Hof van Justitie 22 juni 2017

In dit arrest heeft het Hof van Justitie zich uitgesproken over de toepassing van richtlijn nr. 2001/23/EG (van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers b overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen Pb.L. 22 maart 2001, afl. 82, 16) op het pre-pack-faillissement in Nederland.

De feiten voorafgaand aan dit geschil waren als volgt. Estro Groep was een kinderopvangbedrijf met verschillende vestigingen in Nederland. In 2013 kwam Estro Groep in financiële problemen en zocht tevergeefs naar nieuwe financiering. Noodgedwongen ging Estro Groep over naar plan B, waarbij onder begeleiding van een beoogd curator een pre-pack werd overeengekomen met H.I.G. Kapital. De pre-pack bestond uit de verkoop van activiteiten (ongeveer 250 vestigingen met 2.600 werknemers) van de Estro Groep aan Smallsteps (dochtervennootschap van H.I.G. Kapital). De verkoop vond plaats op de dag van het faillissement van Estro Groep en werd ondertekend door de voormalig beoogd curator, die na het faillissement als effectief curator werd aangesteld.

De vraag aan het Hof van Justitie gaat uit van enkele voormalige werknemers van Estro Groep, die niet zijn overgenomen door Smallsteps. De kern van de vraag is de toepasselijkheid van de richtlijn nr. 2001/23/EG. Indien de richtlijn van toepassing is, dan kunnen werknemers genieten van de bescherming van artikel 3 dat stelt: “De rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking, gaan door deze overgang op de verkrijger over.” Hieruit volgt dat Smallsteps alle werknemers van Estro zou moeten overnemen. De bescherming van artikel 3 van deze richtlijn kan evenwel worden uitgesloten op grond van artikel 5, 1.: “Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een overgang van een onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie (die een door een overheidsinstantie gemachtigde curator mag zijn)” (eigen benadrukking). Indien het Nederlandse pre-pack faillissement als een procedure omschreven in artikel 5, 1. van richtlijn nr. 2001/23/EG kan worden beschouwd, stond het Smallsteps vrij om te kiezen welke werknemers werden overgenomen.

Het Hof oordeelt dat een procedure onder de toepassing van artikel 5, 1. van richtlijn nr. 2001/23/EG kan vallen indien aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan: “de vervreemder moet verwikkeld zijn in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure (1). Voorts moet deze procedure zijn ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder (2) en moet deze onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staan (3)” (randnr. 44). Vervolgens toetst het Hof het pre-pack-faillissement aan deze voorwaarden. Wat betreft de eerste voorwaarde besluit het Hof dat een pre-pack weliswaar wordt voorbereid voor de faillietverklaring, maar pas daarna in een effectieve faillissementsprocedure wordt uitgevoerd, zodat de procedure als faillissementsprocedure kan worden gekwalificeerd (randnr. 46). Ten tweede leidt het Hof uit de verwijzingsbeslissing van de Nederlandse rechter af dat een pre-pack “tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming voor te bereiden om na de faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken van de levensvatbare onderdelen van de onderneming”. Onder deze omstandigheden en onder voorbehoud van verificatie door de Nederlandse verwijzende rechter, besluit het Hof dat een dergelijke transactie uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming beoogt (randnrs. 49-50). Ten derde oordeelt het Hof dat de beoogd curator en rechter-commissaris geen werkelijke bevoegdheid hebben en dat er bij een pre-pack onvoldoende sprake is van toezicht van een overheidsinstantie (randnrs. 54-58). De pre-pack voldoet bijgevolg niet aan de twee van de drie cumulatieve voorwaarden.

Het is nu aan de Nederlandse rechter om met het antwoord van het Hof van Justitie verder te gaan en een oordeel te vellen over het pre-pack-faillissement van Estro en zijn arbeidsrechtelijke gevolgen. Het staat vast dat de toepassing van dit arrest grote gevolgen kan hebben voor de rechten van werknemers en verplichtingen van overnemers in reeds afgelopen en nog hangende pre-pack-faillissementen in Nederland. Verrassend is wel dat de minister van Justitie in Nederland heeft laten verstaan dat de nieuwe wetsbepalingen aangaande het pre-pack-faillissement (wijziging van de faillissementswet in verband met de aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de afwikkeling van een eventueel faillissement en vergroting van de kansen op voortzetting van een onderneming of van een doorstart van rendabele bedrijfsonderdelen, de zogenaamde wet continuïteit ondernemingen I) geen aanpassing behoeven op grond van het Estro -arrest. De arbeidsrechtelijke implicaties van het Estro -arrest worden niet geacht onder het toepassingsgebied van WCO I te vallen. Wel zullen rechters en beoogd curators rekening moeten houden met de toepasselijke regels betreffende de overgang van een onderneming, wanneer WCO I wordt toegepast met het oog op een doorstart (brief van 28 september 2017 van ministerie van Veiligheid en Justitie).

De Belgische wetgever daarentegen had een andere - overigens nu al betwiste - reactie op de beslissing van het Hof. Vrijwel onmiddellijk na het Estro-arrest heeft de wetgever in België beslist om een gelijkaardige pre-pack regeling uit het nieuwe Boek XX WER (Insolventie van ondernemingen) te schrappen (Amendement, nr. 2407/006, Parl.St.Kamer 2016-17, 73).