De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon

Moet de regeling i.v.m. de lasthebber ad hoc onder artikel 2bis V.T.Sv. “op de schop” omwille van de afschaffing (?) van de decumulatieregel onder oud artikel 5, tweede lid Sw.?

INHOUD

I. Afbakening

II. De lasthebber ad hoc § 1. Algemeen

§ 2. Verplichte aanstelling en door wie? A. Verplicht?

B. Door wie?

§ 3. Wie kan als LAH worden aangesteld?

§ 4. Statuut en reikwijdte van de “beslissingsmacht” van de LAH

§ 5. Aard van de vergoeding/kosten

III. De decumulatieregel van artikel 5, tweede lid Sw. OUD § 1. Algemeen

§ 2. De afschaffing van de decumulatieregel (art. 5, tweede lid Sw. OUD) A. De oorspronkelijke tekst 1. Algemeen

2. Toepassing decumulatie bij onachtzaamheidsmisdrijven

3. Toepassing cumulatie bij opzettelijk gepleegde misdrijven

4. Verklaring (?) begrippen “uitsluitend” en de “zwaarste fout”

5. Evaluatie

B. De nieuwe regeling 1. De weg naar de nieuwe wettekst

2. De nieuwe wettekst

C. De toepassing in de tijd van artikel 5, tweede lid Sw. OUD versus artikel 5, derde lid Sw.

IV. Heeft de regeling van de LAH onder artikel 2bis V.T.Sv. nog een bestaansreden na de afschaffing van de decumulatieregel onder artikel 5, tweede lid Sw. OUD?

I.

Afbakening

1.Op 11 en 20 juli 2018 verscheen in het Belgisch Staatsblad de wet tot wijziging van het Strafwetboek (Sw.) en de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering (V.T.Sv.) wat de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen betreft. Deze wet schafte de vermaledijde zogenaamde decumulatieregeling onder het “oude” artikel 5, tweede lid Sw. af.

Kort samengevat, komt die regeling erop neer dat zowel de rechtspersoon als de natuurlijke persoon steeds strafrechtelijk verantwoordelijk kunnen worden gesteld voor opzettelijk gepleegde misdrijven. Als de rechter vaststelt dat de fout wetens en willens werd begaan, dan moet hij niet onderzoeken of de rechtspersoon dan wel de fysieke persoon de zwaarste fout heeft begaan [2]. Het voordeel van de verschoningsgrond (de lichtste fout) wordt maar toegekend aan de persoon die de inbreuk beging uit onachtzaamheid en niet aan diegene die wetens en willens handelde [3]. De rechter is verplicht om in zijn oordeel te motiveren of het misdrijf al dan niet opzettelijk werd gepleegd, en in het geval van onachtzaamheid moet hij afwegen wie de zwaarste fout heeft begaan [4].

Niet alleen ging het om een nodeloos ingewikkelde regeling, maar verhoogde zij nodeloos de kans op belangenconflicten tussen natuurlijke en rechtspersonen.

2.Met de afschaffing van deze regeling (hoewel infra nog zal blijken dat ze een tijdje naast de nieuwe regeling zal blijven bestaan) rijst de vraag of een ander gecontesteerd artikel nog een bestaansreden heeft? Het gaat om artikel 2bis V.T.Sv. dat voorziet in de mogelijkheid tot aanstelling van een lasthebber ad hoc als de strafvordering is ingesteld tegen de rechtspersoon en de persoon die hem vertegenwoordigt.

M.i. wel, weliswaar mits de nodige aanpassingen aan artikel 2bis V.T.Sv. …

II.

De lasthebber ad hoc [5]

§ 1.

Algemeen

3.In overeenstemming met artikel 185, § 1 Sv. (correctionele rechtbank) of artikel 171, tweede lid Sv. (politierechtbank) verschijnen de beklaagde, de burgerrechtelijk aansprakelijke partij en de burgerlijke partij persoonlijk of in de persoon van een advocaat [6]. Dezelfde regels i.v.m. de verschijning gelden in hoger beroep [7].

Toegepast op de rechtspersoon impliceert dit dat die verschijnt via een orgaan of via een bijzonder gemandateerde aangesteld door hemzelf, dan wel in bepaalde gevallen door een bijzonder gemandateerde aangesteld door de rechter [8]. Dit laatste doet zich voor als de vertegenwoordigingsbevoegdheid aan het bestuursorgaan is ontnomen en door de rechter is toegekend aan een bijzonder mandataris. De bijzonder mandataris zal dan namens de rechtspersoon in rechte optreden. Dit is het geval voor een voorlopig bewindvoerder of, tijdens een strafprocedure, een LAH aangesteld door de bevoegde rechtbank. In principe ontstaat er als het ware een driehoeksverhouding tussen de rechtspersoon, diegene die hem wettelijk vertegenwoordigt en de advocaat, die zijn instructies doorgaans krijgt van de vertegenwoordiger [9].

4.Indien de rechtspersoon en de natuurlijke persoon, die bevoegd is om eerstgenoemde te vertegenwoordigen, samen worden vervolgd, dan voorziet de wet in een bijzondere regeling. Artikel 2bis V.T.Sv. bepaalt dat ingeval de strafvordering wegens dezelfde of samenhangende feiten wordt ingesteld tegen een rechtspersoon en tegen diegene bevoegd om hem te vertegenwoordigen, de rechtbank die bevoegd is om kennis te nemen van de strafvordering tegen de rechtspersoon, ambtshalve of op verzoekschrift, een lasthebber ad hoc aanwijst om deze te vertegenwoordigen.

Artikel 2bis V.T.Sv. is bijzonder “inaccuraat” geformuleerd waardoor het in de rechtspraktijk gevolgen heeft gekregen die wellicht nooit door de wetgever werden beoogd [10]. Een groot deel van de praktische problemen die intussen zijn gerezen waren nochtans al tijdens de parlementaire werkzaamheden opgemerkt. Niettemin heeft de wetgever nagelaten ze nog voor de stemming van de wet op te vangen.

5.De ratio legis van artikel 2bis V.T.Sv. is nochtans lovenswaardig. Het gaat erom belangenconflicten te vermijden wanneer de rechtspersoon wordt vervolgd samen met de natuurlijke persoon die hem vertegenwoordigt [11]. Een dergelijke gezamenlijke vervolging is overigens steeds mogelijk, zowel bij opzettelijk als bij onopzettelijk gepleegde misdrijven. De wetgever voorzag dus dat de natuurlijke persoon, die de rechtspersoon vertegenwoordigt en ook zelf wordt vervolgd, zou kunnen handelen in functie van een “verborgen agenda”.

Echter, juist ten aanzien van de vraag wat de precieze rol is van deze LAH en onder welke omstandigheden de aanstelling ervan zich opdringt, zijn de problemen talrijk [12].

§ 2.

Verplichte aanstelling en door wie?

A. Verplicht?

6.Een eerste kwestie is de vraag of de aanduiding van een LAH al dan niet is verplicht zodra de rechtspersoon en de vertegenwoordigingsbevoegde natuurlijke persoon samen worden vervolgd.

Volgens bepaalde rechtspraak was de aanwijzing van een LAH verplicht bij misdrijven die geen opzet vereisen omdat bij dergelijke misdrijven het belangenconflict tussen rechtspersoon en natuurlijke persoon a.h.w. is ingebakken omwille van het inmiddels afgeschafte [13] artikel 5, tweede lid Sw. [14]. Voor de inhoud van dit artikel en de soms problematische toepassing ervan verwijs ik de lezer naar randnrs. 29-46.

7.Andere rechtspraak oordeelde dat de aanwijzing van een LAH niet verplicht is [15]. Deze zienswijze verdient de voorkeur.

Het is denkbaar dat er tussen de rechtspersoon en de natuurlijke persoon geen belangenconflict ontstaat, zelfs niet wanneer zij worden vervolgd voor een onopzettelijk gepleegd misdrijf [16]. Het is niet omdat artikel 5, tweede lid Sw. OUD bepaalt dat in dat geval enkel diegene die de zwaarste fout heeft gepleegd, kan worden veroordeeld, dat het verweer beperkt zal blijven tot de vraag wie nu de zwaarste fout heeft gepleegd. Het is immers mogelijk dat zowel rechtspersoon als natuurlijke persoon het verweer voeren dat er geen sprake is van enig gebrek aan voorzorg en voorzichtigheid.

En als er zich toch een belangenconflict zou voordoen, dan kan dit vaak worden opgevangen door afzonderlijke raadslieden aan te stellen voor de rechtspersoon en voor de natuurlijke persoon. Elke raadsman heeft immers de plicht de belangen van zijn cliënt(e) te behartigen. Dit vloeit onder meer voort uit de deontologie die geldt voor advocaten.

Vanuit de positie van de advocaat beschouwd, is het zelfs raadzaam om rechtspersoon en natuurlijke persoon ook bij convergerende belangen te laten vertegenwoordigen door afzonderlijke raadslieden. Zo hoeft elke raadsman zich slechts te bekommeren om één belang en wordt elke vorm van ambiguïteit vermeden. Immers, hoe convergerend het belang van de rechtspersoon met dat van de natuurlijke persoon ook mag zijn, volledig identiek zal dat belang - zeker in strafzaken - nooit zijn. Desbetreffend ligt de eindbeslissing bij de advoca(a)t(en) [17]. Wellicht biedt de oplossing van onderscheiden raadslieden ook meer garanties voor de naleving van het beroepsgeheim met betrekking tot strikt persoonlijke informatie die de cliënt toch niet wenst te delen ondanks in globo convergerende belangen [18].

8.In de praktijk zien veel rechters, weliswaar na een opportuniteitscontrole [19], af van het aanstellen van een LAH als afzonderlijke raadslieden zich aanmelden [20]. Die stelling werd goedkeurend aangehaald n.a.v. een vonnis van de 49ste kamer van de correctionele rechtbank te Brussel [21]^, [22].

Het is natuurlijk essentieel om het belangenconflict zo vroeg mogelijk te ondervangen [23], hetgeen de wetgever trouwens niet was ontgaan tijdens de parlementaire voorbereiding. Toch sluit dit niet uit dat de rechter terwijl de behandeling ter zitting al aan de gang is (dus niet noodzakelijk alleen in limine litis), tussenkomt bij eventueel nog rijzende belangenconflicten. Die kunnen immers nog/pas blijken uit de wijze waarop een partij zich ter zitting verdedigt of uit plotse wendingen die een partij in haar verdedigingsstrategie neemt.

9.Samengevat is de ambtshalve aanstelling van een LAH voor de rechter een optie, maar geen verplichting. Daarbij kan wel de kanttekening worden gemaakt dat zodra de rechtspersoon en diens orgaan voor dezelfde feiten worden vervolgd, de rechtbank, wanneer geen verzoekschrift werd ingediend, ambtshalve dient na te gaan of het opportuun is om een LAH aan te stellen. Er is dus geen plicht tot aanstelling van een LAH, maar de facto wel een controleplicht van de rechter op de opportuniteit ervan [24]. Deze interpretatie biedt maximaal ruimte voor de rechtspersoon om zijn verdediging naar eigen inzicht in te richten [25].

Uiteraard dient een rechtbank of een hof de aanstelling van een LAH niet meer te beoordelen als de beklaagde-natuurlijke persoon niet langer bevoegd is om de rechtspersoon te vertegenwoordigen, ook al worden beide voor dezelfde feiten vervolgd [26].

B. Door wie?

10.Een tweede vraag is wie de LAH kan aanstellen? In artikel 2bis V.T.Sv. is er sprake van “de rechtbank die bevoegd is om kennis te nemen van de strafvordering tegen de rechtspersoon”.

De bevoegde rechter is deze bij wie de zaak aanhangig is op het ogenblik waarop het belangenconflict wordt vastgesteld of het verzoekschrift wordt neergelegd. M.a.w. de onderzoeksrechter tijdens het gerechtelijk onderzoek, het bevoegde onderzoeksgerecht, het vonnisgerecht vanaf de verwijzing door de raadkamer of de kamer van inbeschuldigingstelling (verder: KI) en het appelgerecht na het aantekenen van het hoger beroep [27].

11.Of er hoger beroep kon worden aangetekend tegen de aanstelling van een LAH stond al ter discussie sinds de invoering van de wet [28]. De wetgever had immers nergens expliciet voorzien in de mogelijkheid tot hoger beroep, noch bij de aanstelling tijdens de onderzoeksfase (gerechtelijk onderzoek), noch bij de aanstelling tijdens de bodemprocedure. De aanwending van rechtsmiddelen tegen een beslissing in de zin van artikel 2bis V.T.Sv. berustte daardoor grotendeels op jurisprudentie waarbij de rechter diende (dient) te toetsen aan een ruimer wettelijk kader waarin een rechtsgrond tot het instellen van hoger beroep kon worden gevonden.

In de vonnisfase vond men al vlug een rechtsgrond in de artikelen 172 en 199 van het Wetboek van Strafvordering en in de artikelen 2 en 1050 Ger.W. [29]. Vonnissen in eerste aanleg zijn in principe vatbaar voor hoger beroep. Mutatis mutandis nam men opnieuw impliciet aan dat ook verzet mogelijk moet zijn tegen een beslissing tot aanstelling van een LAH [30]. Een tussenvonnis dat een LAH aanstelt, is een vonnis alvorens recht te doen. Het doet uitspraak over een bepaald punt en is rechtstreeks grievend. Het is bijgevolg inderdaad vatbaar voor hoger beroep [31]. Mocht tegen de aanstelling van een LAH geen rechtsmiddel mogelijk zijn, dan zou een rechter met zijn beslissing een definitieve richting kunnen geven aan het verdere verloop van het verweer van de rechtspersoon, zonder dat die beslissing door een hoger rechtscollege op haar merites zou kunnen worden beoordeeld [32].

12.Het probleem ligt heel wat moeilijker bij de aanstelling door een onderzoeksrechter of door het onderzoeksgerecht.

Tegen de aanstelling van een LAH tijdens het gerechtelijk onderzoek lijkt er op het eerste gezicht geen voor de hand liggend rechtsmiddel open te staan. De toepassing van het strafrechtelijk kort geding (art. 61quater Sv.) is in elk geval uitgesloten [33].

Op 27 maart 2001 besliste de KI te Gent dat het recht op hoger beroep tegen een beslissing tot aanstelling van een LAH door een onderzoeksrechter niet is uitgesloten [34]. Hoewel de KI het hoger beroep ontvankelijk verklaarde, was het niet helemaal duidelijk op basis van welke rechtsgrond zij zichzelf bevoegd achtte.

Het klopt dat noch in het Wetboek van Strafvordering, noch in het Gerechtelijk Wetboek een rechtstreekse rechtsgrond is terug te vinden. Niettemin kan vandaag worden verdedigd dat die rechtsgrond wel kan worden gevonden in het ruimere kader van het rechtstreeks toepasselijk internationaal recht.

Artikel 6 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens (verder: “EVRM”) omvat het recht op behoorlijke rechtsbedeling [35]. Elke staat heeft de verplichting om zijn gerechtelijk apparaat zo uit te bouwen dat een eerlijk proces kan worden gevrijwaard [36]. Hoewel het EHRM principieel het recht op een eerlijk proces beoordeelt in zijn geheel, bestaat hierop een belangrijke uitzondering. Als een onvolkomenheid zo flagrant is dat zij niet meer kan worden rechtgezet in de loop van het proces, dan kan deze op zich een schending van het recht op een eerlijke behandeling omvatten [37]. Bedoeld wordt m.a.w. een schending die het verdere verloop van de procedure beslissend beïnvloedt.

Zonder enig rechtsmiddel tegen een beslissing tot aanstelling van een LAH, wordt deze schending van haar rechten van verdediging onomkeerbaar en is een eerlijk proces niet meer gewaarborgd. Zoals al onder randnr. 11 opgemerkt zou een rechter een definitieve richting kunnen geven aan het verdere verloop van het verweer van de rechtspersoon zonder dat die beslissing door een hoger rechtscollege op haar merites zou kunnen worden beoordeeld als tegen de aanstelling van een LAH geen rechtsmiddel mogelijk zou zijn.

Om die redenen dient er een ontvankelijk hoger beroep bij de KI mogelijk te zijn tegen de beschikking tot aanstelling van een LAH genomen door een onderzoeksrechter of een raadkamer. Dit was ook de stelling van de KI van Gent in een arrest van 1 maart 2012 [38].

§ 3.

Wie kan als LAH worden aangesteld?

13.Wie de meest geschikte persoon is om te worden aangeduid als LAH beroerde geregeld de geesten in de rechtsleer. Ook hier lopen de standpunten uiteen. Sommigen zien toch voornamelijk de advocaat als de meest geschikte persoon, terwijl anderen de geschiktheid van de LAH trachten te beoordelen vanuit het standpunt van diegene die hij moet vertegenwoordigen, nl. de rechtspersoon [39].

14.Er bestaat een praktijk waarbij aan de balies wordt gevraagd een lijst op te stellen van advocaten die bereid zijn als LAH te worden aangeduid. Niet zelden wordt ook een willekeurig ter zitting aanwezige advocaat ambtshalve aangesteld als LAH. Soms wordt onmiddellijk ook een vergoeding bepaald, die dan meestal bij de gerechtskosten wordt ondergebracht.

In de eerste 5 toepassingsjaren van de wet van 4 mei 1999, stelde een vonnisrechter, wanneer hij van zijn ambtshalve bevoegdheid tot aanstelling van een LAH gebruikmaakte, geregeld een advocaat aan [40]. Op enkele uitzonderingen na [41] ging de strafrechter niet na of er binnen de rechtspersoon geen personen aanwezig waren (zoals een niet-gedagvaard orgaan of een werknemer met een zekere graad van verantwoordelijkheid, zoals een financieel of administratief directeur) die als LAH konden worden aangesteld. Hoewel het zeker nog steeds geen algemene regel is, heeft recentere rechtspraak geregeld meer aandacht voor de vrije keuze van de LAH [42]. De rechtbank is hierdoor natuurlijk niet gebonden en beoordeelt geval per geval of de voorgestelde LAH voldoende onafhankelijkheid waarborgt [43].

Zo oordeelde het hof van beroep te Brussel bij tussenarrest op 11 oktober 2011 dat artikel 2bis V.T.Sv. de rechtspersoon helemaal niet de mogelijkheid ontneemt zelf zijn LAH aan de rechter voor te stellen. Logischerwijze hield dit hof dan ook rekening met de keuze gemaakt door de vervolgde rechtspersoon [44]. Daarmee trachtte het hof van beroep de rechtspersoon maximaal ruimte te geven om diens rechten van verdediging naar eigen inzicht te organiseren.

In Frankrijk [45] en het Groothertogdom Luxemburg [46] is die invalshoek wettelijk verankerd. Voorlopig is het in België bij een poging gebleven de wet in die zin aan te passen. Men consulteert desbetreffend het vooralsnog niet meer “opgeviste” artikel 11 van het “wetsontwerp Onkelinx” [47].

§ 4.

Statuut en reikwijdte van de “beslissingsmacht” van de LAH

15.Hoewel de LAH volgens de tekst van artikel 2bis V.T.Sv. strikt genomen een vertegenwoordiger van de rechtspersoon is [48], en niet diens raadsman, blijkt uit de praktijk dat hij toch op dat terrein komt en dat overigens dikwijls aantoont door de toga te dragen …

Door de LAH in de praktijk toe te laten zich op te stellen als een echte verdediger van de rechtspersoon, beperkt men contra legem de rechtspersoon in zijn vrijheid om zijn verdediging naar eigen inzicht te organiseren. Vele rechters lijken te veronderstellen dat de rechtspersoon als het ware onder curatele moet worden gezet als hij samen wordt vervolgd met een hem vertegenwoordigende natuurlijke persoon.

Heel wat rechtsleer ondersteunt de visie dat de LAH meer is dan een vertegenwoordiger van de rechtspersoon [49], dat hij de lijn van verdediging bepaalt voor de rechtspersoon [50] en dat hij de facto gewoon de rechtspersoon is [51].

Wie verheldering zoekt in de voorbereidende werken van de wet van 4 mei 1999 (tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen) is eraan voor de moeite.

Het enige lichtpunt dat getuigt van een genuanceerde visie op deze problematiek is het “wetsontwerp Onkelinx”. Daarin is te lezen dat men niet uit het oog mag verliezen dat een LAH de medewerking zal moeten bekomen van de betrokken vennootschap (en dat deze medewerking problematisch kan zijn bij een opgedrongen LAH [52]).

In dit ontwerp schonk de wetgever overigens wel klare wijn over hoe hij de taak van de LAH zag, nl. die van een vertegenwoordiger. Daarbij onderstreepte de wetgever dat de LAH zich niet in de plaats kan stellen van de rechtspersoon voor het nemen van de beslissing die deze verkiest uit te voeren inzake de verdediging. Het wetsontwerp streeft m.a.w. naar een maximale vrijheid voor de rechtspersoon om zijn rechten van verdediging naar eigen inzicht te organiseren [53].

16.Die visie sluit trouwens ook nauwer aan bij de glasheldere wettekst van artikel 2bis V.T.Sv. die bepaalt dat de LAH de vertegenwoordiger is van de rechtspersoon. Hij neemt immers de plaats in van het orgaan dat mede wordt vervolgd en bevoegd is om de rechtspersoon te vertegenwoordigen.

17.De stelling dat de LAH meer is dan een vertegenwoordiger of zelfs de facto gewoon de rechtspersoon is [54], moet dan ook worden genuanceerd. De overweging van het Grondwettelijk Hof in het arrest nr. 143/2016 dat de LAH geen instructies bij de organen (let op het meervoud!) van de vennootschap vraagt, maar hun plaats inneemt en als enige bevoegd is om de verweerstrategie vast te stellen van de vennootschap en om te beslissen over het aanwenden van de rechtsmiddelen, is te kort door de bocht [55]. Overigens neemt het Hof wat later gas terug door te overwegen dat de rol van de lasthebber ad hoc er niet in bestaat aan de rechtspersoon die hij vertegenwoordigt omstandige juridische adviezen te verstrekken, noch hem bij te staan in het kader van de tegen hem ingestelde strafprocedure, maar wel zich in de plaats te stellen van de personen die gewoonlijk de bekwaamheid hebben om hem te vertegenwoordigen [56].

18.Men moet rekening houden met de regel dat de “plaatsvervanger” (wat de LAH zonder meer is, ongeacht het spectrum van zijn takenpakket) niet meer rechten heeft dan diegene in wiens plaats hij treedt [57].

De LAH, aangesteld door de rechter, vervangt het wettelijk orgaan van de vennootschap en valt ook te beschouwen als het wettelijk orgaan van de vennootschap [58]. Dit orgaan moet optreden in het belang van de vennootschap, en als gevolg hiervan overleggen met het bestuur [59] en de vennoten, om enerzijds geen fouten te maken, maar anderzijds ook om de belangen van de vennootschap in te schatten die ook de belangen zijn van de huidige en toekomstige vennoten [60].

Mogelijks moet hier thans ook rekening worden gehouden met de plicht tot openbaarmaking vereist door artikel 2:8, § 1, 5°, a) WVV.

19.Vanuit dit perspectief lijkt het erop dat het spectrum van de “beslissingsbevoegdheid” met betrekking tot de verdedigingsstrategie van de rechtspersoon (mede) wordt bepaald door de beslissingsbevoegdheid die het vertegenwoordigingsbevoegd orgaan had alvorens het door de LAH werd vervangen. Het hoeft vanuit die vaststelling geen betoog dat de situatie grondig zal verschillen naargelang de aard en de omvang van de rechtspersoon.

In eenpersoonsvennootschappen is de enige zaakvoerder ook de enige aandeelhouder en de facto (vanuit strafrechtelijk oogpunt) ook de rechtspersoon. De LAH die in zijn plaats treedt, zal zich dus in dezelfde feitelijke (almachtige) situatie bevinden. Dit is echter niet het geval t.a.v. een rechtspersoon waar er verschillende zaakvoerders of bestuurders zijn. Daar zal de LAH rekening moeten houden met deze personen en kan hij zomaar niet beslissingen, genomen door de raad van bestuur i.v.m. de verdediging van de rechtspersoon, naast zich neerleggen. Dat de LAH als enige bevoegd is de rechtspersoon te vertegenwoordigen om proceshandelingen te stellen (het vragen van bijkomend onderzoek, het instellen van een strafrechtelijk kort geding, het aanwenden van rechtsmiddelen, enz.) doet daaraan geen afbreuk. Het feit dat hij moet handelen in het belang van de vennootschap zal hem verplichten tot overleg.

20.Dit alles nuanceert de overweging van het Hof van Cassatie in een arrest van 23 juni 2015 “dat de aangestelde lasthebber ad hoc als enige bevoegd is om namens de rechtspersoon te beslissen over het aanwenden van rechtsmiddelen” [61] (eigen benadrukking).

Op 6 september 2016 heeft het Hof van Cassatie die rechtspraak verfijnd. Het Hof heeft het begrip “beslissen” verwijderd en zijn visie op het aanwenden van de rechtsmiddelen als volgt genuanceerd: “Wanneer, ingeval tegen een rechtspersoon en tegen degene die bevoegd is om hem te vertegenwoordigen een strafvordering wordt ingesteld wegens dezelfde of samenhangende feiten, door de rechtbank een lasthebber ad hoc is aangewezen om de rechtspersoon te vertegenwoordigen, is overeenkomstig artikel 2bis Voorafgaande Titel Wetboek van Strafvordering deze laatste uitsluitend bevoegd om namens de rechtspersoon als beklaagde rechtsmiddelen, met inbegrip van cassatieberoep, aan te wenden tegen de beslissingen over de tegen deze rechtspersoon ingestelde strafvordering en over de gelijktijdig aanhangige burgerlijke rechtsvorderingen als accessorium van die strafvordering, alsook om afstand te doen van de tegen die beslissingen ingestelde rechtsmiddelen.” [62] (eigen benadrukking).

Die herformulering t.o.v. het arrest van 23 juni 2015 is belangrijk omdat er een fundamenteel verschil is tussen exclusief bevoegd zijn om te beslissen over de aanwending van een rechtsmiddel en als enige bevoegd zijn om het rechtsmiddel formeel aan te wenden. Beide aspecten hoeven niet per se volledig samen te vallen.

Het hof van beroep te Gent oordeelde op 16 september 2016 dat als een LAH is aangesteld, het volstaat dat de raadsman van de rechtspersoon het rechtsmiddel instelt in zoverre dat blijkt dat deze optreedt voor de LAH [63].

21.Wat betreft het aanwenden van de rechtsmiddelen vereist finaal ook het cassatieberoep een korte toelichting [64]. Gelet op artikel 425, § 1 Sv. moet de advocaat die cassatie aantekent houder zijn van het getuigschrift van een beroepsopleiding in cassatieprocedures. Hetzelfde geldt voor het neerleggen van de middelen; de memorie daartoe moet ondertekend zijn door een advocaat die houder is van dergelijk getuigschrift (art. 429 Sv.). In relatie tot de LAH kunnen er zich dus twee hypotheses voordoen. Ofwel is de LAH geen houder van het getuigschrift [65] en dan moet hij noodzakelijkerwijze een beroep doen op een advocaat houder van het vereiste getuigschrift. Ofwel is hij advocaat en houder van het getuigschrift, en dan kan hij zelf de vereiste handelingen stellen of een beroep doen op een raadsman houder van het getuigschrift.

Verder is nog op te merken dat de betekening van een cassatieberoep (art. 427 Sv.) aan een rechtspersoon voor wie een LAH is aangesteld, slechts regelmatig is als die betekening gebeurde aan deze LAH [66].

De te vervullen formaliteiten i.v.m. het cassatieberoep moeten strikt worden nageleefd. Dit blijkt uit het reeds hoger geciteerde cassatiearrest van 6 september 2016. In die zaak had de rechtspersoon in kort geding (art. 584 Ger.W.) de toestemming gekregen om zelf cassatieberoep aan te tekenen [67]. De rechtspersoon bleek zich echter niet te hebben beperkt tot het louter instellen van het rechtsmiddel, maar had nadien zelf ook nog de memorie ingediend. Als gevolg hiervan verklaarde het Hof het cassatieberoep van de rechtspersoon onontvankelijk [68].

§ 5.

Aard van de vergoeding/kosten

22.De kwestie is te weten of de vergoeding van de LAH gerechtskosten zijn dan wel kosten eigen aan de verdediging. De uitkomst van dit vraagstuk is belangrijk om te bepalen wie de schuldenaar is van de kosten en in welke mate de schuldeiser bevoorrecht is. De wet rept er in elk geval met geen woord over [69].

Bepaalde rechtspraak gaat uit van kosten eigen aan de verdediging te betalen door de rechtspersoon, maar waarbij de LAH recht heeft op een rijksvergoeding in de zin van artikel 508/22, derde lid Ger.W. als de rechtspersoon weigert of nalaat te betalen. De Staat beschikt in dit laatste geval over een regresvordering t.a.v. de betrokken rechtspersoon [70]. De meerderheid van de rechtspraak neigt naar een kwalificatie als gerechtskosten (frais de justice) die bevoorrecht zijn gelet op artikel 17 Hyp.W. [71].

Een heikele kwestie is de vraag wie het verlies draagt als de rechtspersoon in gebreke blijft om de aangestelde LAH te betalen.

23.In die context - verweerkosten of gerechtskosten - stelde het hof van beroep van Luik een prejudiciële vraag aan het Grondwettelijk Hof. De verwijzingsrechter wenste te weten of er een te verantwoorden criterium van onderscheid bestaat dat maakt dat de LAH als gerechtelijk mandataris het in gebreke blijven van de rechtspersoon die hij vertegenwoordigt zelf moet dragen, in tegenstelling tot bijvoorbeeld andere gerechtelijke mandatarissen zoals [72] o.a. een faillissementscurator of een schuldbemiddelaar die genieten van een beschermingsregeling bij insolvabiliteit van hun schuldenaar. Beide laatstgenoemden genieten immers het voorrecht van de gerechtskosten bepaald in artikel 17 Hyp.W. [73].

Het Hof oordeelde dat zowel curator als schuldbemiddelaar een ruimer belang dienen in vergelijking met de LAH. Daar waar deze laatste een zuiver privaatrechtelijk belang behartigt, behartigen curator en schuldbemiddelaar immers de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Verder is de activiteit van curator en schuldbemiddelaar onderworpen aan een rechterlijke controle, maken de erelonen het voorwerp uit van een bij KB vastgesteld barema, moeten zij voldoen aan bepaalde voorwaarden qua beroepsbekwaamheid en treden zij pas op nadat gerechtelijk al een toestand van in gebreke blijven werd vastgesteld [74].

Daarmee legde het Grondwettelijk Hof enkele duidelijke verschillen bloot tussen het statuut van enerzijds de ambtshalve aangestelde LAH en van anderzijds de faillissementscurator en de schuldbemiddelaar. De conclusie dat er aldus een verantwoord onderscheid bestaat tussen beide categorieën lag dan ook voor de hand [75].

24.Wat voormeld arrest nr. 85/2015 van 11 juni 2015 niet oplost, en m.i. ook niet kon oplossen, is de kwestie of de erelonen van de LAH verweer- dan wel gerechtskosten zijn. Volgens J. Castiau was het uitgangspunt van de verwijzingsrechter (verweerkosten) alvast verkeerd. Deze auteur merkt terecht op dat de doelstelling van artikel 2bis V.T.Sv. erin bestaat om potentiële dan wel reële belangenconflicten tussen de vervolgde rechtspersoon en zijn vervolgde wettelijke vertegenwoordiger op te vangen. M.a.w. wenste men de rechtspersoon die zich in een dergelijke situatie bevindt toch de mogelijkheid te geven om zijn verdediging in alle vrijheid te kunnen voeren. Aldus besluit de auteur dat deze regeling wanneer ze wordt toegepast bijdraagt tot een behoorlijke waarheidsvinding en dito procesvoering. Daarom vallen de erelonen volgens J. Castiau wel degelijk binnen het spectrum van “kosten veroorzaakt door elke strafrechtspleging in de fase van het opsporingsonderzoek, het gerechtelijk onderzoek, de uitspraak” zoals bedoeld onder artikel 2, 1° van de programmawet (II) van 27 december 2006. Die kosten zouden dan ten laste moeten vallen van de Staat, zonder dat ze ten laste vallen van de veroordeelden; dan wel ten laste van de verschillende veroordeelden in overeenstemming met artikel 50, tweede lid Sw. dat bepaalt dat alle wegens eenzelfde misdrijf veroordeelde personen in beginsel [76] hoofdelijk gehouden zijn tot de kosten, wanneer zij door eenzelfde vonnis of arrest zijn veroordeeld [77].

25.Recenter boog het Grondwettelijk Hof [78] zich over de problematiek van het niet bestaan van een mechanisme waarbij de Staat bij financiële problemen of insolventie:

• de kosten en prestaties ten laste neemt van de LAH (prejudiciële vraag 1);
• de erelonen van de door de rechtspersoon of van de door de LAH aangestelde raadsman ten laste neemt (i.e. de kosteloze bijstand (prejudiciële vraag 2).

Bij het onderzoek van de eerste vraag stelde het Grondwettelijk Hof vast dat de verwijzingsrechter ervan uitging dat de kosten en de erelonen van de LAH verweerkosten zijn [79]. Het Grondwettelijk Hof oordeelde dat het mandaat van LAH geen onbezoldigd mandaat is. Vanuit dat perspectief achtte het Hof het niet redelijk verantwoord het risico van de insolvabiliteit van de rechtspersoon te laten dragen door de LAH, terwijl hij met zijn opdracht is belast door de rechtbank, in zoverre daaruit een tekortkoming zou kunnen voortvloeien in de verdediging van de rechtspersoon, die door de LAH wordt verzekerd [80]. Het Hof besloot uiteindelijk dat het niet bestaan van een regeling om de kosten en de erelonen van de LAH ten laste te nemen in geval van insolvabiliteit van de rechtspersoon, niet in overeenstemming is te brengen met de artikelen 10 en 11 Gw. in samenhang met artikel 6, 3., c) EVRM. Niettemin werd de prejudiciële vraag afgewezen omdat de schending haar oorsprong niet vindt in artikel 2bis V.T.Sv., maar in het ontbreken van een wettelijke regeling. Het Hof besloot daarbij dat het aan de wetgever toekomt in een dergelijk mechanisme te voorzien; een aanmaning voor de rechter dus.

De tweede prejudiciële vraag had betrekking op de uitsluiting van de juridische tweedelijnsbijstand van de vervolgde rechtspersoon die financiële problemen heeft of insolvabel is. Die rechtspersoon geniet immers geen enkele tegemoetkoming van de Staat in het ten laste nemen van de kosten en de erelonen van zijn advocaat. Na diverse overwegingen (cf. B.11.1., B.11.2., B.12., B.13.1. en B.13.) kwam het Hof tot het besluit dat een rechtsvervolging tegen een rechtspersoon belangrijk genoeg kan zijn om de kosteloosheid van rechtsbijstand in zijn voordeel te verantwoorden. Hem dergelijke bijstand onthouden impliceert dat de artikelen 508/1 en 508/13 Ger.W. niet bestaanbaar zijn met de artikelen 10 en 11 Gw., in samenhang met artikel 6, 3., c) EVRM [81].

26.Het is tot op heden nog steeds onduidelijk of de kosten en erelonen van de LAH verweer- dan wel gerechtskosten zijn, en bijgevolg eveneens in welke mate ze bescherming genieten in geval van insolvabiliteit van de vervolgde rechtspersoon. Aan de wetgever dus om duidelijkheid te scheppen … Het zgn. “ontwerp Onkelinx” gaf al een, weliswaar onvolledige, aanzet door in artikel 11 van het ontwerp te bepalen dat de rechter de onkosten en de honoraria van de LAH ten laste van de rechtspersoon taxeert [82]. De wijziging zal echter best deel uitmaken van een globale herziening van artikel 2bis V.T.Sv. waarvoor al eerder werd gepleit [83].

III.

De decumulatieregel van artikel 5, tweede lid Sw. OUD

§ 1.

Algemeen

27.Op 21 januari 2015 dienden de heer Raf Terwingen en de dames Sonja Becq en Leen Dierick en de heren Philippe Pivin en Servais Verherstraeten een wetsvoorstel in tot wijziging van het Strafwetboek wat de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen betreft. Het wetsvoorstel beoogde naast de opheffing van de strafrechtelijke immuniteit van rechtspersonen zoals uitgedrukt onder artikel 5, vierde lid Sw. OUD, de onder artikel 5, tweede lid Sw. OUD opgenomen zgn. “decumulatieregel” af te schaffen [84].

28.Op 5 juli 2018 werd de uiteindelijke tekst aangenomen in de plenaire vergadering van de Kamer van Volksvertegenwoordigers en voorgelegd aan de Koning ter bekrachtiging [85]. Dit geschiedde op 11 juli 2018 en op 20 juli 2018 verscheen in het Belgisch Staatsblad de wet tot wijziging van het Strafwetboek (Sw.) en de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering (V.T.Sv.) wat de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen betreft. Bij afwezigheid van enige bijzondere bepaling, trad deze wet in werking op 30 juli 2018 [86].

De nieuwe wet wijzigde volgende artikelen:

• artikel 5 Sw. waarvan het tweede en het vierde lid verdwenen;
• artikel 7bis Sw. waarin de regels i.v.m. de bestraffing werden gewijzigd n.a.v. de wijziging onder artikel 5 Sw.

De twee cruciale wijzigingen zijn de afschaffing van de decumulatieregel onder artikel 5, tweede lid Sw. OUD en de strafrechtelijke immuniteit van bepaalde publiekrechtelijke rechtspersonen onder artikel 5, vierde lid Sw. OUD. Enkel de eerste is relevant in relatie tot de wettelijke regeling i.v.m. de LAH en dus in het kader van deze bijdrage.

§ 2.

De afschaffing van de decumulatieregel (art. 5, tweede lid Sw. OUD)

A. De oorspronkelijke tekst

1. Algemeen

29.Artikel 5, tweede lid Sw. OUD zoals ingevoegd door de wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen [87] luidde sinds 2 juli 1999 als volgt:

“Wanneer de rechtspersoon verantwoordelijk gesteld wordt uitsluitend wegens het optreden van een geïdentificeerde natuurlijke persoon, kan enkel degene die de zwaarste fout heeft begaan worden veroordeeld. Indien de geïdentificeerde natuurlijke persoon de fout wetens en willens heeft gepleegd kan hij samen met de verantwoordelijke rechtspersoon worden veroordeeld.”

Deze regel, wellicht enig in zijn soort en bestempeld als een sui generis-regel [88], was sinds zijn inwerkingtreding op 2 juli 1999 een aanhoudende bron voor juridisch dispuut.

2. Toepassing decumulatie bij onachtzaamheidsmisdrijven

30.Problemen bij de toepassing van artikel 5, tweede lid Sw. OUD rijzen vooral bij de misdrijven die geen opzet vereisen (waaronder het gros van de ondernemingsmisdrijven in bijzondere wetgeving). Daarbij dient men twee hypotheses te onderscheiden, nl. die van de zuiver onopzettelijke misdrijven (hypothese 1) en van de misdrijven die weliswaar strafbaar zijn als ze uit onachtzaamheid zijn gepleegd, maar evengoed opzettelijk kunnen worden gepleegd (hypothese 2).

31.Hypothese 1 omvat de onopzettelijke slagen en verwondingen of doding (art. 418-420 Sw.), waarbij cumulatie tussen de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de natuurlijke persoon en de rechtspersoon per definitie is uitgesloten; of moeten we zeggen “zou uitgesloten moeten zijn”? Inderdaad, op 20 november 2012 besliste het Hof van Cassatie om ook de zuiver onopzettelijke misdrijven binnen de perimeter te brengen van artikel 5, tweede lid Sw. OUD. In dit vooralsnog niet-gepubliceerde en alleenstaande arrest oordeelde het Hof dat:

“Het toebrengen van onopzettelijke slagen of verwondingen sluit niet uit dat de natuurlijke persoon de aan de basis daarvan liggende handelingen en verzuimen wetens en willens heeft gepleegd in de zin van artikel 5, tweede lid Strafwetboek.” [89].

Met die overweging sloot het Hof zich aan bij de door A. Misonne verkondigde stelling dat een opzettelijk gepleegde fout kan leiden tot een onopzettelijk misdrijf [90]. Een vreemde beslissing volgens A. De Nauw, die benadrukt dat “wetens en willens” het opzet weergeeft [91].

32.Hypothese 2 omvat de andere misdrijven die geen opzet vereisen, zoals inbreuken op het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk zoals geregeld in de wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk en de uitvoeringsbesluiten [92], het niet of niet correct betalen van loon [93], de artikelen 16.6.1, § 1, 16.6.2, § 1, tweede lid en 16.6.3, § 1, tweede lid Vlaams milieubeleiddecreet [94], enz.

Bij deze misdrijven zal de rechter nagaan of de overtreding in concreto al dan niet opzettelijk werd gepleegd. Werd er niet concreet opzettelijk gehandeld, dan zal de rechter diegene moeten veroordelen die de zwaarste fout beging [95]. De hoven van beroep te Gent en te Antwerpen benadrukten herhaaldelijk dat in concreto wetens en willens handelen bewust en buiten elke dwang handelen impliceert. Wie dus bewust en buiten elke dwang handelde in strijd met bijvoorbeeld het milieuvergunningdecreet, handelde opzettelijk, waardoor cumulatie mogelijk wordt [96]^, [97].

33.De rechtspracticus die met een mogelijke toepassing van artikel 5, tweede lid Sw. OUD wordt geconfronteerd, moet steeds de basisregel voor ogen houden dat dit artikeldeel maar van toepassing kan zijn als de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon in het gedrang kan komen. De daarin vervatte strafuitsluitende verschoningsgrond is alleen van toepassing in geval van samenloop tussen de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van een rechtspersoon en die van een geïdentificeerde natuurlijke persoon [98]. Als de rechter oordeelt dat de rechtspersoon geen schuld treft aan de ten laste gelegde feiten, dan kan artikel 5, tweede lid Sw. OUD niet worden toegepast. Dit belet de rechter natuurlijk helemaal niet om te oordelen dat de natuurlijke persoon wel strafrechtelijk verantwoordelijk is [99].

Het is dus niet voldoende dat men een strafrechtelijk relevante fout vaststelt bij de natuurlijke persoon. Er moet ook een dergelijke fout bij de rechtspersoon kunnen worden vastgesteld [100]^, [101]. Niettemin vereist noch artikel 5, tweede lid Sw. OUD, noch het recht op een eerlijk proces dat de geïdentificeerde natuurlijke persoon samen met de rechtspersoon wordt vervolgd [102]. De niet-aanwezigheid van de geïdentificeerde natuurlijke persoon doet geen afbreuk aan de normale toepassing van de bewijsregels in strafzaken waarbij als gevolg van het vermoeden van onschuld het Openbaar Ministerie, en in voorkomend geval de burgerlijke partij, de bewijslast draagt, waarbij elke twijfel de beklaagde ten goede komt en waarbij de rechter alleen oordeelt op grond van de hem regelmatig overgelegde gegevens waarover de partijen tegenspraak hebben kunnen voeren [103].

Ook O. Klees en F. Lugentz zijn de mening toegedaan dat de toepassing van de strafuitsluitende verschoningsgrond in artikel 5, tweede lid Sw. OUD niet vereist dat de natuurlijke persoon en de rechtspersoon samen worden vervolgd. Ze benadrukten daarbij dat een rechtspersoon moet kunnen genieten van de toepassing van artikel 5, tweede lid Sw. OUD als de strafvordering is vervallen t.a.v. de natuurlijke persoon (bv. door overlijden) [104]. Uiteraard geldt het omgekeerde ook.

In 2010 leek het Hof van Cassatie echter een andere weg in te slaan. Het Hof oordeelde dat hoewel natuurlijke personen alle aan een rechtspersoon toegerekende misdrijven verwerkelijken, dit niet betekent dat de strafrechter is gehouden te onderzoeken of het misdrijf ook aan een natuurlijke persoon kan worden toegerekend wanneer deze hiervan niet wordt beklaagd. Hij moet in dat geval enkel nagaan of de vervolgde rechtspersoon voor het misdrijf verantwoordelijk kan worden gesteld [105]. V. Franssen en S. Van Dyck stelden vast dat het Hof in de gemaakte overweging de in het cassatiemiddel aangevoerde decumulatie negeerde [106].

In 2011 knoopten zowel de Nederlandstalige als de Franstalige 2de kamer van het Hof van Cassatie opnieuw aan bij de stelling dat artikel 5, tweede lid Sw. OUD niet vereist dat de rechtspersoon en de geïdentificeerde natuurlijke persoon samen worden vervolgd. Volgens het Hof doet het niet betrekken van de rechtspersoon in het strafproces geen afbreuk aan de normale toepassing van de bewijsregels in strafzaken [107].

Ook het hof van beroep te Brussel paste dit principe toe in een zaak wegens het niet vervullen van de DIMONA-plicht. In die zaak stond de bestuurder van de vennootschap terecht als beklaagde en kwam de vennootschap “maar” tussen als burgerrechtelijk aansprakelijke partij. Niettemin verhinderde dit het hof van beroep niet om de “zwaarste-fout-toets” te maken, waarbij het hof uiteindelijk oordeelde dat de ondernemer, de bestuurder van de vennootschap, manifest de zwaarste fout had begaan [108]. Eenzelfde geluid is te horen bij het hof van beroep te Luik [109] en bij de correctionele rechtbank van Aarlen [110].

3. Toepassing cumulatie bij opzettelijk gepleegde misdrijven

34.De toepassing van artikel 5, tweede lid Sw. OUD bij opzettelijke gepleegde misdrijven levert minder problemen op. Als de rechtspersoon en een als verdachte geïdentificeerde natuurlijke persoon opzettelijk handelden, dan zal de rechter beiden veroordelen. Onder deze categorie kunnen vallen:

• alle misdrijven die opzet, bijzonder en gans bijzonder opzet vereisen (bv. witwassen, oplichting, misbruik van vennootschapsgoederen, (fiscale) valsheid in geschriften, omkoping, enz.);
• alle misdrijven die al strafbaar zijn bij onachtzaamheid, maar opzettelijk werden gepleegd. Overigens kan dat opzettelijk handelen ook leiden tot een wettelijk bepaalde strafverzwaring (cf. art. 16.6.2, § 1, eerste lid en 16.6.3, § 1, eerste lid Vlaams milieubeleiddecreet [111] en art. 204, § 1, tweede lid en 223, § 1, tweede lid Soc.Sw.).

35.In geval van een opzettelijk (gepleegd) misdrijf in hoofde van de rechtspersoon en een natuurlijke persoon moet de rechter beiden veroordelen. Volgens een recent arrest van 13 maart 2018 van het Hof van Cassatie volgt uit de wetsgeschiedenis en de doelstelling van artikel 5, tweede lid Sw. OUD dat als de rechter bij de beoordeling van de daarin opgenomen strafuitsluitingsgrond vaststelt dat de geïdentificeerde natuurlijke persoon de fout wetens en willens heeft gepleegd, hij dan beiden moet veroordelen. Het Hof van Cassatie benadrukt dat artikel 5, tweede lid Sw. OUD niet toelaat dat in geval van opzettelijk gepleegde misdrijven, de rechter naar eigen inzicht oordeelt of hij zowel de rechtspersoon als de natuurlijke persoon, dan wel één van hen zal veroordelen. Evenmin komt het de rechter toe dat oordeel te laten afhangen van een eigen beoordeling van de respectieve door de rechtspersoon en door de natuurlijke persoon gepleegde fouten [112].

Deze rechtspraak staat diametraal tegenover de rechtspraak van de Franstalige kamer van het Hof die eerder had geoordeeld:

“Als het misdrijf opzettelijk is gepleegd, kan, maar dat is geen verplichting, de natuurlijke persoon samen met de rechtspersoon worden veroordeeld, zodat de strafuitsluitende verschoningsgrond alleen de natuurlijke persoon ten goede kan komen en de rechtspersoon in dat geval schuldig moet worden verklaard.” [113].

Deze ietwat ongelukkig geformuleerde beoordeling bouwt voort op de stelling van F. Roggen. Deze auteur schreef dat het facultatief karakter van de cumulatie maar ten goede kan komen aan de fysieke persoon terwijl de praktijk uitwijst dat bodemrechters maar weinig geneigd zijn om gebruik te maken “de cette faculté de ne pas condamner la personne physique” [114].

Advocaat-generaal D. Vandermeersch treedt die visie bij in zijn conclusies, daarbij uitdrukkelijk verwijzend naar F. Roggen en F. Kuty [115]. Laatstgenoemde auteur houdt voor dat men bij een opzettelijk optreden van de natuurlijke persoon niet langer moet kijken naar de geestesgesteldheid van de rechtspersoon omdat de wet alleen verwijst naar de natuurlijke persoon (“Indien de geïdentificeerde natuurlijke persoon de fout wetens en willens heeft gepleegd kan hij samen met de verantwoordelijke rechtspersoon worden veroordeeld.”). Verder is alleen nog vereist dat de rechtspersoon het moreel bestanddeel vervult opdat zou kunnen worden gecumuleerd [116].

Het is vanuit die exegetische lezing van de tweede zin van artikel 5, tweede lid Sw. OUD dat men kwam tot het besluit dat het facultatief karakter alleen ten gunste van de natuurlijke persoon zou werken.

36.De praktijk lijkt dit eerder toe te passen volgens een interpretatie dat het woord “kunnen” in de tweede zin van artikel 5, tweede lid Sw. OUD [117] impliceert dat, of een rechter finaal de cumulatie toepast of niet, afhangt van het resultaat van de feitelijke toerekeningsoefening. Is hij van oordeel dat zowel natuurlijke als rechtspersoon schuld treffen, dan zal hij beiden veroordelen; meent hij dat slechts één van beiden schuld treft, dan zal hij de schuldige veroordelen en de andere vrijspreken. Die vrijspraak kan wel degelijk ten gunste van de rechtspersoon zijn terwijl de geïdentificeerde natuurlijke persoon wordt veroordeeld (zoals de praktijk ook uitwijst) [118]. In wezen past men in de hypothese van een mogelijke cumulatie (opzettelijk handelen) o.i. terecht de normale regels van het strafrecht toe zoals die gelden bij de vervolging van twee natuurlijke personen voor het(de)zelfde feit(en).

Het is in die zin dat o.i. het arrest van 13 maart 2018 van de Nederlandstalige kamer van het Hof van Cassatie moet worden begrepen. Eens voor de rechter vaststaat dat rechts- en natuurlijke persoon schuld hebben aan een opzettelijk gepleegd misdrijf, dan moet hij hen beiden veroordelen.

4. Verklaring (?) begrippen “uitsluitend” en de “zwaarste fout”

37.Als men te zwaar gaat steunen op het in het gedrang komen van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon uitsluitend wegens het optreden van een geïdentificeerde natuurlijke persoon, riskeert men artikel 5, tweede lid Sw. OUD wellicht een te ruime draagwijdte te geven [119].

Door in artikel 5, tweede lid Sw. OUD te refereren aan een strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon die uitsluitend in het gedrang komt door het handelen van een geïdentificeerde natuurlijke persoon, bleef de wetgever niet helemaal trouw aan zijn uitgangspunt. De wetgever van 1999 werkte een cumulatieregeling uit op basis van iets dat hij in essentie verwierp, namelijk dat het daderschap van de natuurlijke persoon de grondslag vormt van het daderschap van de rechtspersoon. Rechtspersonen hebben immers een eigen strafrechtelijke verantwoordelijkheid. Het feit dat een misdrijf begaan door een rechtspersoon zich de facto manifesteert via een handeling van een natuurlijke persoon is daarbij irrelevant. Als men aanvaardt dat de rechtspersoon een autonome strafrechtelijke verantwoordelijkheid heeft, los van die van de natuurlijke persoon, dan kan de rechtspersoon logischerwijze nooit strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld wegens het uitsluitend optreden - in de zin van de “daad” stellen [120] - van een natuurlijke persoon.

38.In de rechtspraak kon men - gelukkig - al vaststellen dat heel wat rechters zeer pragmatisch met dit probleem omgaan en zich weinig gelegen laten aan het woord “uitsluitend”. Zij stellen gewoon vast dat er samen met de rechtspersoon één of meer geïdentificeerde natuurlijke personen terechtstaan aan wie het misdrijf kan worden toegerekend. Zij gaan voor elk van de natuurlijke personen na of zij wetens en willens hebben gehandeld [121]. P. Traest merkte op dat A. Masset “terecht de mening was toegedaan dat voor de interpretatie van deze tekst dit woord ('uitsluitend') net zo goed als onbestaande kan worden gehouden” [122]. A. Masset zegt duidelijk dat er maar twee mogelijkheden zijn. Ofwel beschouwt men het woord “uitsluitend” als onbestaande en dan kan men de regeling die de wetgever voor ogen had toepassen. Ofwel neemt men het mee in aanmerking en dan is artikel 5, tweede lid Sw. OUD ontoepasbaar [123]. Een natuurlijke persoon A kan toch ook niet worden veroordeeld voor een diefstal “uitsluitend wegens het optreden van een geïdentificeerde natuurlijke persoon B” [124]? Colette-Basecqz onderschreef terecht die visie [125].

Uit de rechtspraak i.v.m. voormeld artikel kunnen we niet anders dan besluiten dat men is gegaan voor de eerste optie. Overigens strookt dit volledig met de wil van de wetgever, die uitdrukkelijk wenste te voorzien in een van de regels van de deelneming afwijkende regeling wanneer zowel ten aanzien van een natuurlijke persoon, als ten aanzien van een rechtspersoon, het materiële en het intentionele element van het misdrijf bewezen worden geacht [126].

Uiteindelijk werd het Hof van Cassatie toch uitgenodigd om een interpretatie te geven aan het begrip “uitsluitend”. Volgens het Hof zou het betekenen dat de fout van de rechtspersoon samenvalt met de fout van de natuurlijke persoon of er nauw verband mee houdt [127].

39.Dit begrip werd door de wetgever van 1999 niet gedefinieerd. De beoordeling ervan wordt aan de rechter overgelaten [128]. Het zoeken op grond van artikel 5, tweede lid Sw. OUD naar diegene die de zwaarste fout beging, is een hachelijke onderneming voor de rechter.

Bij onachtzaamheidsmisdrijven gebeurt de beoordeling van het gebrek aan voorzorg en voorzichtigheid aan de hand van de “normale, voorzichtige en redelijke persoon (verder: 'NVR-persoon') geplaatst in dezelfde feitelijke omstandigheden”. Als bij de vergelijking zou blijken dat die NVR-persoon anders zou hebben gehandeld, dan staat de schuld vast van diegene die aan de beoordeling werd onderworpen [129]. Het abstracte criterium van de NVR-persoon waaraan wordt getoetst, zal echter verschillen voor de rechtspersoon en voor de natuurlijke persoon. De NVR-persoon moet immers bij de toetsing worden geplaatst in zijn eigen milieu met de daaraan verbonden specifieke competenties en de toewijding die men van hem binnen dat spectrum mag verwachten. De fout van de rechtspersoon en die van de natuurlijke persoon zijn bijgevolg essentieel verschillend [130].

40.P. Traest en H. Van Bavel zijn van mening dat zodra er meerdere (gekende) natuurlijke personen in het geding zijn [131], de rechter bij onachtzaamheid voor elk van hen zal moeten nagaan wie de zwaarste fout beging, zij of de rechtspersoon (cf. ook supra, randnr. 38) [132]. Deze stelling vloeit logischerwijze voort uit het feit dat het hier gaat om de beoordeling van de strafwaardigheid van een schuldbekwame dader, natuurlijke persoon, wat persoonlijk ten aanzien van elke beklaagde dient te gebeuren [133]. Tussen de natuurlijke personen onderling moet die vergelijking van fouten dan weer niet gebeuren [134].

41.De rechter heeft een weinig benijdenswaardige positie als hij moet nagaan of de rechtspersoon, dan wel de in het geding zijnde natuurlijke perso(o)n(en) de zwaarste fout beging(en). Het is dan ook niet verwonderlijk dat er diverse denkpatronen zijn ontstaan om te beoordelen wie de zwaarste fout heeft begaan [135].

Daarbij is vast te stellen dat structurele problemen niet alleen leiden tot verwijtbaarheid t.a.v. de rechtspersoon maar ook tot het toerekenen van de zwaarste fout aan de rechtspersoon. Het vonnis n.a.v. de treinramp in Pécrot is daarvan een glashelder voorbeeld. De motieven van verwijtbaarheid aan de rechtspersoon (“une organisation interne déficiente, des mesures de sécurité insuffisantes ou des restrictions budgétaires déraisonnables”) waren o.m. determinerend voor de rechter om te oordelen dat de zwaardere fout bij de NMBS lag [136].

Nagenoeg dezelfde gedachtegang speelde bij een onopzettelijke doding van een patiënt met een zware neuro-motorische handicap die zich had verslikt in een stukje vlees. Dit had zich voorgedaan nadat zonder voorafgaand advies was afgeweken van medische richtlijnen. Zowel de hoofdverpleegkundige als de instelling stonden hiervoor terecht. De rechtbank oordeelde dat de zwaarste fout lag bij de instelling die toeliet dat zonder onderbouwd deskundig advies van richtlijnen werd afgeweken [137].

Het feit dat een verwarde patiënt in een ziekenhuis zijn bed kon verlaten en was verongelukt, werd t.a.v. het ziekenhuis in de verhouding tot de directeur ook beschouwd als een zwaardere fout van de rechtspersoon [138].

Als echter de in het geding zijnde natuurlijke perso(o)n(en) duidelijke procedures en voorschriften van de rechtspersonen misken(t)(nen), dan is (zijn) het de natuurlijke perso(o)n(en) die de zwaarste, lees de facto de enige, fout beging(en). Dit blijkt duidelijk uit het vonnis “Cockerill-Sambre” van de correctionele rechtbank te Luik [139]. Het hof bevestigde die rechtspraak in 2009 door te oordelen dat werknemers die de nauwkeurige consignes van de werkgever-rechtspersoon aan hun laars lappen, de enige strafrechtelijke verantwoordelijken zijn [140]. Ook de correctionele rechtbank te Brugge oordeelde dat de strafrechtelijke verantwoordelijkheid niet op de rechtspersoon kan worden afgewenteld als er met de organisatie van het bedrijf niets mis is, doch wel met de manier waarop de natuurlijke persoon zich van zijn taken heeft gekweten [141]. Als echter de natuurlijke perso(o)n(en) louter uitvoerder(s) is (zijn), dan is de rechtspersoon veelal te beschouwen als diegene die de zwaarste fout beging [142]. Als er naast de individuele fout van de werknemer ook sprake is van een niet door de werkgever nagekomen verplichting, kan de rechtspersoon of de natuurlijke persoon die de facto werkgever is natuurlijk ook strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld. Dit blijkt uit een arrest van het hof van beroep te Antwerpen waarin de rechters hadden vastgesteld dat de werkgever risicovolle werkzaamheden had laten uitvoeren zonder afdoende preventiemaatregelen te (laten) nemen [143]. Het hof van beroep te Luik oordeelde n.a.v. een arbeidsongeval hetzelfde [144]. Mocht de werkgever dit wel gedaan hebben, dan wel zijn bevoegdheden desbetreffend behoorlijk hebben gedelegeerd [145], dan was hij wellicht niet veroordeeld. De rechter zal dit geval per geval moeten nagaan.

42.Bij een samenloop leidt een in concreto onopzettelijk handelen bij misdrijven die geen opzet vereisen, tot een strafuitsluitende verschoningsgrond t.a.v. de schuldige die de lichtste fout beging. De burgerlijke aansprakelijkheid van diegene die de lichtste fout beging, blijft echter onverminderd overeind [146].

43.Men kan besluiten dat het zoeken op grond van artikel 5, tweede lid Sw. OUD naar diegene die de zwaarste fout beging, een hachelijke aangelegenheid is en in essentie een zelfs volstrekt zinloze discussie omvat. Men vraagt de rechters het onmogelijke te vergelijken. Zo moet een NVR [147]-ingenieur voldoen aan andere zorgvuldigheidsvereisten dan een NVR-bedrijfsleider of een NVR-arbeider [148]. D. Roef merkte in dit verband terecht op dat, gelet op het onvermijdelijke verschil in toetsingscriterium tussen de rechtspersoon en de natuurlijke persoon, het voor een rechter quasi onbegonnen werk is om uit te maken wie nu eigenlijk de zwaarste fout maakte. De in het geding zijnde fouten zullen meestal duidelijk behoren tot een verschillend competentie- en verantwoordelijkheidsdomein. Welke fout echter het zwaarste doorweegt, is onvergelijkbaar [149]. Tijdens een hoorzitting op 9 december 2015 beaamde de heer eerste voorzitter van het Hof van Cassatie, J. De Codt, die vaststelling door zich luidop af te vragen hoe de ene fout van de andere kan worden onderscheiden naargelang ze meer of minder zwaar zou zijn. Ook J. De Codt onderstreepte dat er eindeloos veel nuances in het spel kunnen zijn die de zoektocht naar zwaarste fout tot een (quasi) onmogelijke opdracht maken. Hij vroeg zich pertinent af hoe een zwaardere strafrechtelijke fout een lichtere dito fout zou kunnen verschonen [150].

5. Evaluatie

44.Gelet op wat voorafgaat onder randnrs. 29 tot 43, zal het de lezer niet verwonderen dat artikel 5, tweede lid Sw. OUD sinds zijn inwerkingtreding op 2 juli 1999 aanhoudend voor de nodige problemen heeft gezorgd.

Al jaren wordt in de rechtsleer benadrukt dat de regeling onder dit artikel haar doel voorbijschiet. Niet zelden geeft zij op het terrein aanleiding tot perverse effecten. De potentiële decumulatie op het niveau van de vervolgingen, leidt op het niveau van de straf tot een cumulatie van de vervolgingen. Bij de rechterlijke beoordeling van artikel 5, tweede lid Sw. OUD neemt men ook geregeld gemakshalve wetens en willens handelen aan om te ontsnappen aan de toepassing van de ingewikkelde decumulatieregel van artikel 5, tweede lid Sw. OUD [151]. Zoals hoger benadrukt, is het door de rechter in te vullen begrip “zwaarste fout” uiterst vaag en noopt het hem of haar tot een bijna onmogelijke vergelijking van verschillende zorgvuldigheidsplichten. De regeling wordt dan ook dikwijls incoherent en zelfs foutief toegepast. Verder is de regeling ook nog eens de motor van belangenconflicten.

Tot slot had zij de bedenkelijke eer enig te zijn in haar soort. Zo bestaat zij noch in Frankrijk (art. 121-2 C. pén.) noch in Nederland (art. 51 NSr) [152]. Ook de Luxemburgers lieten de bedenkelijke regeling links liggen (art. 34 C. pén.).

45.Reeds in 2010 pleitte men voor een “reprise” van het “wetsontwerp Onkelinx” [153] dat voorzag in de afschaffing van het tweede lid van artikel 5 van het Strafwetboek [154]. Tijdens een hoorzitting bestempelden het College van procureurs-generaal en het College van het Openbaar Ministerie ooit de regeling als nutteloos [155] en als een bron van onzekerheid [156]. De sprekers in de hoorzitting sloegen spijkers met koppen toen ze aangaven dat bij de afschaffing van de decumulatieregel het strafrecht zijn normale loop weer zal kennen en de rechter, na de beoordeling van de schuld, de rol van elke beklaagde kan vertalen in de straftoemeting [157].

46.Ook op internationaal niveau was de “decumulatie­regeling” van artikel 5, tweede lid Sw. OUD niet onopgemerkt gebleven, echter in negatieve zin:

“En outre, le cadre juridique belge de lutte contre la corruption transnationale préoccupe fortement le groupe de travail. Le droit belge en matière de responsabilité des personnes morales n'a pas été modifie depuis la phase 2, et ce en dépit d'une recommandation du groupe en ce sens. L'absence de clarification apportée au mode d'imputation de l'élément intentionnel de l'infraction de corruption transnationale et l'application du principe de décumul des responsabilités entre la personne physique et la personne morale entravent la mise en oeuvre de la responsabilité des personnes morales. (…)” [158].

B. De nieuwe regeling

1. De weg naar de nieuwe wettekst

47.Het zijn die moeilijkheden die de heer Terwingen ertoe hebben aangezet om op de 19de verjaardag van de wet van 4 mei 1999, nl. op 4 mei 2018, een amendement in te dienen ter wijziging van het tweede lid van artikel 5 Sw. Zijn voorstel luidde:

“De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersonen sluit die van de natuurlijke personen, die daders zijn van dezelfde feiten of eraan hebben deelgenomen, niet uit.”

In het Frans luidt deze bepaling:

“La responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques auteurs des mêmes faits ou y ayant participé.”

Daaruit blijkt dat men de mosterd had gehaald in Frankrijk uit het Franse “article 121-2 du Code pénal” dat luidt:

“La responsabilité pénale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes faits, (…)” [159].

Deze tekst is letterlijk dezelfde als deze die was voorgesteld door de Commissie voor de hervorming van het strafrecht in het voorstel van voorontwerp van Boek I van het Strafwetboek onder het voorgestelde artikel 17 [160]. Ook de toelichting bij het amendement van de heer Terwingen is op een paar aanvullingen na een kopie van de memorie van toelichting bij het voorstel van voorontwerp [161]. Zowel de voorontwerpers als de heer Terwingen benadrukten dat de praktijk intussen heeft uitgewezen dat het de tekst van artikel 5, tweede lid Sw. OUD zoals gestemd in 1999 ontbreekt aan duidelijkheid en precisie. Het bevatten en het uitleggen ervan wordt bestempeld als problematisch [162]. Daarbij steunden zij op de kritische beschouwingen uiteengezet onder randnrs. 29-43.

48.Tijdens de eerste lezing in de Commissie Justitie formuleerde kamerlid Brotcorne nog enkele bedenkingen die er samengevat op neerkomen dat hij de samenloop betreurde van de verantwoordelijkheden tussen rechtspersoon en natuurlijke persoon. Hij vroeg zich luidop af volgens welke criteria de ene zal worden vrijgesproken en de andere veroordeeld [163].

Een nogal vreemde overweging bij een wet die al bijna 20 jaar in werking is en waarbij de toerekening aan de rechtspersoon nooit een echt probleem is geweest. De rechtspersoon is een autonoom strafrechtelijk verantwoordelijk rechtssubject [164] zoals elke natuurlijke persoon en bij samenloop van verantwoordelijkheden zijn de regels van de deelneming van toepassing. In de toepassing van artikel 5, tweede lid Sw. OUD werden die immers buitenspel gezet [165].

2. De nieuwe wettekst

49.Uiteindelijk zal de tekst ter vervanging van artikel 5, tweede lid Sw. OUD zoals voorgesteld door de heer Terwingen (en in wezen van de Commissie voor de hervorming van het strafrecht) unaniem worden aangenomen bij de tweede lezing in de Commissie Justitie op 28 juni 2018 [166], en in plenaire vergadering worden goedgekeurd op 5 juli 2018 [167].

Artikel 5, derde lid Sw. luidt sinds 30 juli 2018 (cf. supra, randnr. 28) als volgt:

“De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersonen sluit die van de natuurlijke personen, die daders zijn van dezelfde feiten of eraan hebben deelgenomen, niet uit.”

C. De toepassing in de tijd van artikel 5, tweede lid Sw. OUD versus artikel 5, derde lid Sw.

50.Op 30 juli 2018 trad de nieuwe regeling in werking waarbij onvermijdelijk de vraag rijst naar de toepassing van de strafwet in de tijd die wordt geregeld onder artikel 2 Sw. dat bepaalt:

“Geen misdrijf kan worden gestraft met straffen die bij de wet niet waren gesteld voordat het misdrijf werd gepleegd.

Indien de straf, ten tijde van het vonnis bepaald, verschilt van die welke ten tijde van het misdrijf was bepaald, wordt de minst zware straf toegepast.”

Men kan niemand veroordelen met een straf zwaarder dan deze bepaald op het ogenblik van de feiten. A fortiori kan een veroordeling dus niet voor feiten die op het ogenblik van het plegen ervan geen misdrijf uitmaakten [168]. Dit is de toepassing van een algemeen geconsacreerd rechtsbeginsel dat men o.a. terugvindt in artikel 11, 2. van de universele verklaring van de rechten van de mens, artikel 15, 1. IVBRP, artikel 7, 1. EVRM, artikel 9 van de Amerikaanse conventie voor de rechten van de mens, enz.

Een strafrechtelijke veroordeling kan enkel gegrond zijn op een norm die bestond op het ogenblik van de feiten [169]. Indien het feit op het ogenblik van de feiten naar nationaal recht niet strafbaar was, maar wel volgens een norm van internationaal recht, dan kan op die laatste norm een veroordeling worden gestoeld als die directe werking heeft. Wat betreft in nationaal recht om te zetten internationale normen geldt die regel niet [170].

Voor een terugwerking van een nieuwe mildere strafbaarstelling moet uit de nieuwe regeling daarnaast ook blijken dat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van dit feit is gewijzigd [171].

51.Wat betreft de afschaffing van het artikel 5, tweede lid OUD Sw. lijkt de situatie glashelder. Door de afschaffing van de decumulatieregeling schrapt de wetgever een strafuitsluitende verschoningsgrond uit het Strafwetboek.

Daardoor zal bij samenloop van strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechts- en van de natuurlijke persoon, de rechter voortaan steeds beiden veroordelen als het feit hen verwijtbaar is ongeacht het “gewicht” van de respectieve fouten begaan uit onachtzaamheid (bij opzettelijk handelen was dit al het geval). Dit laatste zal wel zijn repercussies kunnen hebben op de effectieve straftoemeting; net zoals dit steeds het geval is geweest bij samenlopende strafrechtelijke verantwoordelijkheden van natuurlijke personen. V. Franssen maakte deze analyse ook al tijdens een hoorzitting in de Kamer op 2 december 2015 [172].

Omdat de nieuwe regeling een verstrenging van de wet omvat, zal artikel 5, tweede lid Sw. OUD in zijn (afgeschafte) versie van 1999 blijven gelden voor feiten die werden gepleegd uit onachtzaamheid vóór 30 juli 2018 (cf. art. 7 EVRM en art. 2 Sw.) [173].

IV.

Heeft de regeling van de LAH onder artikel 2bis V.T.Sv. nog een bestaansreden na de afschaffing van de decumulatieregel onder artikel 5, tweede lid Sw. OUD?

52.Zoals onder randnr. 5 aangegeven, ligt de roeping van artikel 2bis V.T.Sv. besloten in het vermijden van belangenconflicten als de rechtspersoon wordt vervolgd samen met de natuurlijke persoon die hem vertegenwoordigt [174]. Daarbij werd ook aangestipt (cf. supra, randnr. 7) dat dit belangenconflict niet per se hoeft te bestaan, ook niet wanneer de ingewikkelde decumulatieregel onder artikel 5, tweede lid Sw. OUD nog van toepassing zou zijn.

53.Evenmin blijkt uit de voorbereidende werken bij de wet van 4 mei 1999 die de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon invoerde dat de regeling van de LAH onder artikel 2bis V.T.Sv. staat of valt met de decumulatieregel. Het is dus niet zo dat er een intrinsieke verbondenheid bestaat tussen de bestaansreden van artikel 2bis V.T.Sv. en deze van artikel 5, tweede lid Sw. OUD.

54.Voormelde vaststelling leidt al meteen tot een eerste conclusie, nl. dat uit de afschaffing van de decumulatieregel niet kan worden besloten dat de regeling i.v.m. de LAH ipso facto ook op de schop moet. Immers, met het verdwijnen van de decumulatieregel verdwijnen niet alle mogelijkheden tot een belangenconflict tussen de vervolgde rechtspersoon en het vervolgde orgaan. Wel is het zo dat met het (gaandeweg [175]) verdwijnen van de decumulatieregel een (niet alle dus) belangrijke bron van potentiële belangenconflicten verdwijnt waardoor de noodzaak tot het aanstellen van een LAH ongetwijfeld zal verminderen [176].

55.Maar mij komt het voor dat de LAH ook na de afschaffing van de decumulatie een rol van betekenis kan/zal blijven spelen, echter mits de nodige hervormingen waarvoor al een lans werd gebroken in 2010 [177]. In 2010 schreven F. Deruyck en ondergetekende al dat er diverse punten zijn die de hervorming van artikel 2bis V.T.Sv. rechtvaardigen. Ze worden hier volledigheidshalve nog eens opgesomd:

• de regeling voldoet niet aan de premisse van een adequate en pertinente belangenconflictenregeling, nl. het voorkomen van dergelijke conflicten. Zo is er geen regeling voor het opsporingsonderzoek en is de toepassing van het gerechtelijk onderzoek onzeker;
• de regeling getuigt van overdreven betutteling van de rechtspersoon die sterk wordt beperkt om naar eigen inzicht zijn verdediging te voeren. Zo worden al te vaak externe en soms onvoldoende competente LAH opgedrongen;
• problemen i.v.m. de procedure van aanstelling van een LAH en onzekerheid over de rechtsmiddelen bij aanstelling tijdens het gerechtelijk onderzoek;
• problemen i.v.m. het statuut en de vergoeding;
• elke belanghebbende kan vragen om een LAH aan te stellen (bv. concurrenten, …) wat aanleiding kan geven tot misbruiken;
• de verschuiving van zijn wettelijke functie als vertegenwoordiger van de rechtspersoon naar een ware verdediger en pleiter contra legem [178].

56.Ondergetekende staat overigens nog steeds achter het gros van de uitgangspunten van het “ontwerp Onkelinx” ter hervorming van artikel 2bis V.T.Sv. [179]. Ondanks het principiële antropomorfisme dat een gelijkschakeling impliceert tussen rechts- en natuurlijke persoon, wordt het verschil tussen de wijze waarop een rechtspersoon handelt en deze waarop een natuurlijke rechtspersoon handelt nooit volledig uitgegomd. De rechtspersoon handelt nu eenmaal via natuurlijke personen. Dit laatste maakt dat er naar mijn bescheiden mening best in een wettelijke terugvalpositie wordt voorzien die vermijdt dat bij belangenconflicten de rechtspersoon wordt gefrustreerd in de vrije uitoefening van zijn rechten van verdediging.

De regeling tot aanstelling van een LAH moet echter zo worden geconcipieerd dat er maximale ruimte is voor de rechtspersoon om zijn verdediging naar eigen inzicht te organiseren. Pas als blijkt dat de rechtspersoon niet beschikt over die mogelijkheid, moet er kunnen worden ingegrepen.

57.Het gekozen uitgangspunt van de voorgestelde regeling tot wijziging van artikel 2bis V.T. Sv. (art. 11 van het “ontwerp Onkelinx”) betreffende de LAH neigt in die richting. De rechtspersoon moet maximaal naar eigen inzicht zijn verdediging kunnen regelen. Ook Frankrijk [180] en Luxemburg [181] kozen voor een dergelijk model.

Het ontwerp reduceerde de rol van de rechter tot een subsidiaire rol. Het initiatief ligt bij de rechtspersoon die zijn vertegenwoordiger kan delegeren. Als er dan toch een rechter dient tussen te komen dan zou dat de voorzitter zijn van de ondernemingsrechtbank (commerciële rechtspersoon) dan wel deze van de rechtbank van eerste aanleg (niet-commerciële rechtspersoon). Deze rechter blijft dan meteen bevoegd voor alle procedure-incidenten i.v.m. de aanwijzing zodat de strafrechter niet meer tussenkomt, wat de onpartijdigheid moet vrijwaren.

Het ontwerp voorzag verder niet meer in een gewoon rechtsmiddel tegen de rechterlijke aanstelling. Enkel in derdenverzet was voorzien.

Tot slot bepaalt het ontwerp uitdrukkelijk dat de LAH een vertegenwoordiger in rechte is, wat hij m.i. nu eigenlijk ook al is ondanks de hoger besproken niet al te duidelijke rechtspraak op dat punt [182].

58.Toch zijn er ook punten van kritiek. Het ontwerp gaf een initiatiefrecht aan het Openbaar Ministerie, aan de medebeklaagde en aan de burgerlijke partij. Die twee laatste doen alweer de wenkbrauwen fronsen. Hun tussenkomst lijkt toch onverenigbaar met het uitgangspunt dat de rechtspersoon zo veel mogelijk naar eigen inzicht zijn verdediging moet kunnen organiseren.

Ook op andere punten trok het ontwerp zijn verdienstelijke poging niet altijd volledig door. Zo refereerde de ontworpen tekst onder artikel 11 nog steeds aan een ingestelde strafvordering [183]. Aldus kan het belangenconflict via wettelijke weg dan nog altijd niet worden opgevangen alvorens het rijst. Niettemin kan men zich bij de analyse van de memorie van toelichting bij het ontwerp Onkelinx wel afvragen of de verwijzing in artikel 11 van het ontwerp naar een ingestelde strafvordering gewild dan wel een lapsus was? Bij de bespreking benadrukten de volksvertegenwoordigers immers dat de aanwijzing door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg of van de ondernemingsrechtbank het grote voordeel bood dat een LAH al kon worden aangesteld vanaf het opsporingsonderzoek [184].

59.Samengevat ben ik de mening toegedaan dat een afschaffing van de figuur van de LAH niet aan de orde is, maar pleit ik eerder voor een reprise van het ontwerp Onkelinx waarbij de voormelde onvolkomenheden alsnog worden aangepakt. Tussen natuurlijke personen kan ook een belangenconflict ontstaan, maar bij hen is dit altijd opgelost door de vertegenwoordiging door een eigen raadsman. In geval van een belangenconflict tussen de rechtspersoon en zijn wettelijke vertegenwoordiger zullen afzonderlijke raadslieden meestal ook wel het probleem oplossen, maar niet altijd, in het bijzonder niet bij kleine(re) rechtspersonen. Voor de gevallen dat er sprake is van misbruiken moet de rechter als ultimum remedium kunnen tussenkomen. De rechtspersoon handelt immers steeds via organen, de natuurlijke persoon handelt uitsluitend voor zichzelf.