanneer een beleggingsdienst wordt aangeboden als onderdeel van een financieel product dat reeds ressorteert onder andere bepalingen van de communautaire wetgeving of onder gemeenschappelijke Europese normen betreffende kredietinstellingen en consumentenkredieten ter zake van risicobeoordeling van cliënten en/of informatievereisten, zijn de verplichtingen van dit artikel niet eveneens van toepassing op deze dienst.”

13. Overweging (87) van richtlijn nr. 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van richtlijn nr. 2002/92/EG en richtlijn nr. 2011/61/EU (Pb. 2014, L. 173, p. 349) luidt:

“Vaak worden investeringen via verzekeringscontracten aan cliënten aangeboden als alternatief voor of ter vervanging van financiële instrumenten die onder deze richtlijn vallen. Om niet-professionele cliënten consequent te beschermen en voor gelijke concurrentievoorwaarden tussen soortgelijke producten te zorgen, is het van belang dat verzekeringsgerelateerde beleggingsproducten aan passende voorschriften onderworpen zijn. Hoewel de beleggersbeschermingsvereisten van deze richtlijn ook voor die in verzekeringspolissen verpakte beleggingen moeten gelden, is het wegens hun verschillende marktstructuren en productkenmerken wenselijker om de gedetailleerde vereisten niet in deze richtlijn vast te stellen, maar wel bij de aan de gang zijnde herziening van richtlijn 2002/92/EG. Toekomstig Unierecht inzake de activiteiten van verzekeringstussenpersonen en verzekeringsmaatschappijen moet dus naar behoren zorgen voor een consequente regelgevingsaanpak van de verdeling van verschillende financiële producten die op soortgelijke beleggersbehoeften inspelen en waaraan soortgelijke problemen met de beleggersbescherming verbonden zijn. (…) Deze nieuwe vereisten voor verzekeringsgerelateerde beleggingsproducten moeten worden vastgesteld in richtlijn 2002/92/EG.”

14. Bij artikel 91 van richtlijn nr. 2014/65/EU wordt richtlijn nr. 2002/92/EG gewijzigd. Artikel 2, 3., tweede alinea van laatstgenoemde richtlijn wordt vervangen door de volgende tekst:

“Met uitzondering van Hoofdstuk IIIbis van deze richtlijn, worden die werkzaamheden, uitgeoefend door een verzekeringsonderneming of een werknemer van een verzekeringsonderneming die onder verantwoordelijkheid van die verzekeringsonderneming handelt, niet als verzekeringsbemiddeling of verzekeringsdistributie beschouwd.”

15. Aan datzelfde artikel 2 wordt punt 13. toegevoegd, waarin het begrip “verzekering met een beleggingscomponent” wordt gedefinieerd als “een verzekeringsproduct waarmee een looptijd of een afkoopwaarde wordt aangeboden, waarbij die looptijd of afkoopwaarde geheel of gedeeltelijk is blootgesteld, direct of indirect, aan marktfluctuaties”, behoudens bepaalde uitzonderingen.

16. In richtlijn nr. 2002/92/EG wordt een Hoofdstuk IIIbis ingevoegd, met als opschrift “Aanvullende vereisten ter bescherming van de klant met betrekking tot verzekeringen met een beleggingscomponent”. Artikel 13bis, dat van dit hoofdstuk deel uitmaakt en dat het opschrift “Toepassingsgebied” draagt, luidt:

“Met inachtneming van de in de tweede alinea van artikel 2, lid 3, genoemde uitzondering worden in dit hoofdstuk extra voorschriften vastgesteld voor verzekeringsbemiddelingsactiviteiten en rechtstreekse verkoop door verzekeringsondernemingen, als deze activiteiten worden ontplooid in verband met de verkoop van verzekeringen met een beleggingscomponent. Deze activiteiten worden verzekeringsdistributieactiviteiten genoemd.”

17. Hoofdstuk 1, § 1, tweede alinea van de lag (2005:405) om försäkringsförmedling (wet (2005:405) betreffende verzekeringsbemiddeling; hierna: “wet verzekeringsbemiddeling”) luidt:

“Onder verzekeringsbemiddeling wordt de beroepsactiviteit verstaan die bestaat in

1) het aanbieden of voorstellen van verzekeringsovereenkomsten of het realiseren van ander voorbereidend werk voordat een verzekeringsovereenkomst wordt aangegaan;

2) het afsluiten van verzekeringsovereenkomsten voor rekening van een derde; of

3) het assisteren bij het beheer en de uitvoering van verzekeringsovereenkomsten.”

18. Volgens hoofdstuk 2, § 1 van deze wet mogen verzekeringsbemiddelingsactiviteiten, behoudens bepaalde uitzonderingen, enkel worden uitgeoefend nadat de financiële toezichthouder een vergunning heeft afgegeven. Voor de afgifte van een dergelijke vergunning gelden bepaalde voorwaarden. Uit § 5, punt 4 en § 6, punt 2 van dat hoofdstuk volgt dat een van deze voorwaarden inhoudt dat een verzekering is afgesloten ter dekking van de aansprakelijkheid van de verzekeringstussenpersoon voor schade die deze veroorzaakt doordat hij de op hem rustende verplichtingen niet nakomt.

19. Hoofdstuk 5, § 4 van de wet verzekeringsbemiddeling bepaalt dat de verzekeringstussenpersoon zijn advies dient aan te passen aan de verlangens en behoeften van de klant alsook oplossingen moet aanbevelen die voor de klant geschikt zijn. Tevens moet de verzekeringstussenpersoon klanten die natuurlijke personen zijn en die hoofdzakelijk niet-commerciële doelstellingen nastreven, afraden om transacties aan te gaan die niet passend zijn gelet op hun behoeften, hun economische situatie of andere omstandigheden.

20. Op grond van Hoofdstuk 5, § 7 van dezelfde wet moet de verzekeringstussenpersoon die opzettelijk of uit nalatigheid de krachtens § 4 op hem rustende verplichtingen niet nakomt, de zuivere vermogensschade vergoeden die onder meer de klant daardoor lijdt.

21. C.F.F. AB (hierna: “C.”), een geregistreerde onderneming op het gebied van verzekeringsbemiddeling, was voornamelijk actief van 2004 tot en met 2010 en beschikte over een door de financiële toezichthouder afgegeven vergunning. Zij had bij L. de krachtens de wet verzekeringsbemiddeling vereiste aansprakelijkheidsverzekering afgesloten.

22. In de loop der jaren hebben verschillende personen aan C. geldsommen toevertrouwd met het oog op de belegging daarvan in zogenaamde “C.-bedrijfsobligatieproducten”, die in een kapitaalverzekering moesten worden ondergebracht. In ruil daarvoor hebben zij van C. bepaalde documenten ontvangen. Naderhand is evenwel gebleken dat de directeur-generaal van C. zich de geldsommen in kwestie had toegeëigend. Tegen hem is aangifte gedaan bij de politie en de aan C. afgegeven vergunning is ingetrokken. In november 2010 is de directeur-generaal overleden. Zijn nalatenschap is vereffend en C. is failliet verklaard in december 2010. Van 2004 tot en met 2010 had C. ook daadwerkelijk activiteiten op het gebied van verzekeringsbemiddeling verricht.

23. S. e.a., die aldus geldsommen hebben verloren, hebben tegen L. een vordering tot schadevergoeding in verband met de door C. afgesloten aansprakelijkheidsverzekering ingesteld op grond dat op C. een schadevergoedingsplicht in de zin van Hoofdstuk 5, § 7 van de wet verzekeringsbemiddeling rustte. Volgens hen hadden zij C. opdracht gegeven om hun geld in kapitaalverzekeringen te beleggen en was er dus sprake geweest van verzekeringsbemiddeling.

24. L. heeft zich onder meer verweerd met het argument dat de geleden schade niet door de verzekerde activiteit was veroorzaakt, aangezien het om fictieve producten ging. Volgens haar waren de handelingen van de directeur-generaal van C. geen activiteiten op het gebied van verzekeringsbemiddeling.

25. S. e.a. zijn in het gelijk gesteld door de rechter in eerste aanleg. Deze rechter heeft geoordeeld dat zij de bedoeling hadden een kapitaalverzekering aan te gaan en redenen hadden gehad om ervan uit te gaan dat er sprake was van bemiddeling met het oog op de sluiting van daadwerkelijke verzekeringsovereenkomsten. De rechter in eerste aanleg heeft beklemtoond dat er uit het oogpunt van consumentenbescherming - gelet op de gefundeerde perceptie van S. e.a. met betrekking tot de bedoelingen van de directeur-generaal van C. - veel voor te zeggen viel dat verzekeringsbemiddeling had plaatsgevonden. Die rechter was voorts van oordeel dat de verrichte handelingen objectief gesproken onder het begrip “verzekeringsbemiddeling” vielen, omdat verzekeringsbemiddeling zich mede uitstrekt tot voorbereidend werk en C. ook daadwerkelijk activiteiten op het gebied van verzekeringsbemiddeling had verricht.

26. Nadat hoger beroep was ingesteld, heeft de appelrechter geoordeeld dat het beginsel van consumentenbescherming niet vereist dat betekenis wordt toegekend aan de subjectieve opvatting van de consument over wat verzekeringsbemiddeling inhoudt, en dat er in casu objectief gesproken geen verzekeringsbemiddeling had kunnen plaatsvinden.

27. De Högsta domstol (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Zweden) merkt op dat het begrip “verzekeringsbemiddeling” zich volgens artikel 2, 3. van richtlijn nr. 2002/92/EG zelfs uitstrekt tot voorbereidend werk, zodat voor de toepasselijkheid van deze richtlijn niet is vereist dat daadwerkelijk een verzekeringsovereenkomst is gesloten. Deze rechterlijke instantie vraagt zich evenwel af in hoeverre in dit verband relevantie toekomt aan het voornemen van de verzekeringstussenpersoon ten aanzien van de sluiting van een dergelijke overeenkomst en aan de perceptie van de consument.

28. In januari 2010 heeft I.M. in het kader van een kapitaalverzekering, op advies van een werknemer van E.W.M.G. AB (hierna: “EWMG”), een onderneming op het gebied van verzekeringsbemiddeling, 500.000 Zweedse kronen (SEK) (ongeveer 50.000 EUR) belegd in een beleggingscertificaat, een gestructureerd financieel instrument. Deze belegging is vervolgens compleet waardeloos geworden.

29. EWMG had bij L. een aansprakelijkheidsverzekering lopen, zoals voorgeschreven bij de wet verzekeringsbemiddeling. Deze verzekering heeft volgens de voorwaarden ervan betrekking op activiteiten als bedoeld in deze wet en behelst een schadevergoedingsverplichting in de zin van Hoofdstuk 5, § 7 van die wet.

30. Nadat EWMG failliet was verklaard, heeft I.M. een vordering ingesteld tegen L. Hij heeft gesteld dat EWMG de krachtens Hoofdstuk 5, § 4 van de wet verzekeringsbemiddeling op haar rustende verplichtingen opzettelijk of uit nalatigheid niet was nagekomen, zodat zij hem schadevergoeding verschuldigd was. Daarnaast was die handelwijze volgens hem een gebeurtenis die was gedekt door de aansprakelijkheidsverzekering die EWMG had afgesloten.

31. L. heeft erkend dat de bemiddeling bij de afsluiting van de kapitaalverzekering op zichzelf beschouwd binnen de werkingssfeer van de wet verzekeringsbemiddeling viel. Niettemin heeft zij met name aangevoerd dat het door EWMG verstrekte advies geen betrekking had op die kapitaalverzekering, maar op de belegging in het daarmee verbonden financiële instrument. Bijgevolg was dat advies volgens haar niet gedekt door de bovengenoemde aansprakelijkheidsverzekering.

32. Nadat I.M. in het gelijk was gesteld door de rechter in eerste aanleg en door de appelrechter, heeft L. zich tot de Högsta domstol gewend, met dien verstande dat zij erkende dat EWMG nalatig had gehandeld. Laatstgenoemde rechterlijke instantie vraagt zich af of de bij de wet verzekeringsbemiddeling in het Zweeds recht omgezette richtlijn nr. 2002/92/EG dan wel richtlijn nr. 2004/39/EG of allebei deze richtlijnen van toepassing zijn op advies dat in verband met een kapitaalverzekering wordt verstrekt en dat als zodanig niet de ondertekening van een verzekeringsovereenkomst maar de belegging van een kapitaal betreft.

33. Daarom heeft de Högsta domstol de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

“1) a) Vallen activiteiten waarbij de verzekeringstussenpersoon niet het voornemen had om een werkelijke verzekeringsovereenkomst te sluiten, onder [richtlijn nr. 2002/92/EG]? Doet het hierbij ter zake of dat voornemen reeds vóór aanvang van de desbetreffende activiteiten ontbrak dan wel daarvan is afgezien nadat met die activiteiten een aanvang is gemaakt?

b) Is het in de situatie bedoeld in de eerste vraag, onder a), relevant of de tussenpersoon naast fictieve werkzaamheden ook daadwerkelijke verzekeringsbemiddelingsactiviteiten heeft uitgeoefend?

c) Is het - eveneens in de situatie bedoeld in de eerste vraag, onder a) - relevant dat de cliënt prima facie de indruk had dat de werkzaamheden voorbereidend werk tot het sluiten van een verzekeringsovereenkomst waren? Is het al dan niet gegronde begrip van de cliënt of het om verzekeringsbemiddeling ging, relevant?

2) a) Is [richtlijn nr. 2002/92/EG] van toepassing op economisch of ander advies dat in verband met verzekeringsbemiddeling wordt verstrekt, maar op zichzelf geen betrekking heeft op de werkelijke sluiting of voortzetting van een verzekeringsovereenkomst? Welke regeling is in dit verband in het bijzonder van toepassing op advies betreffende een geldbelegging in het kader van een kapitaalverzekering?

b) Is [richtlijn nr. 2004/39/EG] tevens dan wel uitsluitend van toepassing op advies als bedoeld in de tweede vraag, onder a), voor zover dit advies onder de definitie van beleggingsadvies in die richtlijn valt? Indien dergelijk advies ook onder [richtlijn nr. 2004/39/EG] valt, dient een van beide regelingen dan bij voorrang te worden toegepast?”

34. Met zijn eerste vraag, waarvan alle onderdelen gezamenlijk moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 2, 3. van richtlijn nr. 2002/92/EG aldus moet worden uitgelegd dat de realisatie van voorbereidend werk tot het sluiten van een verzekeringsovereenkomst onder het begrip “verzekeringsbemiddeling” valt, ook al heeft de betrokken verzekeringstussenpersoon niet het voornemen om daadwerkelijk een verzekeringsovereenkomst te sluiten.

35. Zoals blijkt uit artikel 1, 1. van richtlijn nr. 2002/92/EG, strekt de werkingssfeer van deze richtlijn zich onder meer uit tot de uitoefening van het verzekeringsbemiddelingsbedrijf, waarvoor die richtlijn voorschriften vaststelt.

36. Te dien einde wordt het begrip “verzekeringsbemiddeling” in artikel 2, 3., eerste alinea van richtlijn nr. 2002/92/EG gedefinieerd als “de werkzaamheden die bestaan in het aanbieden, voorstellen, voorbereidend werk realiseren tot het sluiten van of sluiten van verzekeringsovereenkomsten, dan wel in het assisteren bij het beheer en de uitvoering van verzekeringsovereenkomsten, in het bijzonder in het geval van een schadegeval”.

37. Uit het feit dat de in deze bepaling opgesomde werkzaamheden worden gepresenteerd als alternatieven, vloeit voort dat elk van deze werkzaamheden op zichzelf beschouwd verzekeringsbemiddeling vormt. De realisatie van voorbereidend werk tot het sluiten van verzekeringsovereenkomsten valt onder het begrip “verzekeringsbemiddeling”, ongeacht of die activiteit leidt tot de sluiting van dergelijke overeenkomsten. Daarover bestaat overeenstemming tussen de verwijzende rechter en alle belanghebbenden in de zin van artikel 23 van het statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie die zich over dit onderwerp hebben uitgesproken in hun schriftelijke opmerkingen.

38. Volgens L. vormt dergelijk voorbereidend werk evenwel enkel verzekeringsbemiddeling in de zin van artikel 2, 3. van richtlijn nr. 2002/92/EG indien de verzekeringstussenpersoon bij de realisatie van dat werk het voornemen heeft om daadwerkelijke verzekeringsovereenkomsten te sluiten. Zij is dus van mening dat er in de zaak S. e.a. / L. geen verzekeringsbemiddeling heeft plaatsgevonden, omdat de directeur-generaal van C. zich de door S. e.a. in die zaak overgemaakte bedragen heeft toegeëigend terwijl deze bedragen waren bestemd voor de sluiting van dergelijke overeenkomsten.

39. Met het oog op de vaststelling of de uitoefening van het verzekeringsbemiddelingsbedrijf die bestaat in de realisatie van voorbereidend werk tot het sluiten van verzekeringsovereenkomsten, zoals bedoeld in artikel 2, 3. van richtlijn nr. 2002/92/EG, onderstelt dat de verzekeringstussenpersoon het voornemen heeft om dergelijke overeenkomsten te sluiten, zij eraan herinnerd dat voor de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet alleen rekening dient te worden gehouden met haar bewoordingen, maar ook met haar context en met de doelstellingen die worden nagestreefd met de regeling waarvan zij deel uitmaakt (zie met name arrest van 23 januari 2018, C-367/16, Piotrowski, EU:C:2018:27, punt 40 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

40. Wat om te beginnen de bewoordingen van artikel 2, 3. van richtlijn nr. 2002/92/EG betreft, vloeit met name uit de woorden “werkzaamheden”, “aanbieden”, “voorstellen”, “realiseren” en “assisteren” voort dat het begrip “verzekeringsbemiddeling” in deze bepaling wordt gedefinieerd onder uitsluitende verwijzing naar handelingen die objectief gesproken worden verricht door de verzekeringstussenpersoon. Daarentegen kan geen enkele in die bepaling gebezigde uitdrukking aldus worden uitgelegd dat de daarin bedoelde werkzaamheden enkel als verzekeringsbemiddeling kunnen worden aangemerkt indien zij gepaard gaan met een bijzondere intentie van die tussenpersoon.

41. Wat vervolgens de context van artikel 2, 3. van richtlijn nr. 2002/92/EG betreft, zij opgemerkt dat de lidstaten krachtens artikel 4, 4. van deze richtlijn verplicht zijn alle nodige maatregelen te treffen om de klanten te beschermen tegen het onvermogen van de verzekeringstussenpersoon om de premie aan de verzekeringsonderneming over te dragen. Bij gebreke van een andersluidende precisering dient ervan te worden uitgegaan dat laatstgenoemde bepaling ertoe strekt de klanten te beschermen tegen elk onvermogen van die tussenpersoon om voor die overdracht te zorgen, wat ook de oorzaak daarvan is. Deze bescherming moet zich derhalve ook uitstrekken tot de onmogelijkheid om de bovengenoemde premie over te dragen aan de verzekeringsonderneming, wanneer een werknemer van de verzekeringsbemiddelingsonderneming zich die premie heeft toegeëigend bij de realisatie van voorbereidend werk tot het sluiten van een verzekeringsovereenkomst.

42. Ten slotte zij eraan herinnerd dat richtlijn nr. 2002/92/EG, zoals blijkt uit de overwegingen (8), (9) en (17) ervan, onder meer tot doel heeft de bescherming van de consument op het gebied van verzekeringsbemiddeling te verbeteren. Daartoe moeten alle personen en instellingen die verzekeringsproducten distribueren, onder deze richtlijn vallen, zoals in overweging (9) wordt opgemerkt. Ten eerste zou het, ten nadele van de klanten van de verzekeringstussenpersoon, indruisen tegen het rechtszekerheidsbeginsel indien het van de subjectieve intentie van de verzekeringstussenpersoon die een activiteit verricht, afhankelijk werd gemaakt of deze activiteit binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt. Ten tweede zou een dergelijke juridische situatie, zoals wordt opgemerkt door de Europese Commissie, tot gevolg hebben dat de verzekeringstussenpersoon zich op zijn eigen bedrieglijke handelwijze kan beroepen om onder zijn aansprakelijkheid jegens zijn klanten op grond van richtlijn nr. 2002/92/EG uit te komen.

43. Uit het voorgaande vloeit voort dat de realisatie van voorbereidend werk tot het sluiten van verzekeringsovereenkomsten een objectief begrip is. Die realisatie vormt dus een activiteit op het gebied van verzekeringsbemiddeling in de zin van artikel 2, 3. van die richtlijn, ongeacht of de verzekeringstussenpersoon al dan niet het voornemen heeft om dergelijke overeenkomsten te sluiten.

44. Hieruit volgt dat noch het ogenblik waarop bij de tussenpersoon het voornemen ontbreekt om verzekeringsovereenkomsten te sluiten, noch de subjectieve perceptie van de betrokken klanten met betrekking tot de activiteit van die tussenpersoon die bestaat in de realisatie van voorbereidend werk tot het sluiten van verzekeringsovereenkomsten, relevant is voor de kwalificatie van deze activiteit als verzekeringsbemiddeling in de zin van de bovengenoemde bepaling.

45. Op de eerste vraag dient dan ook te worden geantwoord dat artikel 2, 3. van richtlijn nr. 2002/92/EG aldus moet worden uitgelegd dat de realisatie van voorbereidend werk tot het sluiten van een verzekeringsovereenkomst onder het begrip “verzekeringsbemiddeling” valt, ook al heeft de betrokken verzekeringstussenpersoon niet het voornemen om daadwerkelijk een verzekeringsovereenkomst te sluiten.

46. Met zijn tweede vraag, waarvan de twee onderdelen gezamenlijk moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of financieel advies dat in verband met de belegging van een kapitaal wordt verstrekt in het kader van verzekeringsbemiddeling met het oog op de sluiting van een kapitaalverzekeringsovereenkomst, binnen de werkingssfeer van respectievelijk richtlijn nr. 2002/92/EG of richtlijn nr. 2004/39/EG valt en, voor het geval dat dergelijk advies binnen de werkingssfeer van allebei deze richtlijnen zou vallen, of een van die richtlijnen bij voorrang moet worden toegepast.

47. Zoals blijkt uit de punten 35 en 36 van dit arrest, valt een activiteit alleen binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn nr. 2002/92/EG indien zij overeenkomt met een van de werkzaamheden als bedoeld in artikel 2, 3. van deze richtlijn, alwaar het begrip “verzekeringsbemiddeling” wordt gedefinieerd.

48. Aangezien alle in deze bepaling opgesomde werkzaamheden betrekking hebben op verzekeringsovereenkomsten, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of een kapitaalverzekeringsovereenkomst als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een “verzekeringsovereenkomst” in de zin van die bepaling vormt.

49. In dit verband zij eraan herinnerd dat het begrip “verzekeringsovereenkomst” nergens in richtlijn nr. 2002/92/EG wordt gedefinieerd, en dat in deze richtlijn op dit punt evenmin uitdrukkelijk wordt verwezen naar het recht van de lidstaten. Tevens vereisen de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel dat bij de vaststelling van de draagwijdte van de term “verzekeringsovereenkomst” rekening wordt gehouden met de context van die richtlijn, en dat die draagwijdte in de hele Europese Unie autonoom en uniform wordt uitgelegd (zie naar analogie arrest van 1 maart 2012, C-166/11, González Alonso, EU:C:2012:119, punt 25 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

50. Het Hof heeft reeds in verschillende contexten geoordeeld dat het volgens een algemeen aanvaarde opvatting kenmerkend is voor verzekeringstransacties dat de verzekeraar zich tegen voorafgaande betaling van een premie ertoe verbindt de verzekerde bij het intreden van het verzekerde risico de uitkering te verstrekken die bij het sluiten van de overeenkomst is overeengekomen (arresten van 25 februari 1999, C-349/96, CPP, EU:C:1999:93, punt 17 en 26 maart 2015, C-556/13, Litaksa, EU:C:2015:202, punt 28). Dergelijke transacties impliceren naar hun aard dat er een contractuele verhouding bestaat tussen degene die de verzekeringsdienst verricht en degene wiens risico's door de verzekering worden gedekt, dat wil zeggen de verzekerde (arrest van 17 maart 2016, C-40/15, Aspiro, EU:C:2016:172, punt 23 en de aldaar aangehaalde rechtspraak).

51. Opdat een kapitaalverzekeringsovereenkomst als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, onder het in artikel 2, 3. van richtlijn nr. 2002/92/EG bedoelde begrip “verzekeringsovereenkomst” valt, moet derhalve bij deze overeenkomst zijn bepaald dat de verzekerde een premie betaalt en dat de verzekeraar als tegenprestatie voor deze betaling een uitkering verstrekt wanneer de verzekerde overlijdt of zich een andere in die overeenkomst genoemde gebeurtenis voordoet. In casu is de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst, onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, een verzekeringsovereenkomst in de zin van de bovengenoemde bepaling, wat overigens niet wordt betwist door L.

52. In de tweede plaats rijst dan ook de vraag of financieel advies, zoals het advies dat in het hoofdgeding aan de orde is, onder de in artikel 2, 3. van richtlijn nr.2002/92/EG opgesomde werkzaamheden kan vallen, wanneer het wordt verstrekt in het kader van verzekeringsbemiddeling met het oog op de sluiting van een kapitaalverzekeringsovereenkomst.

53. In dit verband dient te worden vastgesteld dat die werkzaamheden in ruime bewoordingen zijn omschreven. Meer bepaald bestaan zij niet alleen in het aanbieden en voorstellen van verzekeringsovereenkomsten, maar ook in het realiseren van ander voorbereidend werk tot het sluiten daarvan, zonder dat de aard van het bedoelde voorbereidende werk op enigerlei wijze wordt beperkt.

54. Volgens de verwijzende rechter had het in het hoofdgeding aan de orde zijnde financiële advies, dat in het kader van verzekeringsbemiddeling werd verstrekt, betrekking op de belegging van een kapitaal in een beleggingscertificaat. Voorts blijkt uit de schriftelijke opmerkingen van de Zweedse Regering dat dit kapitaal bestond in verzekeringspremies die werden belegd in het betreffende product. Derhalve dient te worden geoordeeld dat die belegging een integrerend bestanddeel van de verzekeringsovereenkomst vormde, zodat het advies dat met diezelfde belegging verband hield, deel uitmaakte van het voorbereidende werk tot het sluiten van die overeenkomst.

55. Deze uitlegging is bovendien in overeenstemming met de doelstelling van richtlijn nr. 2002/92/EG die in punt 42 van dit arrest in herinnering is gebracht en die erin bestaat de bescherming van de consument op het gebied van verzekeringsbemiddeling te verbeteren. Zij heeft namelijk tot gevolg dat het advies dat in het hoofdgeding aan de orde is, onder meer is onderworpen aan de vereisten van artikel 12, 2. en 3. van die richtlijn, volgens welke de verzekeringstussenpersoon die de klant meedeelt dat hij adviseert op grond van een objectieve analyse, verplicht is om zijn advies op een analyse van een toereikend aantal op de markt verkrijgbare verzekeringsovereenkomsten te baseren met het oog op de aanbeveling van een verzekeringsovereenkomst die aan de behoeften van die klant voldoet, en om vóór de sluiting van een specifieke verzekeringsovereenkomst ten minste te preciseren wat de verlangens en behoeften van de betrokken klant zijn alsook op welke elementen zijn advies over een bepaald verzekeringsproduct is gebaseerd, waarbij deze preciseringen moeten worden afgestemd op de complexiteit van de voorgestelde overeenkomst.

56. De uitlegging in punt 54 van dit arrest wordt tevens bevestigd door richtlijn nr. 2014/65/EU, die ten tijde van de feiten van het hoofdgeding nog niet van kracht was. Bij deze richtlijn is richtlijn nr. 2002/92/EG gewijzigd, in dier voege dat er een nieuw Hoofdstuk IIIbis aan is toegevoegd, met als opschrift “Aanvullende vereisten ter bescherming van de klant met betrekking tot verzekeringen met een beleggingscomponent”. Deze verzekeringen worden thans in een nieuw punt 13. van artikel 2 van richtlijn nr. 2002/92/EG gedefinieerd als verzekeringsproducten waarmee een looptijd of een afkoopwaarde wordt aangeboden die geheel of gedeeltelijk - en zulks direct of indirect - is blootgesteld aan marktfluctuaties.

57. Uit deze definitie vloeit voort dat een verzekering met een beleggingscomponent, net zoals de kapitaalverzekeringsovereenkomst die in het hoofdgeding aan de orde is, deels een belegging is waarvan de evolutie onderhevig is aan de ontwikkelingen op de financiële markten. Bij richtlijn nr. 2014/65/EU is de in artikel 2, 3., eerste alinea van richtlijn nr. 2002/92/EG gegeven definitie van verzekeringsbemiddeling evenwel niet gewijzigd, wat impliceert dat adviezen die in verband met een dergelijke beleggingscomponent worden verstrekt, te beschouwen zijn als een activiteit op het gebied van verzekeringsbemiddeling zoals gedefinieerd in die bepaling. Voorts blijkt uit het feit dat het bovengenoemde Hoofdstuk IIIbis “aanvullende” vereisten voor verzekeringsproducten met een beleggingscomponent bevat, dat de bemiddeling die betrekking heeft op dergelijke producten, reeds binnen de werkingssfeer van richtlijn nr. 2002/92/EG viel voordat deze richtlijn werd gewijzigd bij richtlijn nr. 2014/65/EU.

58. Uit de voorgaande overwegingen vloeit voort dat financieel advies dat in verband met de belegging van een kapitaal wordt verstrekt in het kader van verzekeringsbemiddeling met het oog op de sluiting van een kapitaalverzekeringsovereenkomst, binnen de werkingssfeer van richtlijn nr. 2002/92/EG valt.

59. Wat richtlijn nr. 2004/39/EG betreft, dient te worden geconstateerd dat het financiële advies dat in het hoofdgeding aan de orde is, als zodanig onder het in artikel 4, eerste lid, punt 4) van deze richtlijn gedefinieerde begrip “beleggingsadvies” kan vallen, voor zover de belegging in kwestie kan worden aangemerkt als een “financieel instrument” dat overeenkomstig punt 17) van hetzelfde lid wordt genoemd in deel C van bijlage I bij die richtlijn.

60. Dat financiële advies zou dus in beginsel binnen de materiële werkingssfeer van richtlijn nr. 2004/39/EG kunnen vallen voor zover het op grond van artikel 4, eerste lid, punt 2) van deze richtlijn en deel A, punt 5, van bijlage I bij die richtlijn een beleggingsdienst vormt, en voor zover de verzekeringstussenpersoon overeenkomstig artikel 4, eerste lid, punt 1) van dezelfde richtlijn als een “beleggingsonderneming” kan worden aangemerkt omdat zijn gewone beroep of bedrijf bestaat in het verstrekken van dergelijke adviezen.

61. Bij artikel 2, onder c) van richtlijn nr. 2004/39/EG worden personen die een beleggingsdienst als incidentele activiteit verrichten in het kader van een beroepswerkzaamheid, evenwel van de werkingssfeer van die richtlijn uitgesloten indien die werkzaamheid aan wettelijke of bestuursrechtelijke voorschriften of aan een beroepscode is onderworpen en deze voorschriften of deze code niet eraan in de weg staan dat die dienst wordt verricht.

62. Vastgesteld dient te worden dat de beroepswerkzaamheid van een verzekeringstussenpersoon volgens artikel 2, 5. van richtlijn nr. 2002/92/EG bestaat in verzekeringsbemiddeling. Voor zover tot de verzekeringsproducten die worden aangeboden door een dergelijke verzekeringstussenpersoon, een product behoort zoals de kapitaalverzekering die in het hoofdgeding aan de orde is, moet advies dat wordt verstrekt in verband met de belegging van het kapitaal waarop dat product betrekking heeft, worden beschouwd als een incidentele activiteit, aangezien het wordt verstrekt in het kader van bemiddeling bij de sluiting van een verzekeringsovereenkomst, een werkzaamheid die is onderworpen aan wettelijke bepalingen van het Unierecht, te weten die van richtlijn nr. 2002/92/EG.

63. Het door de Zweedse Regering in haar schriftelijke opmerkingen vermelde feit dat een verzekeringstussenpersoon dergelijk advies regelmatig of veelvuldig verstrekt, is dus niet van belang, voor zover het telkenmale wordt verstrekt in het kader van bemiddeling bij de sluiting van een verzekeringsovereenkomst.

64. Daarbij komt dat de uitsluiting waarin artikel 2, onder c) van richtlijn nr. 2004/39/EG voorziet, in overeenstemming is met de opzet van deze richtlijn, aangezien beleggingsdiensten of  activiteiten die worden aangeboden in het kader van een andere gereglementeerde werkzaamheid, onder bepaalde voorwaarden zijn uitgesloten van de werkingssfeer van die richtlijn of van de daaruit voortvloeiende verplichtingen. Op grond van artikel 2, onder j) van richtlijn nr. 2004/39/EG zijn van de werkingssfeer van deze richtlijn dan ook personen uitgesloten die beleggingsadvies verstrekken in de uitoefening van een andere, niet onder die richtlijn vallende beroepsactiviteit, mits voor het verstrekken van dat advies niet specifiek wordt betaald.

65. Evenzo bepaalt artikel 19, 9. van richtlijn nr. 2004/39/EG dat een beleggingsdienst die wordt aangeboden als onderdeel van een ander financieel product dat reeds onderworpen is aan andere bepalingen van de Uniewetgeving of aan bepaalde gemeenschappelijke Europese normen, niet ook nog eens onderworpen is aan de in datzelfde artikel 19 neergelegde verplichtingen, ook al zijn deze verplichtingen niet identiek aan die waarin die bepalingen of normen voorzien (zie in die zin arrest van 30 mei 2013, C-604/11, Genil 48 en Comercial Hostelera de Grandes Vinos, EU:C:2013:344, punten 45 en 46).

66. Anders dan L. en de Zweedse Regering in hun schriftelijke opmerkingen aanvoeren, kan de stelling dat richtlijn nr. 2004/39/EG beschermende voorschriften inzake beleggingsdiensten bevat die verder gaan dan de beschermende voorschriften van richtlijn nr. 2002/92/EG - zo deze stelling al juist is - op zichzelf niet tot gevolg hebben dat advies zoals het advies dat in het hoofdgeding aan de orde is, binnen de werkingssfeer van eerstgenoemde richtlijn valt, aangezien dergelijk advies op grond van artikel 2, onder c) van deze richtlijn is uitgesloten van die werkingssfeer wanneer het wordt verstrekt in het kader van verzekeringsbemiddeling met het oog op de sluiting van een kapitaalverzekeringsovereenkomst.

67. Zoals blijkt uit overweging (87) van richtlijn nr. 2014/65/EU, zijn bij deze richtlijn, waarbij richtlijn nr. 2004/39/EG is ingetrokken en herschikt, in richtlijn nr. 2002/92/EG nieuwe vereisten opgenomen die beleggers extra bescherming bieden ten aanzien van verzekeringen met een beleggingscomponent, opdat het Unierecht inzake de activiteiten van verzekeringstussenpersonen en verzekeringsondernemingen zorgt voor een consistente regelgevende aanpak van de verdeling van verschillende financiële producten.

68. Daarnaast bevestigt overweging (87) van richtlijn nr. 2014/65/EU de uitlegging volgens welke het advies dat in het hoofdgeding aan de orde is, niet binnen de werkingssfeer van richtlijn nr. 2004/39/EG valt, aangezien de vereisten van richtlijn nr. 2014/65/EU inzake beleggersbescherming volgens die overweging ook moeten gelden voor verzekeringen met een beleggingscomponent, hetgeen onderstelt dat deze producten niet waren onderworpen aan de beschermende voorschriften van richtlijn nr. 2004/39/EG.

69. Gelet op een en ander valt financieel advies dat in verband met de belegging van een kapitaal wordt verstrekt in het kader van verzekeringsbemiddeling met het oog op de sluiting van een kapitaalverzekeringsovereenkomst, niet binnen de werkingssfeer van richtlijn nr. 2004/39/EG.

70. Derhalve dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat financieel advies dat in verband met de belegging van een kapitaal wordt verstrekt in het kader van verzekeringsbemiddeling met het oog op de sluiting van een kapitaalverzekeringsovereenkomst, binnen de werkingssfeer van richtlijn nr. 2002/92/EG en niet binnen de werkingssfeer van richtlijn nr. 2004/39/EG valt.

71. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (4de k.) verklaart voor recht:

1) Artikel 2, 3. van richtlijn nr. 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling moet aldus worden uitgelegd dat de realisatie van voorbereidend werk tot het sluiten van een verzekeringsovereenkomst onder het begrip “verzekeringsbemiddeling” valt, ook al heeft de betrokken verzekeringstussenpersoon niet het voornemen om daadwerkelijk een verzekeringsovereenkomst te sluiten.

2) Financieel advies dat in verband met de belegging van een kapitaal wordt verstrekt in het kader van verzekeringsbemiddeling met het oog op de sluiting van een kapitaalverzekeringsovereenkomst, valt binnen de werkingssfeer van richtlijn nr. 2002/92/EG en niet binnen de werkingssfeer van richtlijn nr. 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen nrs. 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn nr. 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn nr. 93/22/EEG van de Raad.