De persoonlijke schuldeiser van een aandeelhouder: het ondergeschoven kind van het vennootschapsrecht

1.De maatschappelijke kost van vermogensafscheiding en liquidatiebescherming. Vermogensafscheiding en bescherming tegen vereffening (capital lock-in) behoren, naast beperkte aansprakelijkheid, tot de belangrijkste juridische attributen van de vennootschapstechniek. Aandeelhouders, hun rechtsverkrijgers en hun persoonlijke schuldeisers kunnen hierdoor zelf niet over de vennootschapsgoederen beschikken noch ze uitwinnen of terugnemen. Deze kenmerken komen met een maatschappelijke kost: de aandeelhouders, hun rechtsverkrijgers en de persoonlijke schuldeisers verliezen liquiditeit. Daarbij gaat onze aandacht vooral naar de persoonlijke schuldeisers van aandeelhouders. Zij ondergaan deze attributen zonder dat ze hiervoor vrijwillig kozen of er redelijkerwijze hun positie op konden afstemmen.

De persoonlijke schuldeisers zijn nochtans belangrijk in de praktijk. Ze zijn de schuldeisers van de holdingmaatschappij bekeken vanuit de dochtervennootschap waar de inkomsten binnenkomen; de schuldeisers van de familie die haar vermogen in een patrimoniumvennootschap heeft gestopt; of de schuldeisers van de ondernemer die haar ganse professionele activiteit via een eenpersoonsvennootschap uitoefent. Hun positie werd terecht bestempeld als de meest miskende uitdaging voor het organisatierecht [2].

In theorie hebben persoonlijke schuldeisers een alternatief verhaalsobject: de aandelen van hun schuldenaar. Overdracht en uitwinning van aandelen bieden liquiditeit zonder dat er tot liquidatie moet worden overgegaan. Vermogensafscheiding en liquidatie-bescherming zorgen er zelfs voor dat de going concern-waarde van de onderneming wordt beschermd, waardoor ook de aandelen in waarde stijgen en een interessanter executie-object worden. In de praktijk is beslag op aandelen zelden een aantrekkelijke optie bij niet-beursgenoteerde aandelen wegens juridische en economische hinderpalen voor een executoriale verkoop [3].

2.Uitwinning en wettelijke en statutaire overdrachtsbeperkingen: zakelijke werking. Het WVV verbetert hier de situatie van de persoonlijke schuldeiser niet. Het WVV laat er immers geen twijfel meer over bestaan dat wettelijke of statutaire overdrachtsbeperkingen zakelijke werking hebben [4]. Vooral voor statutaire overdrachtsbeperkingen bestond onder het oude recht discussie in de doctrine of er sprake was van zakelijke of louter obligatoire werking [5]. In het laatste geval kunnen overdrachtsbeperkingen enkel worden afgedwongen jegens een derde die medeplichtig is aan de schending door de overdrager van de beperking.

Bij vrijwillige overdrachten moet het verschil tussen de zakelijke en de obligatoire werking niet worden overroepen: omwille van de publiciteit die voor de statuten wordt georganiseerd zal het doorgaans niet moeilijk zijn om derde-medeplichtigheid aan te tonen [6]. Beslagleggende schuldeisers en verkrijgers na een executoriale verkoop zijn echter geen medeplichtigen; een regime van zakelijke werking is voor hen dan ook significant nadeliger. Ook bij faillissement van de aandeelhouder geldt dat tegenwerpelijke overdrachtsbeperkingen de overdracht door de curator kunnen frustreren [7].

Tegenwerpelijke overdrachtsbeperkingen laten toe de feitelijke onuitwinbaarheid van aandelen te organiseren. Het Nederlands recht kent ook de zakelijke werking van overdrachtsbeperkingen, maar heeft tevens een wettelijke mogelijkheid voor de beslagrechter om statutaire bepalingen inzake overdraagbaarheid geheel of gedeeltelijk buiten toepassing te verklaren (art. 2:195 al. 7 NBW). In België bestaat zulke doorbraakmogelijkheid niet.

De aandeelhouders hebben via hun aandelen indirect de positieve attributen van het eigendomsrecht m.b.t. de ondernemingsactiva: ze kunnen beslissen over de ondernemingsgoederen en ze plukken er de vruchten van. Ze ontsnappen via overdrachtsbeperkingen echter aan de verhaalsaansprakelijkheid, die een negatief attribuut van het eigendomsrecht vormt (art. 7 Hyp.W.). Een aandeelhouder kan hierdoor tegelijkertijd zeer vermogend zijn én feitelijk onuitwinbaar. Vanuit het standpunt van persoonlijke schuldeisers is zulke verhaalsfrustratie erg problematisch.

3.Uitwinning en conventionele overdrachtsbeperkingen: geen zakelijke werking. Conventionele overdrachtsbeperkingen (bv. in aandeelhoudersovereenkomsten) zijn niet tegenwerpelijk aan de beslagleggende schuldeiser of de koper bij een executoriale verkoop. Dat was zo onder het W.Venn. en blijft onder het WVV.

De mogelijkheid voor aandeelhouders om te eisen van de vennootschap dat melding wordt gemaakt in het register van aandelen van deze conventionele beperkingen in het aandelen zou hierover twijfel kunnen doen rijzen [8].

De Memorie van Toelichting bij het WVV benadrukt dat de melding in het register van aandelen de bedoeling heeft daadwerkelijke kennis van de beperking te bewerkstellingen [9]. Dat staat los van zakelijke werking, die onafhankelijk is van de kennis van de overdrachtsbeperking [10]. Net zoals de melding in het register niet noodzakelijk is voor de zakelijke werking van statutaire beperkingen, is de melding niet voldoende voor die van conventionele beperkingen. Een melding zorgt er enkel voor dat een derde sneller medeplichtig zal zijn aan de contractbreuk van de overdrager. Voor een curator, beslagleggende schuldeiser of een verkrijgen na een executoriale verkoop kan is deze medeplichtigheid niet aan de orde, zelfs niet indien ze kennis kregen van de beperking.

4.Het scheidingsaandeel bij 'partiële vereffening'. Naast liquidatie en beslag op aandelen is er nog een derde model om aandeelhouders en hun persoonlijke schuldeisers liquiditeit te verschaffen: een uittreding met de betaling door de vennootschap (en dus ten laste van het vennootschapsvermogen) van een scheidingsaandeel. Een uittreding met een scheidingsaandeel kan in bepaalde gevallen een mooie verzoening vormen van de verschillende belangen die meespelen: de overblijvende aandeelhouders worden niet gedwongen het ganse vennootschapsvermogen te liquideren omwille van één aandeelhouder of zijn persoonlijke schuldeisers, terwijl de scheidende aandeelhouder (of zijn persoonlijke schuldeisers) door het scheidingsaandeel toch liquiditeit krijgen.

Het faillissement, kennelijk onvermogen of ontbinding van een aandeelhouder kan een grond van uitsluiting vormen in de BV, hetzij van rechtswege (art. 5:156 § 1 WVV), hetzij door een beslissing van de AV (art. 5:155 § 1 WVV). In de CV is de regel van aanvullend recht dat in deze gevallen de aandeelhouder van rechtswege uittreedt (art. 6:121 WVV). Het scheidingsaandeel heeft daarbij ook tot doel om verhaal te bieden aan de persoonlijke schuldeisers van de insolvabele aandeelhouder [11]. Een scheidingsaandeel dat de reële nettoactief waarde van het aandeel weerspiegelt, is daarom een beter alternatief voor deze schuldeisers dan beslag op een aandeel met overdrachtsbeperkingen.

Er rijzen in dit verband twee mogelijke problemen: het scheidingsaandeel zou te hoog kunnen zijn of het scheidingsaandeel zou te laag kunnen zijn. De eerste hypothese benadeelt de vennootschapsschuldeisers; de tweede hypothese de persoonlijke schuldeisers. De Memorie van Toelichting stelt oog te hebben gehad voor de bescherming van de schuldeisers [12]. Daarbij werd echter enkel gedacht aan de vennootschapsschuldeiser: de uitbetaling van het scheidingsaandeel wordt afhankelijk gemaakt van de uitkeringstesten (nettoactieftest en liquiditeitstest) die ook gelden voor dividenden.

De persoonlijke schuldeisers blijven echter in de kou; dat komt deels door de historische oorsprong van de techniek het scheidingsaandeel in de CV en de eigenheid van de coöperatieve vennootschapsvorm.

De regeling van de CV is geschreven vanuit een idealistisch coöperatief ideaal, waarbij niet het uitkeren van winst voorop staat, wel het verschaffen van indirecte voordelen aan aandeelhouders in hun hoedanigheid van afnemer of producent. Die aandeelhouders worden dan ook vaak “leden” genoemd. Indien het delen in de going concern-waarde niet voorop staat, kan het verantwoord worden dat een scheidende vennoot karig wordt behandeld. Om die reden was onder het W.Venn. de regel van aanvullend recht in de CV de uittreding aan de nettoactief waarde zoals die bleek uit de balans [13]. Dit is niet altijd gunstig voor de scheidende vennoot en zijn schuldeisers; de boekwaarde is vaak minder dan de marktwaarde. Omdat rechtstreekse uitkeringen en winstdeling niet voorop staan in een typische CV is een laag scheidingsaandeel echter te verantwoorden. Vaak zijn in zulke CV's ook dividenduitkeringen beperkt en delen de vennoten niet in het volledige liquidatie-overschot. Een laag scheidingsaandeel ligt dan vanzelfsprekend in het verlengstuk. In dit verband schurkt een typische CV dicht tegen een vereniging aan. Een lid van een VZW treedt uit zonder enig scheidingsaandeel.

Om dezelfde reden is overigens de toetreding in een CV van oudsher zeer soepel geregeld. De toetreding van nieuwe aandeelhouders geeft normaal aanleiding tot bekommernissen rond de financiële verwatering van de bestaande aandeelhouders. Die worden daarom beschermd door de beslissing in principe bij hen te leggen met een buitengewone meerderheid. Indien winstverdeling niet voorop staat, zoals in een typische CV, kan net zoals in een VZW, de toetreding van leden zeer soepel worden benaderd (bv. door een beslissing van de raad van bestuur).

Dit idealistisch karakter werd door het W.Venn. evenwel niet opgelegd en de meeste bestaande CV's hebben een onverdund uitkeringsoogmerk [14]. Als winstmaximalisatie vooropstaat kan het coöperatief gedachtengoed echter niet langer een schamel scheidingsaandeel bij insolventie verantwoorden. Dit is opnieuw het meest nijpend vanuit het perspectief van de persoonlijke schuldeisers.

Het WVV heeft het coöperatief karakter van de CV willen aanscherpen (zie art. 6:1 WVV). Daarmee versterkt de verantwoording van een schamel scheidingsaandeel. Anderzijds werd de mogelijkheid van een uittreding met een scheidingsaandeel als optie uitgebreid naar elke BV. De verantwoording hiervoor was net om een alternatief te bieden voor bestaande niet-idealistische CV's die naar de vorm van de BV moeten uitwijken [15]. De wetgever zag in het WVV dus géén band tussen de bijzondere aard van de vennootschap en een soepele en zuinige regeling van het scheidingsaandeel.

Dit frappeert des te sterker omdat de regels inzake de berekening van het scheidingsaandeel werden gewijzigd,- in het nadeel van scheidende aandeelhouders en hun schuldeisers. Het nieuwe aanvullend recht maakt het scheidingsaandeel in een CV en BV wel erg schamel. Als suppletieve regel geldt dat het scheidingsaandeel gelijk is aan de werkelijk gestorte en nog niet terugbetaalde inbreng, zonder evenwel het bedrag van de nettoactief waarde van deze aandelen zoals die blijkt uit de laatste goedgekeurde jaarrekening, te overschrijden [16]. Dit kan statutair worden gewijzigd, zonder dat de wet een ondergrens bepaalt. Het is dus niet langer de actuele waarde van het aandeel die voorop staat, maar de historische waarde van de inbreng. De actuele waarde komt enkel in rekening indien die lager is dan de inbrengwaarde.

Voor een klassieke vennootschap met als hoofddoel het uitkeren van vermogensvoordelen en dus het delen in de actuele waarde, komt deze berekeningswijze me als een aberrant voor. Het is moeilijk te verantwoorden dat wie in een vennootschap zit om te delen in winst en verlies bij een uittreding of uitsluiting enkel zou kunnen delen in verlies.

In de Memorie van Toelichting vinden we geen verantwoording voor deze berekeningswijze, die afwijkt van de oude regels voor de CV [17]. Integendeel: de Memorie roept rond dit punt meer vragen op dan dat zij antwoorden verschaft. In het voorontwerp werd aansluiting gezocht bij de oude regeling voor de CV, met de nettoactief waarde zoals die blijkt uit de boekhouding als uitgangspunt. In de Memorie wordt uitgelegd dat het hoogste moet worden genomen van de inbrengwaarde en de nettoactief waarde, terwijl in het dispositief in het wetsontwerp net gekozen werd voor het laagste. Die laatste tekst, in tegenspraak met de toelichting in de Memorie, heeft het zowel voor BV als CV overleefd tot in de goedgekeurde tekst van het WVV.

5.Een schamel scheidingsaandeel als instrument van schuldeisersbenadeling. Een laag scheidingsaandeel zorgt voor een verrijking van de overblijvende aandeelhouders, indien deze via normale rechten op dividend en liquidatie-overschot kunnen delen in de waarde van de vennootschap. Indien de scheidende vennoot minder krijgt dan zijn deel in de nettoactief waarde van de vennootschap, zal het achtergelaten deel van die waarde immers aanwassen bij de overblijvende aandeelhouders. Hun stuk in de taart wordt groter, terwijl de scheidende vennoot een proportioneel veel kleiner deel van de taart meeneemt.

Bij insolvabiliteit van de scheidende vennoot gebeurt deze aanwas ten nadele van zijn persoonlijke schuldeisers. Dit maakt van een schamel scheidingsaandeel een verleidelijk instrument voor schuldeisersbenadeling. Voor de oprichters van een BV is de verleiding groot om standaard te voorzien dat de insolvabiliteit van een vennoot leidt tot een uitkering met een schamel scheidingsaandeel. Bij de oprichting zal elke vennoot immers als volgt redeneren: ofwel wordt een andere vennoot insolvabel en dan leidt de clausule tot een verrijking; ofwel wordt de vennoot zelf insolvabel en dan ligt hij niet wakker van de omvang van het scheidingsaandeel dat toch naar zijn schuldeisers gaat. Elke oprichter neemt een gok, waarbij een nadelige uitkomst door zijn persoonlijke schuldeisers zal worden gedragen.

In Duitsland neemt de rechtspraak en de doctrine aan dat scheidingsregelingen tegen de goede zeden zijn indien ze voorzien in (a) een abnormaal laag scheidingsaandeel of (b) een scheidingsaandeel dat bij insolvabiliteit ongunstiger is dan in andere gevallen van uittreding of exit (zoals vereffening of overdracht) [18].

Naar Belgische recht kunnen zulke benadelende scheidingsaandelen ook in het vizier komen van de actio pauliana [19]. Het zal echter een moeizame karwei zijn om onrechtmatige benadeling aan te tonen bij statutaire clausules die simpelweg de suppletieve regel uit het WVV hernemen [20]. Wat in Duitsland de openbare orde schendt ligt in België immers dicht bij het nieuwe aanvullend recht.