Le 18 janvier 2019, la Cour de cassation s'est prononcée pour la première fois sur le caractère propter rem de l'action en délivrance d'une chose non conforme dans le cadre d'une vente en chaîne de marchandises [4]. Dans cet arrêt, la Cour de cassation a d'abord rappelé le principe selon lequel l'agréation du bien vendu ne se présume pas. Si elle peut être tacite, l'agréation doit cependant être certaine. Ensuite, on peut déduire de l'arrêt de la Cour de cassation que l'action en délivrance d'une chose non conforme doit être considérée comme un accessoire attaché à la propriété du bien vendu conformément à l'article 1615 du Code civil et doit dès lors être élevée au rang de droit propter rem. Ainsi, l'acquéreur final peut exercer cette action contre son propre vendeur, mais également contre le vendeur originaire.

Les faits ayant donné lieu à l'arrêt commenté peuvent être résumés de la manière suivante. La SA St-Paul (ci-après l'« acheteur ») est une société de production de solutions fromagères fonctionnelles, spécialisée en préparations à base de fromage fondu pour le commerce b2b. L'acheteur entretient une relation de longue date avec la SA Caldic-Belgium, qui, en tant que distributeur, vend et livre des sels émulsifiants en vue de la production des fromages fondus (ci-après, le « distributeur » ou le « vendeur intermédiaire »). Le distributeur se procure les sels émulsifiants (diphosphate) auprès des SA Prayon et Prayon Benelux, fabricants de ces sels (ci-après, le « producteur » ou le « vendeur originaire »).

L'acheteur a passé une commande de grandes quantités de sels émulsifiants auprès du distributeur. Durant la production des fromages fondus, l'acheteur a rencontré un problème de liaison des produits fromagers. Suite à cela, l'acheteur a arrêté la production de fromage, après avoir produit pas moins d'une centaine de tonnes de fromage. Une enquête a révélé que ce problème de liaison serait issu de la granulométrie (taille) des sels, trop grande et irrégulière. Une expertise indépendante a confirmé ce constat quelques mois plus tard.

L'acheteur a introduit une action en justice auprès du tribunal de commerce d'Anvers contre le distributeur et le producteur des sels en vue de les condamner solidairement au paiement d'une indemnité de 237.057,05 EUR, couvrant la totalité de la perte de production de fromages [5].

En première instance, le tribunal de commerce d'Anvers a jugé l'action de l'acheteur recevable et en partie fondée. Elle a condamné le distributeur (seul) au paiement de la somme de 237.057,05 EUR.

Tant l'acheteur que le distributeur ont interjeté appel de cette décision devant la cour d'appel d'Anvers. La cour d'appel ne s'est toutefois pas ralliée à la position du tribunal de commerce, et a décidé, d'une part, qu'il existe une présomption d'agréation dans le chef de l'acheteur en ce qu'il est présumé avoir renoncé à son droit d'agir contre son vendeur et, d'autre part, qu'il est exclu que ce dernier puisse se retourner directement contre le vendeur originaire en vertu du principe de la transmission automatique de l'action en délivrance d'une chose non conforme en qualité de droit propter rem attaché à la chose vendue [6]. En effet, concernant ce second point, la cour a jugé que l'action en délivrance d'une chose non conforme ne peut être exercée par l'acheteur qu'à l'encontre de son propre vendeur étant donné que cette action est intrinsèquement liée au contrat de vente qui les lie, sous les conditions qu'elles ont convenues contractuellement. Ainsi, en vertu du principe de la relativité des conventions, la cour a déclaré que les actions de l'acheteur et du distributeur n'étaient pas fondées.

Suite à la décision de la cour d'appel du 21 mars 2018, l'acheteur s'est pourvu en cassation en invoquant, en autre, les moyens suivants:

(i) la violation des articles 1134, alinéa 1^er, 1147, 1149, 1150, 1151, 1184, 1604 et 1611 du Code civil, et en particulier la violation du principe général de droit selon lequel la renonciation à un droit doit être interprétée de manière restrictive, ne peut être présumée et doit découler de faits ou circonstances qui ne sont susceptibles d'aucune autre interprétation;

(ii) la violation des articles 1165, 1604, alinéa 1^er et 1615 du Code civil (violation du droit d'intenter une action pour délivrance d'une chose non conforme contre le vendeur de son propre vendeur).

Rappelant les dispositions légales applicables et reprenant l'arrêt de la cour d'appel, la Cour de cassation assène, quant au premier moyen, que « les juges d'appel qui jugent d'une part que la prise de possession et l'utilisation des sels émulsifiants dépourvue de toute forme de contrôle implique que la demanderesse a accepté le défaut de conformité des sels livrés, et d'autre part que la demanderesse avait confiance que les sels livrés auraient la même qualité et spécificité que dans le passé, violent le principe général de droit que la renonciation à un droit ne se présume guère et doit être interprété de manière restrictive » (traduction libre).

A propos du deuxième moyen, la cour d'appel, se fondant sur le principe de la relativité des conventions ancré dans l'article 1165 du Code civil, conclut que, contrairement à l'action en garantie des vices cachés qui est un accessoire de la chose vendue, cette transmission de plano n'est pas applicable à l'action en délivrance d'une chose non conforme. La Cour de cassation ne suit pas ce raisonnement et décide que « les juges d'appel qui jugent que l'action en délivrance d'une chose non conforme peut uniquement être intentée à l'égard du vendeur direct de la demanderesse étant donné que cette action est liée à la convention de vente conclue entre les parties, à savoir entre la demanderesse et la première défenderesse, ayant pour conséquence que l'action de la demanderesse contre les deuxièmes et troisièmes défenderesses est infondée, violent l'article 1615 du Code civil » (traduction libre).

Rappelons que l'article 1615 du Code civil, inséré dans les dispositions relatives à la vente, stipule que « l'obligation de délivrer la chose comprend ses accessoires et tout ce qui a été destiné à son usage perpétuel ». D'aucuns y voient une simple application du principe général de droit accessorium sequitur principale [7].

On compte parmi ces accessoires les droits et actions intrinsèquement attachés à la chose vendue, qui se transmettent avec celle-ci. Ces droits et actions n'ont véritablement d'intérêt que pour le propriétaire de la chose à laquelle ils se rapportent [8].

L'application de la théorie de l'accessoire a été avalisée par les cours et tribunaux et la doctrine à de nombreuses reprises, dans différents contextes:

• en droit de la vente, la théorie de l'accessoire dont l'article 1615 fait application, permet à l'acheteur final d'une chose affectée d'un vice de diriger son action en garantie des vices cachés contre son propre vendeur, mais aussi directement contre les vendeurs antérieurs et le fabricant [9];
• est transmise à l'ayant cause à titre particulier, parce qu'elle est inhérente au bien vendu, l'action du maître de l'ouvrage en responsabilité contractuelle de droit commun pour vices cachés véniels affectant la construction [10].

Au sujet de la transmission de l'action en garantie des vices cachés véniels affectant la construction, la Cour de cassation a jugé le 18 mai 2006 et le 11 septembre 2011, que « la circonstance que la chose viciée est livrée par un entrepreneur à son commettant dans le cadre d'un contrat d'entreprise ne dispense pas le vendeur initial de son obligation de garantie à l'égard de cet usager final » [11]. Ainsi, le maître de l'ouvrage possède, vis-à-vis du sous-acquéreur, tous les droits et actions attachés à la chose qui appartenaient au vendeur initial [12]. A l'instar de ce qui précède, l'auteur F. Glansdorff est d'avis que dès lors qu'un contrat d'entreprise emporte, comme la vente, un transfert de propriété, les droits attachés à la chose se transmettent en toute hypothèse au titre d'accessoires au nouveau propriétaire, quel que soit le moment auquel s'opère le transfert de propriété [13];

• a été également consacré unanimement par les cours et tribunaux, le caractère propter rem de la garantie décennale, dont la transmission est régie par l'article 1615 du Code civil [14];
• de même, les clients d'un promoteur-vendeur sont en droit d'exercer contre l'architecte l'action en responsabilité contractuelle dont le promoteur était titulaire à l'égard de son architecte, cette action devant être considérée comme un accessoire de la chose vendue (art. 1615 C. civ.) [15].

En revanche, la transmission de plein droit au maître de l'ouvrage de l'action en responsabilité contractuelle que détient l'entrepreneur envers son sous-traitant demeure prohibée par la jurisprudence belge [16].

Force est toutefois de constater que, jusqu'ici, la qualité propter rem de l'action pour délivrance d'une chose non conforme n'avait pas encore été consacrée par la jurisprudence, bien que selon d'aucuns ce principe serait attribué par la formulation large de la Cour de cassation dans son arrêt précité du 18 mai 2006 [17].

La majorité de la doctrine plaidait d'ailleurs déjà en faveur de cette théorie [18].

La Cour de cassation française a, elle, assez rapidement jugé que l'action fondée sur le défaut de conformité de la chose vendue - manquement à une obligation de délivrance, non à la garantie des vices cachés - doit être transmise de plano aux sous-acquéreurs successifs [19].

A l'heure actuelle, mis à part l'arrêt de la cour d'appel d'Anvers du 21 mars 2018 cassé par la Cour de cassation dans l'arrêt commenté, nous n'avons connaissance que d'un seul arrêt dissident de la cour d'appel de Gand du 3 octobre 2007 qui a fait prévaloir le principe de la relativité des conventions sur le principe de la transmission de plein droit, en jugeant que l'action pour délivrance non conforme ne peut être intentée qu'à l'encontre du vendeur direct. Dans cette affaire, la SA A++ Informatique avait acheté des disquettes auprès de la société Gilber et Co, qui se les étaient procurées auprès de la SA Timmermans, le fabricant. La SA A++ Informatique constate peu de temps après l'achat que les disquettes sont affectées d'un virus et introduit une action judiciaire contre la SA Timmermans. La cour a tout simplement rejeté cette action en considérant que les disquettes n'avaient pas été transmises par la SA Timmermans à la SA A++ Informatique et que cette dernière n'avait rien commandé auprès de la SA Timmermans, avec laquelle elle n'avait d'ailleurs aucun lien contractuel. L'absence de lien contractuel entre les parties a amené la cour d'appel de Gand à juger que dans une telle situation, une action pour délivrance non conforme par l'acheteur vis-à-vis du fabricant ou vendeur originaire n'était pas admissible [20].

Si cette décision de la cour d'appel de Gand du 3 octobre 2007 ainsi que l'arrêt attaqué de la cour d'appel d'Anvers du 21 mars 2018 semblent à première vue foncièrement en désaccord avec le principe généralement reconnu de la transmission de plano de l'action pour délivrance non conforme de l'acquéreur d'un bien à l'encontre du vendeur originaire, encore faut-il s'entendre sur la portée de cette action, et sur les conditions essentielles de sa mise en oeuvre.

Sans entrer dans les détails des différents fondements de la transmission des droits propter rem dans le cadre du transfert de la propriété d'un bien (voy. à ce sujet les multiples considérations doctrinales en la matière [21]), les chapitres suivants mettent en exergue les principes essentiels qui conditionnent le droit de l'acheteur d'agir contre les vendeurs-distributeurs-fabricants dans une vente en chaîne. Dans cette note, nous focaliserons notre analyse sur (i) la notion de « délivrance conforme » du bien livré par rapport au bien vendu, et (ii) l'agréation du bien vendu par l'acheteur, avant d'appliquer ces principes au cas d'espèce.

Pour pouvoir transmettre l'action pour délivrance d'une chose non conforme à ses ayants droit à titre particulier ou à titre universel, il est exigé que l'acquéreur-revendeur n'ait pas encore agréé le bien lors de la première vente conclue avec son propre vendeur [22]. En effet, dès l'instant où la livraison a été réceptionnée et agréée par l'acquéreur-revendeur, le vendeur originaire a satisfait à son obligation de délivrance, conformément à l'article 1615 du Code civil, et l'acquéreur-revendeur ainsi que ses ayants droit à titre particulier ou universel perdent leur droit d'agir sur cette base à l'encontre du vendeur originaire. En réalité, il s'agit tout simplement d'une application du principe « nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet » selon lequel on ne peut transférer plus de droit que l'on en dispose soi-même.

Ainsi convient-il avant tout de bien cerner la notion de conformité et d'agréation.

En matière de vente, l'obligation de délivrance dans le chef du vendeur oblige ce dernier à mettre à disposition de l'acheteur, dans les délais et suivant les modalités convenus, un bien conforme au bien vendu (en qualité et en quantité, exprimé explicitement ou implicitement) [23]. Il s'agit d' une obligation de résultat [24].

L'obligation de délivrance implique donc deux choses: d'une part, la chose livrée doit identiquement être celle achetée, impliquant que la chose livrée doit correspondre en son état à celle achetée. C'est la question de l'identité [25] du bien vendu. D'autre part, la chose livrée doit réunir les caractéristiques qui ont été convenues contractuellement ou qui sont de droit commun. Ainsi, le bien vendu doit avoir la quantité et la qualité requises. C'est la question de la conformité [26] du bien vendu [27].

Au regard de la première condition, l'article 1614 du Code civil stipule que la chose doit être délivrée dans l'état où elle se trouve au moment de la vente. Cela veut dire que le vendeur ne peut modifier la chose, par son fait, dans l'intervalle qui s'écoule entre la vente et la livraison [28].

L'exigence de conformité implique que si le contrat spécifie les qualités de la chose vendue, celles-ci constituent un élément essentiel de la convention. La chose livrée doit réunir les propriétés qui ont été promises. Ne satisfait pas à l'obligation de délivrance, le fait de livrer un vin d'un certain cru, alors que la vente portait sur le vin d'un autre cru d'une certaine origine [29].

Est également non conforme, une chose vendue affectée d'un vice apparent qui peut être décelé par un examen attentif mais normal immédiatement après la livraison et qui la rend impropre à l'usage auquel elle est normalement destinée [30]. Ainsi, dans l'examen de la conformité, la fonctionnalité de la chose doit être prise en compte.

Si le contrat ne prévoit rien, la chose livrée doit correspondre à l'usage envisagé lors de la vente et constituer un objet de qualité moyenne généralement reçue comme telle dans le commerce (de « qualité loyale et marchande ») [31].

En vertu du prescrit de l'article 1615 du Code civil, l'obligation de délivrance comprend tous les éléments matériels et juridiques indivisibles ou inséparables de la chose vendue, et tout ce qui est destiné à son usage perpétuel [32]. L'article 1615 étant supplétif, les parties peuvent contractuellement inclure ou exclure l'un ou plusieurs éléments accessoires [33].

La conformité du bien s'apprécie au regard de l'usage auquel l'acheteur destine le bien conformément aux dispositions contractuelles convenues entre les parties [34]. La description contractuelle du bien permettra de déterminer quels sont les accessoires faisant partie intégrante du bien vendu, et leur conformité avec le bien vendu. En tous les cas, il doit exister un lien de nécessité entre la chose principale et la chose accessoire: cette dernière doit être indispensable ou à tout le moins nécessaire à la chose principale, qui doit procurer à l'acquéreur l'utilité qu'il attend de son bien [35].

Ainsi, il a été jugé, par exemple, que l'obligation de délivrance dans le cadre de la vente d'un ordinateur s'étend non seulement au hardware, mais aussi à la totalité du système qu'englobe l'ordinateur, en ce compris les softwares, qui sont indispensables au fonctionnement de l'ordinateur [36].

Concernant la nature de l'exercice de l'action propter rem, il convient de souligner que l'action exercée par l'acquéreur final contre le vendeur originaire en qualité d'accessoire de la chose vendue n'est pas une action propre à cet acquéreur, souvent erronément appelée action directe, mais bien une action intentée sur la base du droit du vendeur intermédiaire transmis comme accessoire du bien [37]. Comme l'indique M.-P. Noël, c'est donc le régime du droit transmis qui s'applique en ce qui concerne tant l'objet de l'obligation transgressée (de moyens ou de résultat) que le régime probatoire, l'étendue de la réparation, la prescription de l'action et la compétence juridictionnelle [38].

Sont transmis avec le bien, les accessoires de la chose. H. De Page enseigne que « les accessoires de la chose sont tous éléments matériels ou juridiques qu'il faut considérer comme indivisibles, ou inséparables de la chose » [39]. Les accessoires juridiques sont notamment les droits et actions en lien avec le bien. La règle ne vise cependant pas seulement les droits réels qui, en raison de leur statut suivent automatiquement le bien; elle vise aussi les droits personnels que l'aliénateur possède contre des tiers [40].

Comme indiqué précédemment, il est généralement admis que les accessoires s'étendent notamment à la garantie des vices cachés, la garantie d'éviction et l'action en responsabilité résultant des articles 1792 et 2270 contre l'architecte et l'entrepreneur, et selon la doctrine majoritaire, à l'action pour délivrance non conforme [41]. Quant à cette dernière, nous verrons ci-après les raisons pour lesquelles cette action semble à divers égards difficile à mettre en oeuvre en pratique.

Le bien qui a été réceptionné et agréé par l'acquéreur est réputé être conforme et exempt de vices apparents. L'agréation et la prise de livraison sont des obligations de l'acheteur et constituent les pendants de l'obligation de délivrance conforme du vendeur.

La doctrine s'entend pour qualifier l'agréation comme une reconnaissance par l'acheteur que la chose livrée est de bonne livraison, au point de vue de sa conformité à la chose vendue et de ses vices apparents [42]. Toute la question est dès lors de savoir à quel moment la chose a été agréée. Ce qui est sûr, c'est que le refus d'agréation doit intervenir immédiatement ou, à tout le moins, dès que possible après la découverte du défaut de conformité [43].

Si l'on s'accorde pour dire que l'agréation peut être expresse ou tacite, elle doit être certaine. Il en est d'autant plus ainsi que les renonciations à un droit sont de stricte interprétation et ne peuvent se déduire que de faits non susceptibles d'une autre interprétation [44]. L'arrêt commenté le confirme. Force est toutefois de constater que la jurisprudence déduit de manière presque automatique l'agréation d'un défaut de protestation de l'acheteur lors de la délivrance ou à tout le moins, à bref délai [45]. L'agréation pourrait donc se résumer en une abstention ou un fait négatif; elle se déduit de toute attitude incompatible avec le refus des marchandises: la prise de réception sans protestation, l'utilisation des marchandises, la revente des marchandises par l'acheteur (à moins qu'il n'ait pas eu auparavant la possibilité de les examiner). J. Limpens souligne à ce titre que l'agréation est réputée acquise dès le moment où l'acheteur qui a pris livraison rend impossible, par son fait, la preuve de régularité de la livraison effectuée. On pense notamment à l'hypothèse où l'acheteur a consommé la chose, ou plus généralement a employé ou disposé de la chose [46].

Ont notamment été considérés comme une agréation tacite, l'absence de protestation de l'acheteur à la livraison ou à bref délai après celle-ci et le paiement d'une partie importante du prix [47] ou encore l'utilisation prolongée sans observations d'un programme informatique [48].

Dans un cadre commercial de livraison de marchandises, l'agréation a lieu dès que l'acheteur peut examiner les marchandises que le vendeur lui fournit et que l'acheteur ne proteste pas immédiatement. Il incombe donc à l'acheteur d'examiner les marchandises qui lui sont délivrées afin de vérifier qu'elles ne revêtent pas de vices apparents. Qu'en est-il dans ce cas des ventes en chaîne qui impliquent un courtier ou un distributeur? Doivent-ils chaque fois déballer la marchandise alors même qu'ils n'interviennent que temporairement dans la chaîne de vente? Comme le soulignent les auteurs J. Van Ryn et J. Heenen, lorsque la délivrance se réalise par l'expédition de marchandises, la vérification est en principe retardée jusqu'à l'arrivée à destination ou même parfois plus tard: sauf dérogation contraire, l'agréation de marchandises placées dans un emballage n'a lieu que lorsque l'acheteur a eu la possibilité d'examiner le contenu des caisses ou des sacs [49]. Ainsi, l'acheteur ne pourra pas se voir opposer l'agréation tacite s'il proteste, auprès du vendeur, avant l'expiration du délai qui lui est strictement nécessaire pour examiner la chose dont il a pris livraison [50]. Doit-on donc en déduire que le distributeur ou le courtier, dans une vente en chaîne, n'agrée la marchandise que lors de la délivrance de celle-ci à l'acheteur final?

La jurisprudence nous éclaire sur ce point. Dans un jugement du 5 juin 2003, le tribunal de première instance de Tournai a décidé, concernant la vente en chaîne de pommes de terres, que la qualité de ces dernières ne peut plus être contestée si elle n'a pas fait l'objet de remarques au moment de l'arrachage et du transport. Dans cette affaire, un courtier en pommes de terres avait passé une commande auprès d'un agriculteur, et avait ensuite revendu les pommes de terres à un acquéreur final qui a refusé la livraison pour défaut de conformité. Le tribunal a jugé que « même s'il est établi que les défauts de qualité relevés n'étaient pas visibles à l'oeil nu, il appartenait au défendeur, spécialiste en tant que courtier en pommes de terre, de procéder par sonde à quelques épluchages au cours des opérations de chargement, sauf à assumer le risque d'en laisser le seul contrôle à son propre acheteur » [51]. Le tribunal a conclu que le contrôle et le refus de la marchandise par l'acquéreur final, postérieurs à la livraison de la marchandise par l'agriculteur au courtier, sont inopposables à l'agriculteur. Pour que le courtier puisse se prévaloir du refus de l'acquéreur final, il aurait fallu que la vente soit conclue sous la condition suspensive de l'agréation de la marchandise par l'acquéreur final.

Pour éviter ce genre de situation, soit le distributeur ou le courtier doit déballer d'office la marchandise et vérifier sa conformité avec les dispositions contractuelles convenues avec le producteur-vendeur originaire, soit les parties concluent une vente sous condition (le cas échéant suspensive) de l'agréation par l'acquéreur final, étant entendu qu'il est fort probable que les exigences de qualité du distributeur/courtier diffèrent de celles de l'acquéreur final. Un écueil que bon nombre de producteurs voudront éviter.

La doctrine et la jurisprudence ont fait couler beaucoup d'encre sur la question de savoir si la garantie des vices cachés exclut ou non le manquement à l'obligation de délivrance [52]. Au centre de ce débat se trouve la distinction entre le vice caché et le défaut de conformité. Il semble désormais acquis que les critères qui permettent de les distinguer résident, d'une part, dans la nature du défaut et, d'autre part, dans la chronologie de la survenance du défaut.

Nous rejoignons l'opinion des auteurs qui qualifient le vice caché comme une défectuosité, une anomalie ou une altération qui nuit au bon fonctionnement de la chose, tandis que le défaut de conformité se rapporte à la différence entre la chose commandée et la chose livrée fondée sur la nature, l'identité ou les qualités apparentes de la chose [53]. Le défaut de conformité n'implique donc pas nécessairement une pathologie intrinsèque à la chose, mais simplement une différence entre la chose commandée et la chose délivrée [54] à moins d'entrer dans le débat de la non-conformité cachée ou fonctionnelle de la chose, que nous n'aborderons pas dans le cadre de cette note [55]. En résumé, les principes dictent que le défaut de conformité se rapporte aux vices apparents, tandis que la garantie des vices cachés se rapporte aux vices qui sont dissimulés malgré un examen approfondi du bien vendu.

Il s'ensuit naturellement que l'un et l'autre se distinguent également dans le temps. Avant l'agréation, seule l'obligation de délivrance est en cause - les vices apparents sont couverts par l'agréation de la chose - tandis qu'après, seule subsiste la garantie des vices cachés [56].

L'affaire jugée par la Cour de cassation le 18 janvier 2019 oppose un producteur de sels émulsifiants (vendeur originaire) à un distributeur et un acquéreur final. Dans cette affaire deux questions sont soulevées:

1. L'acquéreur final a-t-il (tacitement) agréé la marchandise délivrée par son distributeur?

2. L'acquéreur final peut-il se retourner contre le vendeur originaire en vertu de l'action pour délivrance non conforme en qualité de droit propter rem attaché à la chose vendue?

Pour pouvoir répondre à ces questions, il convient de distinguer les relations entre parties.

Dans son arrêt, la cour d'appel d'Anvers a considéré, à juste titre selon nous, que l'acquéreur final est un professionnel et qu'il n'a émis aucun contrôle sur la marchandise lors de la livraison, alors que le vice était décelable assez aisément en utilisant une éprouvette pour vérifier la taille des sels émulsifiants. Selon la cour, l'acquéreur a omis de protester la marchandise en l'utilisant pour sa production de fromages, et, partant, a tacitement agréé la marchandise. Ce faisant, l'acquéreur final a perdu son droit de se prévaloir de la délivrance non conforme à l'encontre de son cocontractant, le distributeur, et par conséquent également à l'encontre du vendeur originaire.

La Cour de cassation a infirmé cette thèse. L'absence de contrôle de la part de l'acquéreur final pourrait en effet tenir du fait qu'elle entretenait une relation de long terme avec le distributeur et qu'en toute confiance, l'acquéreur pouvait partir du principe que les sels émulsifiants livrés étaient conformes à la marchandise vendue. En jugeant ainsi, la Cour a sans doute voulu mettre en exergue que les agissements de l'acquéreur auraient pu être interprétés différemment et que la situation en l'espèce ne permettait pas de conclure avec certitude que l'agréation a eu lieu. La vigilance est donc de mise: l'agréation ne peut se déduire que de faits non susceptibles d'autre interprétation.

La position adoptée par la Cour de cassation nous semble toutefois sévère, pour diverses raisons. In casu, l'acquéreur final n'a entrepris aucun contrôle de la marchandise lors de la livraison. Qui plus est, l'acquéreur a produit plus d'une centaine de tonnes de fromages avant de se rendre compte du problème. Le fait que l'acquéreur entretenait une relation de longue date avec le distributeur pourrait signifier que l'acquéreur aurait raisonnablement pu, ou à tout le moins dû déceler ce vice apparent, compte tenu de l'expertise qu'il a acquise en la matière. Se pose par ailleurs la question de savoir à quel moment l'agréation de la livraison aurait dû avoir lieu, si ce n'est pas lors de la remise de la marchandise et, en tous les cas, avant son utilisation?

Pour que l'acquéreur final puisse se retourner contre le vendeur originaire en vertu de l'action pour délivrance non conforme, il convient avant tout d'examiner la relation entre le distributeur et son vendeur. En effet, partant du principe que l'action exercée par l'acheteur final n'est pas une action propre, mais bien une action intentée sur la base des droits du vendeur intermédiaire, transmise comme accessoire juridique de la chose vendue, les droits de l'acheteur vis-à-vis du vendeur originaire sont limités à ceux que le vendeur intermédiaire pouvait exercer à l'encontre de son propre vendeur [57]. Etant donné que l'acheteur final tire son action de la relation qui lie ses prédécesseurs, il pourra se voir opposer toutes les exceptions que le vendeur originaire aurait pu lui-même opposer à son acheteur [58], en ce compris le fait que l'agréation de la marchandise a déjà eu lieu. En l'occurrence, il importe donc d'apprécier les engagements pris par le vendeur originaire vis-à-vis du distributeur.

Si l'on en croit la jurisprudence citée précédemment dans cette note, deux hypothèses nous semblent envisageables. Soit l'agréation a eu lieu par le fait même de la revente des sels émulsifiants par le distributeur final à l'acquéreur (jurisprudence « pommes de terre »), soit le passage intermédiaire par le distributeur ne pourrait constituer une agréation, étant donné que la marchandise ne faisait que transiter par le distributeur qui n'avait pas la « qualité » pour agréer la marchandise.

Selon la première hypothèse, il aurait fallu que les parties conviennent contractuellement que la délivrance ne s'opère que lors de la livraison de la marchandise à l'acquéreur final. En somme, la première vente aurait dû être conclue sous cette condition suspensive. A défaut, la marchandise est réputée agréée.

La deuxième hypothèse rejoint la position des auteurs J. Van Ryn et J. Heenen, qui sont d'avis qu'une agréation ne peut avoir lieu que lorsque l'acheteur a eu la possibilité d'examiner le contenu des caisses ou des sacs [59]. Il importe donc, pour qu'il y ait agréation, que l'acheteur ait eu concrètement la possibilité d'examiner la marchandise et, partant, de l'agréer.

S'il est raisonnable de penser que l'agréation n'a pas encore eu lieu lors de la première vente entre le distributeur et le vendeur originaire, encore faut-il que l'action en délivrance d'une chose non conforme soit considérée, au même rang que l'action en garantie contre les vices cachés, comme un droit propter rem de la chose vendue.

En l'occurrence, la cour d'appel d'Anvers suggère que, sur ce point, l'action en délivrance d'une chose non conforme se distingue de l'action en garantie des vices cachés pour la simple raison que la première, contrairement à la deuxième, est intrinsèquement liée aux dispositions contractuelles convenues entre l'acheteur final et son distributeur, et que cela ne regarde pas le vendeur originaire [60].

Doit-on comprendre de cet arrêt de la cour d'appel d'Anvers que l'action en délivrance d'une chose non conforme liée à l'apparence de la chose vendue (ses qualités, quantités et sa nature) relève de la sphère interpersonnelle des parties à travers les dispositions contractuelles qu'elles ont convenues, alors que le vice caché relèverait de la structure interne et fonctionnelle de la chose vendue, entendez de ce que toute personne prudente et diligente peut attendre du bien vendu, au-delà de ce qui a été convenu contractuellement? Ainsi faudrait-il croire que, contrairement à la garantie des vices cachés qui relève de la pathologie intrinsèque de la chose s'appréciant en comparaison à l'utilité fonctionnelle, l'obligation de délivrance ne pourrait pas être appréciée correctement sans avoir égard - uniquement - au contrat qui lie les parties? Cette théorie nous semble toutefois difficile à appréhender, et qui plus est, sans fondement. Nous ne voyons en effet pas de raison valable pour distinguer ces deux actions.

Ou bien la cour a-t-elle tout simplement voulu, fût-ce maladroitement, postuler que l'action propter rem de l'acquéreur final existe, mais seulement à travers les engagements pris par le vendeur originaire à l'égard de son propre acheteur, et que, de ce fait, la possibilité pour l'acquéreur final d'agir à l'encontre du vendeur originaire s'en trouve fortement amoindrie?

Cette question demeure sans réponse, certes, mais c'est cette dernière hypothèse qui nous semble la plus plausible. Il n'en demeure pas moins que la cour d'appel a rendu un arrêt dissident qui a été recadré par la Cour de cassation qui n'a pas manqué de confirmer l'opinion majoritaire (si pas unanime) de la doctrine, à savoir que l'action pour délivrance non conforme est un accessoire propter rem de la chose vendue, au même titre que l'action en garantie des vices cachés.

Par son arrêt du 18 janvier 2019, la Cour de cassation consacre pour la première fois le principe selon lequel l'action en délivrance d'une chose non conforme constitue un accessoire de la chose vendue, conformément à l'article 1615 du Code civil. Rien de révolutionnaire toutefois, puisque la doctrine avait déjà avalisé ce principe. Comment expliquer dans ce cas que la jurisprudence ne s'était pas encore prononcée sur cette question? Sans doute parce que la possibilité d'intenter une action pour délivrance non conforme contre le vendeur de son vendeur semble rare, puisqu'elle n'existe que pour autant que le vendeur intermédiaire n'a pas encore agréé la marchandise vis-à-vis de son propre vendeur. C'est là où réside la faille. Il semble difficile de concevoir cette action en pratique puisque, le plus souvent, la situation sera telle que le courtier, distributeur ou vendeur originaire aura lui-même déjà pu examiner la marchandise, de telle sorte qu'il sera réputé l'avoir agréée (le cas échéant, tacitement), à moins que le contrat entre le vendeur intermédiaire et le vendeur originaire comporte une clause qui retarderait l'agréation à la livraison à l'acheteur final. Une piste à suivre …