Premiers regards sur l'extension de l'action en réparation collective au profit des P.M.E.

TABLE DES MATIERES

A. Genèse de la loi du 28 mars 2014 portant insertion de l'action en réparation collective dans l'arsenal judiciaire belge

B. Extension de l'action en réparation collective au profit des P.M.E.: le projet de loi du 22 mars 2018 1. Historique et ratio legis

2. Les lignes de force du projet de loi du 22 mars 2018

3. Le champ d'application 3.1. Le champ d'application personnel

3.2. Le champ d'application matériel

3.3. Le champ d'application temporel

4. Le représentant de groupe

5. Les juridictions compétentes

6. La constitution du groupe

C. Premières observations et interrogations 1. La nouvelle catégorie de justiciables concernés: les P.M.E.

2. Les parties peuvent-elles convenir d'exclure le recours à l'action en réparation collective?

3. L'opportunité d'une modification du champ d'application matériel de la loi

4. La compétence exclusive du tribunal de commerce de Bruxelles: une centralisation repensée

D. Considérations finales

A.

Genèse de la loi du 28 mars 2014 portant insertion de l'action en réparation collective dans l'arsenal judiciaire belge

1.Par une recommandation du 11 juin 2013 [2], la Commission européenne a invité les Etats membres à se doter d'un mécanisme d'action en réparation collective en vue d'améliorer l'effectivité des droits des justiciables [3]. Cette invitation clôturait le programme d'action communautaire 2007-2013 portant principalement sur la protection des consommateurs et dans le cadre duquel les autorités européennes se sont intéressées de près aux actions de groupe.

La Belgique n'est pas restée insensible aux initiatives européennes. Dans la foulée de diverses propositions avancées en 2012 et 2013 [4], elle a introduit en mars 2014 l'action en réparation collective dans son arsenal judiciaire [5].

2.Entrée en vigueur le 1^er septembre 2014, la loi du 28 mars 2014 [6] organise au sein du Livre XVII, Titre 2, du Code de droit économique, une action collective en réparation du dommage causé par une entreprise à un groupe de consommateurs [7]. L'objectif est d'assurer une meilleure défense des droits des consommateurs et de faciliter leur accès à la justice, plus particulièrement lorsque le préjudice individuel subi est négligeable et, par conséquent, de nature à décourager toute action individuelle [8].

3.L'étendue de la loi de mars 2014 est toutefois limitée, et ce à double titre. Le recours collectif peut uniquement être intenté sur la base d'une violation, par une entreprise, d'une obligation contractuelle ou d'une des lois belges ou règlements européens limitativement énumérés par la loi. Il n'est dès lors pas possible de mettre en cause la responsabilité extracontractuelle d'une entreprise si la faute alléguée ne constitue pas également une violation d'une des normes légales reprises à l'article XVII.37 du Code de droit économique. Ce droit nouveau exclut de son champ d'application des matières pourtant susceptibles de s'y prêter. Il s'agit, par exemple, des litiges en matière quasi-délictuelle telles que les atteintes à la santé ou à l'environnement.

L'action en réparation collective est, par ailleurs, limitée aux recours des consommateurs contre une ou plusieurs entreprise(s) et n'est applicable qu'aux faits générateurs d'un dommage survenus après l'entrée en vigueur de la loi, c'est-à-dire après le 1^er septembre 2014.

4.L'article XVII.36 énonce trois conditions de recevabilité propres à l'action en réparation collective. Celles-ci sont cumulatives et doivent être vérifiées d'office par le juge. Premièrement, la cause invoquée doit constituer une violation potentielle par l'entreprise d'une des normes ou obligations contenues dans le champ d'application matériel de la loi. Deuxièmement, l'action doit être introduite par un requérant qualifié selon la loi et adéquat selon le juge. Enfin, le recours à l'action en réparation collective doit sembler plus efficient que celui à l'action de droit commun.

La loi déroge ainsi aux conditions classiques de recevabilité prévues aux articles 17 et 18 du Code judiciaire, particulièrement en ce qui concerne l'intérêt personnel (pour permettre au représentant d'agir au nom du groupe) et la qualité (action attitrée) [9]. Il s'agit ici d'une véritable petite révolution de notre ordre judiciaire, lequel fonde en principe le droit d'action sur l'intérêt individuel du demandeur. Cette distanciation par rapport aux exigences de recevabilité de droit commun n'est toutefois pas totale dans la mesure où les autres conditions de recevabilité de droit commun demeurent inchangées [10].

5.La loi s'organise ainsi sur un plan strictement procédural. D'aucune façon, elle n'entend modifier le droit matériel sous-jacent.

B.

Extension de l'action en réparation collective au profit des P.M.E.: le projet de loi du 22 mars 2018

1.

Historique et ratio legis

6.En 2014, le législateur a fait le choix de limiter le champ d'application ratione personae du mécanisme de recours collectif aux consommateurs [11]. L'accord de gouvernement prévoyait toutefois une évaluation de la loi 2 ans après sa publication [12] et ouvrait ainsi la porte à un éventuel élargissement de l'action en réparation collective au bénéfice d'autres catégories de justiciables.

7.Cet état des lieux a conduit à la conclusion que son extension aux P.M.E. était souhaitée par de nombreux acteurs [13]. Le Conseil Supérieur des Indépendants et des P.M.E. s'est ainsi réjoui de la volonté des autorités belges d'introduire le bénéfice de l'action en réparation collective dans le chef des indépendants et des P.M.E. [14]. La crise du Fipronil [15] et ses conséquences sur les producteurs et sur les commerçants, a accentué la nécessité de doter les indépendants et les P.M.E. victimes de ce type de fraude d'un mécanisme collectif d'indemnisation [16]. Cette volonté d'élargissement de la portée de la loi actuelle s'inscrit finalement dans le cadre plus général d'un projet de réformes dont l'objectif est d'assurer un rééquilibrage du droit économique au profit de certaines parties faibles [17].

8.Le 1^er septembre 2017, le Conseil des ministres a approuvé un avant-projet de loi [18] visant à étendre le bénéfice de l'action en réparation collective aux petites et moyennes entreprises (P.M.E.). Cet avant-projet a été soumis pour avis au Conseil d'Etat avant d'être déposé le 22 janvier 2018 à la Chambre des représentants. Adopté en commission parlementaire le 16 mars 2018 [19], le projet de loi « portant modification, en ce qui concerne l'extension de l'action en réparation collective aux P.M.E., du Code de droit économique » a été adopté en séance plénière le 22 mars 2018. La loi devrait prochainement être promulguée et publiée au Moniteur belge.

2.

Les lignes de force du projet de loi du 22 mars 2018

9.Par souci de cohérence et sous réserve de quelques adaptations nécessaires en raison des particularités propres aux P.M.E., le législateur calque l'extension de l'action en réparation collective sur la procédure existante au profit des consommateurs.

10.La nouvelle loi permettra à un représentant de groupe d'introduire une action en réparation collective au nom d'un groupe de P.M.E. ayant subi un dommage collectif à la suite de la violation d'une obligation contractuelle ou de l'une des normes légales énumérées à l'article XVII.37 du Code de droit économique. Comme pour les litiges dits de consommation, les représentants de groupe pourront intenter une action collective pour des faits générateurs d'un préjudice survenus après le 1^er septembre 2014.

11.Les groupes des consommateurs et des P.M.E. devront être représentés par un représentant distinct, lequel devra répondre aux conditions énumérées à l'article XVII.39 du Code de droit économique, propres à chacune de ces catégories de justiciables.

12.Désormais, seul le tribunal de commerce de Bruxelles sera compétent pour connaître des actions en réparation collective. La cour d'appel de Bruxelles conserve sa compétence exclusive en degré d'appel.

13.Quant au champ d'application matériel de la loi, le législateur n'a pas souhaité y toucher, l'article XVII.37 du Code de droit économique demeurant inchangé.

3.

Le champ d'application

3.1. Le champ d'application personnel

14.Le projet de loi du 22 mars 2018 étend le champ d'application personnel de l'action en réparation collective aux P.M.E.

15.Afin de définir cette notion de P.M.E., le législateur a retenu la recommandation de la Commission européenne du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises [20] plutôt que celles des petites ou microentreprises reprises respectivement aux articles 15 et 15/1 du Code des sociétés. Ce choix semble se justifier par un souci de cohérence par rapport à la définition de P.M.E. reprise à l'article XVII.86 du Code de droit économique et, vraisemblablement, par rapport au caractère potentiellement transfrontalier des actions en réparation collective [21].

La recommandation précitée définit l'entreprise comme toute entité, indépendamment de sa forme juridique, exerçant une activité économique. Sont notamment considérées comme telles les entités exerçant une activité artisanale ou d'autres activités à titre individuel ou familial, les sociétés de personnes ou les associations qui exercent régulièrement une activité économique [22].

L'article 2 de la recommandation précise que la catégorie des micro, petites et moyennes entreprises (P.M.E.) est constituée des entreprises qui occupent moins de 250 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 50 millions d'euro ou dont le total du bilan annuel n'excède pas 43 millions d'euro. Une petite entreprise est définie comme une entreprise qui occupe moins de 50 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel ou le total du bilan annuel n'excède pas 10 millions d'euro. Une microentreprise est une entreprise qui occupe moins de 10 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel ou le total du bilan annuel n'excède pas 2 millions d'euro.

16.On constate que cette définition couvre en réalité la grande majorité des entreprises belges. Selon la Fédération des Entreprises de Belgique (FEB), pas moins de 98% de nos entreprises entreraient en ligne de compte [23].

3.2. Le champ d'application matériel

17.Dans son projet de loi, le gouvernement n'a pas souhaité étendre le champ d'application matériel du mécanisme de recours collectif.

18.Le champ d'application de la nouvelle loi permettra à un représentant de groupe d'introduire une action en réparation collective au nom d'un groupe de P.M.E. ayant subi un dommage similaire consécutivement à la violation d'une obligation contractuelle ou d'une des dispositions légales limitativement énumérées à l'article XVII.37 du Code de droit économique.

Ces normes visent notamment le droit des pratiques du marché et de la protection du consommateur, le droit de la propriété intellectuelle, le droit de l'économie électronique, les services de paiement et de crédit, certaines dispositions de la loi du 2 août 2002 sur les services financiers, la loi du 25 mars 1964 sur les médicaments, la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée ou encore les règles en matière de concurrence [24].

19.Les raisons pour lesquelles le législateur n'a pas profité de l'occasion pour adapter ou étendre le champ d'application matériel ne sont pas claires. On peut supposer que ce dernier a estimé qu'il convenait de procéder par étapes et d'attendre encore quelques années avant d'évaluer l'opportunité de modifier ou non le champ d'application matériel du Livre XVII, Titre 2, du Code de droit économique.

3.3. Le champ d'application temporel

20.Tout comme les consommateurs, les P.M.E. seront dorénavant habilitées à intenter une action collective pour des faits générateurs d'un dommage survenus après le 1^er septembre 2014.

21.Il serait inexact de considérer qu'un effet rétroactif est ainsi accordé à l'extension du champ d'application de l'action en réparation collective. La loi portant l'introduction (ou l'extension du champ d'application) de l'action en réparation collective dans notre droit est une loi de procédure [25] à laquelle l'article 2 du Code civil, qui prévoit que la loi ne dispose que pour l'avenir et n'a pas d'effet rétroactif, ne s'applique pas [26]. Partant, à défaut de dispositions législatives expresses et conformément à l'article 3 du Code judiciaire, l'action en réparation collective est immédiatement applicable, y compris aux litiges dont le fait générateur est antérieur à son entrée en vigueur [27].

22.Lors de l'introduction en droit belge du mécanisme de recours collectif, le législateur avait toutefois jugé opportun de prévoir que cette action ne pourrait être introduite que pour les causes survenues après son entrée en vigueur. Le choix du législateur se justifiait par sa volonté de garantir la sécurité juridique: à l'époque, il s'agissait en effet d'un projet novateur portant sur un type d'action inconnu en droit belge [28].

L'effet de surprise qui avait justifié une prudence en 2014 ne se justifie plus aujourd'hui de sorte que le législateur a estimé pouvoir prévoir un champ d'application temporel identique pour les deux catégories concernées. Il s'agit aussi d'éviter un traitement différencié des consommateurs et des P.M.E. dans la prise en charge de la réparation d'un dommage éligible pour une action en réparation collective [29].

Dans sa réponse au Conseil d'Etat, le gouvernement a ainsi précisé qu'il voulait « offrir cette nouvelle voie procédurale à toutes les P.M.E. indépendamment du moment où a lieu la violation précitée. Ce, bien évidemment, pour autant que le fait générateur de cette violation prétendue soit postérieur à l'entrée en vigueur de la norme substantielle dont la violation est invoquée afin de respecter le principe de l'article 2 du Code civil » [30].

4.

Le représentant de groupe

23.L'action en réparation collective devra être intentée pour le compte de P.M.E. par un représentant de groupe agréé, soit:

• les organisations interprofessionnelles siégeant au sein du Conseil Supérieur des Indépendants et des P.M.E. ou agréées par le ministre des Classes moyennes et des Indépendants [31];
• une association ayant la personnalité juridique depuis 3 ans, agréée par le ministre des Classes moyennes et des Indépendants, dont l'objet social est en relation directe avec le préjudice collectif subi par le groupe et qui ne poursuit pas de manière durable un but économique;
• une entité agréée dans un autre Etat membre et qui répond aux conditions reprises au point 4 de la recommandation n° 2013/396/UE de la Commission.

Le mécanisme de représentation est ainsi calqué sur celui actuellement en vigueur pour les consommateurs.

A titre d'exemple, la Chambre Wallonne de Commerce et d'Industrie (CCI Wallonie), l'Union des Classes Moyennes National (UCMN), l'« Unie van Zelfstandige Ondernemers » (UNIZO), le Syndicat Neutre pour Indépendants (SNI) ou encore le Boerenbond [32] seront, ou devraient être, habilités à représenter un groupe de P.M.E. préjudiciées, sous réserve de la décision du juge quant au caractère adéquat de cette organisation.

24.La règle selon laquelle il ne peut être désigné qu'un seul représentant par groupe est maintenue. Ce principe ne s'applique toutefois qu'au sein de chaque groupe. Chaque catégorie, consommateurs et P.M.E., sera donc représentée par un représentant distinct. Ce choix du législateur a été dicté par son souhait de voir les spécificités de chaque groupe dûment prises en considération [33].

5.

Les juridictions compétentes

25.Le projet de loi consacre la compétence exclusive du tribunal de commerce de Bruxelles en matière d'actions en réparation collective. Il ne sera dès lors plus possible d'intenter ce type d'actions devant le tribunal de première instance de Bruxelles et ce, quelle que soit la qualité du groupe, consommateurs ou P.M.E., à l'initiative de l'action.

6.

La constitution du groupe

26.Le système d'option qui permet aux personnes qui s'estiment préjudiciées de manifester leur volonté, dans un certain délai, de faire ou non partie du groupe est maintenu. L'article XVII.38 de la loi retient ainsi deux options:

• l'option d'inclusion dans laquelle seules les P.M.E. qui ont manifesté leur volonté d'entrer dans le groupe, font partie du groupe; et
• l'option d'exclusion où l'ensemble des P.M.E. préjudiciées sont présumées faire partie du groupe. Seules celles qui ont exprimé la volonté contraire en sont exclues.

27.Si la P.M.E. a son établissement principal en Belgique, c'est le juge qui apprécie in concreto l'option qui semble la plus adaptée au litige. En revanche, si la P.M.E. n'a pas son établissement principal en Belgique, elle ne pourra faire partie du groupe que par application de l'option d'inclusion.

Ni le Code de droit économique en son état actuel, ni le projet de loi du 22 mars 2018 portant modification dudit code ne proposent une définition de la notion d'« établissement principal ». Il faut dès lors se référer à la loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international privé. Au sens de l'article 4 de la loi précitée, l'établissement principal d'une personne morale doit être déterminé en tenant compte du centre de direction, du centre des affaires ou des activités et, subsidiairement, du siège statutaire.

28.La grande différence entre les deux systèmes est qu'en cas d'application de l'option d'inclusion, les membres du groupe seront identifiés dès l'expiration du délai prévu par le juge dans sa décision sur la recevabilité de l'action, alors que dans l'option d'exclusion ils ne le seront qu'à la fin du délai dans lequel les membres du groupe doivent se manifester afin d'obtenir une réparation, tel que déterminé par le juge quand il se prononce sur le fond.

Pour cette raison, le Conseil Supérieur des Indépendants et des P.M.E. avait préconisé, dans son avis du 11 octobre 2017, de retenir le système de l'option d'inclusion. Il estimait que ce choix garantirait davantage l'équilibre entre les droits et les obligations des parties. Le Conseil Supérieur des Indépendants et des P.M.E. argumentait que l'option d'exclusion comportait le risque de voir des personnes liées par une décision qu'elles ignorent. A contrario, l'option d'inclusion présentait, selon le Conseil Supérieur des Indépendants, l'avantage d'identifier les victimes et de quantifier le préjudice dès le début de la procédure. Ceci permettrait au juge de s'assurer, avant l'aboutissement du processus, que l'entreprise incriminée possède les liquidités suffisantes pour indemniser les victimes, si elle venait à être déclarée en défaut.

On a toutefois vu que le législateur est resté sourd à cet appel du Conseil Supérieur des Indépendants et des P.M.E. et a maintenu le système adopté en 2014, lequel laisse le soin au juge d'apprécier l'opportunité de recourir au système d'option de son choix.

C.

Premières observations et interrogations

29.Beaucoup se réjouissent, sans doute à juste titre, de l'élargissement du champ d'application de l'action en réparation collective au bénéfice des P.M.E. Quelques observations et réserves nous paraissent néanmoins devoir être formulées.

1.

La nouvelle catégorie de justiciables concernés: les P.M.E.

30.Le Conseil d'Etat recommandait d'ajouter la définition de la notion de P.M.E. à l'article I.21 du Code de droit économique [34]. Le législateur a toutefois préféré se référer à la recommandation n° 2003/361/CE de la Commission européenne [35]. Comme évoqué ci-dessus, la notion de P.M.E. y est définie de la manière suivante: « toutes les entreprises qui occupent moins de 250 personnes et dont le chiffre d'affaires annuel n'excède pas 50 millions d'euro ou dont le total du bilan annuel n'excède pas 43 millions d'euro ». Les indépendants sont également concernés par cette définition [36].

Les P.M.E. ainsi définies représenteraient selon la FEB environ 98% du tissu économique belge [37]. Le choix de cette définition signifie donc que la vaste majorité des entreprises belges seront en mesure de faire appel au mécanisme de recours collectif. A l'inverse, toute entreprise, petite, moyenne ou grande, sera susceptible de se voir confrontée à une telle action en réparation collective.

Les premières actions intentées au bénéfice des consommateurs laissent toutefois présager que ce recours collectif sera principalement mis en oeuvre à l'égard de « grandes » entreprises.

31.Bien que cette innovation législative permettra par conséquent une défense plus efficace des droits des P.M.E., elle est donc également susceptible d'augmenter les risques de procès pour les entreprises et de provoquer une hausse des litiges commerciaux (B2B) fondés sur les pratiques du marché ou la concurrence déloyale. Certains craignent dès lors des conséquences négatives sur le climat des affaires [38]^, [39].

2.

Les parties peuvent-elles convenir d'exclure le recours à l'action en réparation collective?

32.Dans son avis du 11 octobre 2017, le Conseil Supérieur des Indépendants et des P.M.E. avait exprimé la crainte suivante [40]:

« Cependant, le Conseil Supérieur tient à signaler que même si la possibilité d'agir leur est octroyée, les P.M.E. risquent de ne pouvoir réellement en faire usage car une clause contractuelle leur faisant promettre de ne pas utiliser ce système pourrait leur être imposée par leur interlocuteur. Il ne faut en effet pas perdre de vue que les P.M.E. ne bénéficient pas des mêmes protections de leurs droits que les consommateurs. Le Conseil Supérieur demande donc que le législateur soit attentif à cet écueil et y pallie lors de l'introduction du bénéfice de l'action en réparation collective dans le chef des indépendants et des P.M.E. »

Cette crainte a incité le député Jean-Marc Delizée à proposer, lors des discussions en Commission, l'amendement suivant [41] inspiré par l'article VI.83, alinéa 2, du Code de droit économique qui considère comme abusive, et partant nulle, toute clause d'un contrat conclu entre un consommateur et une entreprise ayant pour objet de faire renoncer le consommateur, en cas de conflit, à tout moyen de recours contre l'entreprise [42].

« Art. 2/1. L'article VI.104 du même code est complété par un alinéa, rédigé comme suit: 'Est nulle la clause par laquelle l'entreprise renonce, en cas de conflit, à recourir à l'action en réparation collective visée au Titre 2 du Livre XVII. Le contrat reste contraignant pour les parties et subsiste sans la clause.' »

En réponse, le ministre des Classes Moyennes, des Indépendants et des P.M.E. a indiqué être, sur le fond, en accord avec cet amendement. « Cependant, un projet de loi est actuellement en cours de préparation portant spécifiquement sur les clauses abusives dans les relations entre entreprises (B2B) et qui comprend une disposition similaire à l'amendement. Il ne serait pas cohérent d'adopter maintenant une disposition en vue d'interdire cette clause visée par l'amendement. » [43].

Cet amendement a finalement été rejeté par 10 voix contre 3.

33.La crainte ainsi exprimée par le Conseil Supérieur des Indépendants et des P.M.E. est-elle fondée?

34.En l'absence d'une disposition expresse en la matière et compte tenu du rejet de l'amendement proposé, deux interprétations sont autorisées.

35.Dans une première interprétation, il peut effectivement être soutenu qu'en l'absence de disposition légale spécifique interdisant une telle clause (en l'état actuel de la législation), celle-ci peut valablement être insérée dans un contrat conclu entre deux entreprises. Le rejet de l'amendement proposé pourrait être interprété comme une indication supplémentaire en ce sens [44].

36.L'examen des intentions du législateur lors de l'adoption tant de la loi initiale du 28 mars 2014 d'abord, et du projet de loi étendant le bénéfice de celle-ci aux P.M.E. ensuite, permet toutefois une autre interprétation.

En 2014, celui-ci a entendu privilégier le recours à l'action en réparation collective lorsque le tribunal estime un tel recours plus efficient qu'une action individuelle de droit commun.

L'article XVII.69 du Code de droit économique dispose ainsi que dès le moment où le juge a pris une décision de recevabilité, ce qui implique nécessairement qu'il ait jugé un recours collectif plus efficient qu'un recours individuel [45], toute procédure individuelle, déjà introduite par un membre du groupe (futur) contre le même défendeur et ayant le même objet et la même cause, s'éteint. Aux termes de ce même article, toute nouvelle procédure individuelle introduite par une personne qui est un membre du groupe contre le même défendeur et ayant le même objet et la même cause est irrecevable.

Il convient donc d'admettre que l'action en réparation collective ne peut être mise sur le même pied que l'action individuelle [46]. Elle est, dans l'esprit du législateur, l'action à privilégier dans tous les cas où elle apparaît comme la plus efficiente, ce qu'il appartiendra au juge de décider au cas par cas.

37.Un des objectifs poursuivis par le législateur lors de l'adoption de la loi du 28 mars 2014 instaurant une action en réparation collective au bénéfice des consommateurs consistait par ailleurs à permettre la réparation de dommages qui ne font, dans la pratique, pas l'objet de recours de droit commun, les victimes de ces dommages répugnant à s'investir dans un recours souvent long, coûteux, incertain ou moralement pénible à vivre [47].

De même, le ministre Ducarme indiquait, lors de l'adoption du projet de loi visant à étendre le bénéfice du mécanisme de recours collectif aux P.M.E. en Commission parlementaire, que « ce projet renforcera par ailleurs l'accès à la justice des P.M.E. Aujourd'hui, en effet, certaines d'entre elles renoncent à réagir au vu des coûts importants que peut générer un recours judiciaire » [48].

Il apparaît ainsi que le législateur a considéré que le consommateur - et par extension la P.M.E. - ne disposait en réalité pas d'un accès effectif au tribunal dans un certain nombre de cas, plus particulièrement lorsque l'enjeu du litige individuel était minime et hors de proportion avec son coût.

On peut donc se poser la question de la licéité d'une clause qui aurait pour effet de réduire l'efficience du recours collectif prévu au Titre 2 du Livre XVII du Code de droit économique et d'augmenter le coût d'accès à la justice par l'exclusion du recours le moins coûteux, notamment à la lumière du droit fondamental d'accès au tribunal [49].

38.L'exposé des motifs du projet de loi déposé le 22 janvier 2018 souligne enfin que « cet élargissement de la portée de la loi actuelle s'inscrit également dans le cadre plus général d'un projet de réformes visant à assurer un rééquilibrage du droit économique au profit de certaines parties faibles. Il en va ainsi des indépendants, des petites et moyennes entreprises qui sont victimes d'un préjudice de masse ». Il poursuit « (…) on soulignera que l'objectif recherché par l'extension de l'action en réparation collective aux P.M.E. est conforme à celui de la recommandation [n° 2003/361/CE de la Commission européenne du 6 mai 2003 concernant la définition des micros, petites et moyennes entreprises], qui est de protéger une partie faible et d'améliorer son accès à la justice ».

39.Au vu de ce qui précède, il est permis de penser que le droit pour le bénéficiaire d'une action en réparation collective d'exprimer librement, en temps opportun, sa volonté de faire partie d'un groupe ou, au contraire, de le quitter, est de nature impérative (à tout le moins dans les rapports entre une P.M.E. et une grande entreprise), voire même d'ordre public [50].

Toute autre interprétation signifierait qu'une P.M.E. pourrait se voir interdire d'exercer son droit de faire partie du groupe (dans le cas d'un régime d'option d'inclusion) ou de l'obliger à quitter le groupe (dans le cas d'un régime d'option d'exclusion) [51], au risque pour cette P.M.E., dans certains cas, de ne plus pouvoir exercer aucune action, ni individuelle ni collective [52].

Une telle interprétation apparaît difficilement compatible avec l'esprit, l'économie et les dispositions non équivoques du Livre XVII, Titre 2, du Code de droit économique.

40.La circonstance que l'amendement du député Delizée ait été rejeté ne nous semble pas énerver ce constat. Dans sa réponse, le ministre Ducarme n'a pas prétendu qu'un tel amendement irait à l'encontre du libre choix des parties de choisir le recours judiciaire qui leur paraît le plus approprié mais a, au contraire, indiqué qu'il partageait la préoccupation du député mais estimait l'amendement inopportun dès lors que l'interdiction souhaitée serait reprise dans une autre loi visant de façon générale les clauses abusives dans les relations entre entreprises.

41.Si on prend dès lors en considération la volonté du législateur de mettre en place, dans un premier temps au bénéfice des consommateurs, et ensuite, ne varietur, au bénéfice des P.M.E., un véritable outil de protection en matière de dommages qui ne peuvent être réclamés efficacement de manière individuelle, il est difficile d'imaginer que le législateur entendait dans le même temps admettre que l'instrument conçu pour ce faire soit réduit à néant par une pratique (plus que probable) de clauses d'exclusion dudit instrument.

42.Enfin et contrairement à ce que le Conseil Supérieur des Indépendants et des P.M.E. semble estimer, l'article VI.83, alinéa 22, du Code de droit économique ne permet pas d'expliquer (totalement) pourquoi une telle clause serait nulle si elle était insérée dans un contrat entre un consommateur et une entreprise. Cet article qualifie effectivement uniquement d'abusive la clause qui interdirait tout recours.

En l'état actuel du Titre 2 du Livre XVII du Code de droit économique, il pourrait donc également être soutenu qu'une clause qui exclurait la faculté pour un consommateur d'être membre d'un groupe dans le cadre d'une action en réparation collective mais laisserait intact son droit d'action individuelle, ne violerait pas l'article VI.83, alinéa 22.

Il résulte de ce qui précède que ce n'est pas tant l'existence de l'article VI.83, alinéa 22, du Code de droit économique qui protège le consommateur contre toute exclusion contractuelle du bénéfice de l'action en réparation collective que l'économie générale du Livre XVII, Titre 2, dudit Code de droit économique qui commande de considérer une telle clause comme inopposable aux bénéficiaires de ladite action.

3.

L'opportunité d'une modification du champ d'application matériel de la loi

43.Le législateur n'a non plus pas souhaité suivre le Conseil Supérieur des Indépendants et des P.M.E. dans sa demande d'étendre le champ de l'article XVII.37 du Code du droit économique afin d'y inclure le Livre X du Code de droit économique relatif aux dispositions concernant « les contrats d'agence commerciale, les contrats de coopération commerciale et les concessions de vente » ainsi que la loi de décembre 2013 relative au financement des P.M.E. [53].

44.Le Conseil Supérieur des Indépendants et des P.M.E. estimait, par ailleurs, que les litiges traitant de la responsabilité extracontractuelle ne devraient pas être susceptibles d'action en réparation collective [54]. L'action en responsabilité extracontractuelle n'est pourtant pas, et ne sera pas, exclue des procédures collectives dans la mesure où la violation de certaines des dispositions énoncées à l'article XVII.37 est susceptible de relever de la responsabilité extracontractuelle de l'entreprise. La violation des dispositions relatives aux pratiques du marché en est un exemple éloquent. On songe également aux violations de la loi du 8 décembre 1992 ou à celles des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

45.S'il est permis de penser que la plupart des actions en réparation collective intentées contre les entreprises auront un fondement contractuel, il est inexact de prétendre qu'elles ne peuvent avoir de fondement extracontractuel. Si tel était le cas, l'énumération par le législateur d'un certain nombre de normes légales, susceptibles d'être invoquées dans le cadre d'une action en réparation collective en dehors de toute violation contractuelle, n'aurait d'ailleurs aucun sens.

Il est toutefois vrai que la responsabilité extracontractuelle d'une entreprise ne peut être mise en cause qu'à condition que puisse être identifiée une violation potentielle d'une des normes légales énumérées à l'article XVII.37 du Code de droit économique.

4.

La compétence exclusive du tribunal de commerce de Bruxelles: une centralisation repensée

46.Plusieurs raisons justifient la centralisation du contentieux des actions en réparation collective auprès du tribunal de commerce de Bruxelles.

47.Ce choix répond tout d'abord aux préoccupations émises par le Conseil d'Etat. Ce dernier avait invité le gouvernement à davantage préciser les conséquences procédurales du choix d'imposer un représentant différent pour chaque catégorie de justiciables. En effet, dès lors que le gouvernement entendait imposer un représentant distinct pour chaque groupe de personnes préjudiciées, le maintien du système actuel, permettant au requérant de porter l'affaire soit devant le tribunal de première instance, soit devant le tribunal de commerce, aurait comporté le risque d'aboutir à des décisions contradictoires, alors même que la violation dénoncée et le dommage commun étaient identiques.

Bien que l'article 30 du Code judiciaire [55] donne la possibilité au juge de joindre des causes connexes, il lui laisse le soin d'apprécier l'existence d'une telle connexité. Le risque de voir des décisions contradictoires rendues par des juges différents dans des affaires ayant une même cause et un même objet n'était, partant, pas d'office exclu [56].

48.Cette décision s'explique ensuite par la volonté du législateur, dans un projet en cours de réforme du droit des entreprises, de déclarer le futur tribunal de l'entreprise compétent pour toute cause qui touche au monde de l'entreprise.

49.Finalement, l'intention de confier les actions en réparation collective à un tribunal unique procède de la volonté du législateur d'assurer une spécialisation des magistrats amenés à traiter ces affaires et de garantir le développement d'une jurisprudence harmonisée, uniforme et donc prévisible en la matière [57].

50.On est toutefois moins convaincu par la justification du choix du tribunal de commerce par référence au fait que celui-ci serait le juge naturel des pratiques de commerce [58]. Le champ d'application matériel de l'action en réparation collective dépasse en effet largement le cadre de ces pratiques.

51.Lors de l'examen du projet de loi en Commission le 6 mars 2018 [59], la représentante de l'Open Vld a par ailleurs relayé les craintes des organisations représentatives des consommateurs qui avaient exprimé quelques doutes concernant la centralisation du contentieux des actions en réparation collective auprès du tribunal de commerce. Ces organisations craignent principalement que la défense des intérêts des consommateurs y passe au second plan du fait de la proximité que peuvent avoir les juges consulaires avec le monde des affaires.

A cet égard, le ministre Ducarme a rappelé que le président du tribunal de commerce est, à travers l'action en cessation, déjà familiarisé avec le droit de la consommation et que cette juridiction sera, en outre, appelée à se spécialiser encore davantage en droit de la consommation [60].

52.Sans doute, convient-il finalement de s'interroger sur le sort des actions pendantes devant le tribunal de première instance de Bruxelles après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi.

L'article 3 du Code judiciaire prévoit que « les lois d'organisation judiciaire, de compétence et de procédure sont applicables aux procès en cours sans dessaisissement cependant de la juridiction qui, à son degré, en avait été valablement saisie et sauf les exceptions prévues par la loi ». Par « procès en cours », on entend les affaires « devant encore être jugées au moment de l'entrée en vigueur des nouvelles règles » [61]. Dès lors, le juge valablement saisi, le demeure jusqu'au prononcé du jugement définitif, au sens de l'article 19 du Code judiciaire [62].

Partant, à défaut de dispositions transitoires expresses prévues par le projet de loi, les affaires pendantes devant le tribunal de première instance au moment de l'entrée en vigueur de la loi, resteront de la compétence de celui-ci.

D.

Considérations finales

53.Les avantages de l'action en réparation collective sont multiples: indemnisation de préjudices difficilement indemnisables, économie d'argent, accès à la justice amélioré et facilité pour les personnes préjudiciées, …

On comprend dès lors la volonté du gouvernement, encouragé par de nombreux acteurs des mondes juridique et socio-économique, d'étendre le bénéfice de l'action en réparation collective aux P.M.E. et aux indépendants. Ainsi, les petites et moyennes entreprises bénéficieront à l'avenir de la possibilité d'intenter un recours collectif devant le tribunal de commerce de Bruxelles.

54.La liste des dispositions permettant d'actionner un tel mécanisme reste toutefois strictement encadrée. Le législateur, trop frileux peut-être, n'a en effet pas souhaité élargir le champ d'application matériel de la loi, se cantonnant à une extension ratione personae de l'action en réparation collective. On pourrait de même regretter que le législateur n'ait pas profité de l'occasion pour répondre à d'autres difficultés identifiées par la doctrine ou mises en évidence par les premières procédures et décisions rendues.

Sans doute, le législateur a-t-il jugé plus prudent de faire preuve de patience et de permettre au nouveau mécanisme de recours collectif de faire ses « maladies de jeunesse » avant de corriger ses imperfections. Si tel est le cas, on ne peut que saluer cette sagesse du législateur tant la succession rapide de lois (de réparation) constitue souvent un remède pire que les maux qu'elles prétendent guérir.