1.Pauliaanse niet-tegenwerpelijkheid: zakelijk maar relatief. U kunt uw schulden niet meer betalen - u begrijpt: wij schrijven in de irrealis. Maar gewiekst als u bent, geeft u uw goederen weg aan een familielid. Of beter nog: u brengt het in in een vennootschap onder uw controle. Zo behoudt u de feitelijke macht over uw activa, terwijl uw schuldeisers met lege handen overblijven (zakelijke zekerheidsrechten even daar gelaten).

Artikel 1167 BW reikt uw schuldeisers in zo'n geval echter een krachtige remedie aan: de actio pauliana. Met die pauliana kunnen schuldeisers rechtshandelingen aanvechten als die hun verhaalsrechten benadelen op een “bedrieglijke” manier (in de praktijk is dat bedrog een rekbaar begrip). Daartoe moeten wel nog een aantal voorwaarden vervuld zijn, maar daar gaan we nu niet op in. Hier willen we ons richten op het rechtsgevolg van een succesvolle pauliana: de niet-tegenwerpelijkheid van de aangevochten rechtshandeling ten opzichte van de opkomende schuldeiser. Gaat het om een overdracht, zoals in het voorbeeld hierboven, dan mag de agerende schuldeiser - en enkel hij - die negeren: het overgedragen goed blijft ten aanzien van hem dus in het vermogen van zijn schuldenaar [3].

2.Schets van de geannoteerde zaak: executie na geslaagde pauliana. Zo geschiedde in de zaak die aanleiding gaf tot het geannoteerde cassatiearrest. Een insolvente schuldenaar brengt een stuk grond in in een vennootschap. OVAM, die saneringskosten vergoed wil zien, vecht die inbreng aan met de pauliana. Een ongeluk komt echter nooit alleen: voor de pauliana slaagt en OVAM vervolgens beslag kan leggen op de ingebrachte grond, sterft de schuldenaar. Door het openvallen van diens (onbeheerde) nalatenschap ontstaat een samenloop, waarover een curator het bewind voert. Vraag: kan OVAM, nadat haar pauliaanse vordering finaal wordt toegekend, nog beslag leggen? Of moet de curator van de nalatenschap dat voor diens rekening doen?

De appelrechters oordeelden dat de collectieve vereffening van de nalatenschap vooropstaat, zodat enkel de curator, ten behoeve van OVAM, kan overgaan tot uitwinning van het stuk grond. Niet dus, beslist het Hof van Cassatie. De pauliaanse niet-tegenwerpelijkheid geldt enkel ten opzichte van de schuldeiser die zich daarop met succes heeft beroepen. Het ingebrachte goed komt dan ook niet erga omnes terug in het vermogen van de inbrenger. Aangezien het goed niet in de nalatenschap zit, kan de curator het niet doen verkopen. Dat kan alleen de schuldeiser die zich succesvol op de pauliana heeft beroepen.

3.Onderzochte vraag: wie is bevoegd? Het arrest roept enkele boeiende vragen op. Zo overweegt het Hof andermaal dat de pauliana strekt tot vergoeding van schade, wat volgens ons een onjuiste rechtsopvatting is. Op die discussie gaan we hier echter niet in: daarover hebben we reeds elders standpunt ingenomen [4].

Hier buigen we ons enkel over de vraag die centraal staat in het cassatiearrest, namelijk wie de bevoegdheid heeft om in deze situatie verhaal te nemen op het paulianeus overgedragen goed. Is het de schuldeiser die zich met succes op de pauliana heeft beroepen? Of is het de curator van de onbeheerde nalatenschap van de schuldenaar? Die centrale vraag houdt verband met twee bijkomende vragen: (a) behoort het uit te winnen goed na een succesvolle pauliana tot het vermogen van de derde, of moet het geacht worden in het vermogen van de schuldenaar te zijn gebleven; en (b) verschilt de analyse naargelang de nalatenschap openvalt voordat dan wel nadat de pauliana finaal slaagt? Die vragen behandelen we in deze noot.

4.Vergelijking met faillissementscurator. We vergelijken daarbij de positie van de curator van een onbeheerde nalatenschap met die van de curator van een faillissementsboedel. Die laatste is het typevoorbeeld van een echte, neutrale boedelbewindvoerder. Zoals wel vaker bij insolventierechtelijke vragen, loont het ook hier om de analyse te beginnen met deze verheldering: de boedel is meer dan een verzameling van individuele schuldvorderingen; het is een afgescheiden vermogen.

5.Onbeheerde nalatenschap is boedel. Door het openvallen van een onbeheerde nalatenschap ontstaat een samenloop. Schuldeisers doen immers gelijktijdig hun aanspraak gelden op goederen van hun gezamenlijke schuldenaar [5]. Voor een vlotte vereffening worden dan goederen waarop de samenloop betrekking heeft (actief) en de schulden die in samenloop treden (passief), samengebracht in een afzonderlijk vermogen, een boedel.

Een boedel is dus een afgescheiden vermogen met een bepaalde bestemming, een “doelvermogen”. Het is afgescheiden in die zin dat de schulden in dat vermogen als eerste of zelfs als enige voldaan worden met de goederen van dat vermogen [6]. De bevoegdheden van dat vermogen worden uitgeoefend door een bewindvoerder (hier: een curator), wiens bevoegdheid functioneel is. Hij is immers gebonden door het doel van het vermogen [7]. Een boedel is dus geen loutere verzameling van individuele schuldvorderingen. Het is een vermogen dat te onderscheiden is van het persoonlijk vermogen van de schuldenaar en van de schuldeisers.

6.Gevolg: de boedel is de schuldeiser niet ... Wanneer men erkent dat de boedel een afzonderlijke entiteit vormt, lijkt het voor de hand te liggen dat de curator van een onbeheerde nalatenschap geen uitvoeringshandelingen kan stellen voor rekening van een schuldeiser die met succes een pauliana heeft ingesteld. Zoals het Hof overweegt, heeft de niet-tegenwerpelijkheid van de pauliana immers relatieve werking: anders dan de nietigheid, strekt ze slechts in het voordeel van degene die zich erop beroept [8]. De opkomende schuldeiser blijft, wat het voorwerp van zijn pauliaanse vordering betreft, dus buiten de samenloop op het vermogen van de schuldenaar (en overigens ook buiten de eventuele samenloop op het vermogen van de derde, infra, randnr. 9) [9]. De pauliaanse niet-tegenwerpelijkheid ten gunste van een individuele schuldeiser komt na samenloop op het vermogen van de schuldenaar dus niet automatisch de boedel ten goede.

Bovendien heeft de boedelbewindvoerder (hier: de curator van de nalatenschap), zo oordeelt het Hof van Cassatie nu, niet de bevoegdheid voor rekening van de individuele schuldeiser uitvoeringsdaden te stellen. Het is enkel die schuldeiser zelf die tot tenuitvoerlegging op het paulianeus overgedragen goed kan overgaan. De curator noch de andere nalatenschapsschuldeisers kunnen daarin tussenkomen.

7.… Maar nalatenschapscurator heeft executiemonopolie. Die redenering spreekt echter minder voor zich wanneer we ons richten op de sanctie van de pauliana, de niet-tegenwerpelijkheid. Als gevolg van die niet-tegenwerpelijkheid heeft de paulianeuze overdracht in de ogen van de schuldeiser nooit plaatsgevonden. Daaruit volgt noodzakelijk dat het voorwerp van die overdracht ten aanzien van de schuldeiser nooit het vermogen van de schuldenaar heeft verlaten. Aangezien de schuldenaar overleden is, zou het goed zonder de overdracht in de nalatenschap hebben gezeten. Men kan dus argumenteren dat ten aanzien van de schuldeiser die zich met succes op de pauliana heeft beroepen het overgedragen goed zich wel degelijk in de nalatenschap bevindt.

Welnu, de curator van een onbeheerde nalatenschap vertegenwoordigt de schuldeisers (en de eventuele erfgenamen die zich later aandienen) en oefent de rechten uit die zich in de boedel bevinden [10]. Volgens de heersende Belgische leer volgt daaruit dat de nalatenschapscurator een monopolie heeft op de uitwinning van goederen van de nalatenschap: niet-bevoorrechte schuldeisers in de boedel kunnen geen daden van tenuitvoerlegging meer stellen [11]. Enkel de curator kan dus optreden. Gelet op de relativiteit van de niet-tegenwerpelijkheid, moet dat in dit geval echter gebeuren voor rekening en in het belang van de schuldeiser die de pauliana met succes heeft ingesteld. Het is vanuit die optiek dat de schuldeiser die de pauliana in deze zaak had ingesteld, OVAM, de curator tot uitwinning had verzocht. Het arrest a quo is haar daarin gevolgd [12]. Het Hof van Cassatie wijst die oplossing echter, zoals gezegd, van de hand.

8.De paradox van pauliana-tenuitvoerlegging na samenloop op schuldenaar. De kritische lezer krabt zich wellicht nu even achter de oren:

• in de ogen van de opkomende schuldeiser lijkt het paulianeus overgedragen goed zich in de nalatenschap te bevinden; dat maakt hem echter volgens de heersende leer onbevoegd om tot uitwinning over te gaan; maar
• in de ogen van degene die wel tot uitwinning bevoegd is (de curator van de nalatenschap), behoort het goed niet tot de nalatenschap, waardoor hij vanuit zijn oogpunt evenmin tot uitwinning kan overgaan.

Die paradox geldt ook bij andere vormen van samenloop die een echte boedel doen ontstaan, met name bij faillissement [13]. Enerzijds belet het enkele feit dat een overdracht niet-tegenwerpelijk is aan een schuldeiser in de boedel niet dat die overdracht tegenwerpelijk is aan de boedel als geheel. De schuldeiser die voor samenloop met succes de pauliana heeft ingesteld, kan nog steeds zijn verhaalsrechten daarop laten gelden. Anderzijds zou men kunnen argumenteren dat het paulianeus overgedragen goed ten aanzien van de opkomende schuldeiser in het vermogen van de schuldenaar, en dus na samenloop in de boedel, is gebleven.

9.Een pragmatische en een theoretisch zuivere oplossing. Om uit de voornoemde patstelling te komen, neemt een deel van de rechtsleer aan dat het paulianabeslag op het vermogen van de derde rust [14]. Aldus leidt, merkwaardig genoeg, de miskenning van de zakelijke werking van de niet-tegenwerpelijkheid ten opzichte van de agerende schuldeiser er net toe dat die zelfstandig tot uitwinning op het paulianeus overgedragen goed kan overgaan. Door de remedie van de schuldeiser theoretisch minder ernstig te nemen, wordt zijn slagkracht net groter.

Die pragmatische oplossing is, het moet gezegd, juridisch echter niet helemaal zuiver. Zoals gezegd, behoort het goed ten aanzien van de schuldeiser die met succes de pauliana heeft ingesteld niet tot het vermogen van de derde. Dat blijkt onder meer uit het feit dat die schuldeiser geen rekening hoeft te houden met de niet-bevoorrechte schuldeisers van de derde: hij blijft ook hier buiten de samenloop [15]. Als het paulianeus overgedragen goed ten aanzien van de schuldeiser noch in het vermogen van de derde, noch in de boedel valt, in welk vermogen dan wel? Het theoretisch meest sluitende antwoord lijkt dat het goed terugkeert naar het persoonlijke vermogen van de schuldenaar, te onderscheiden van de boedel.

Dat kan men nog aanvoelen bij faillissement, althans van een natuurlijke persoon: de faillissementsboedel is te onderscheiden van het persoonlijk vermogen van de gefailleerde. Bij het faillissement van een rechtspersoon is er al meer verbeelding vereist: een paulianeus overgedragen goed is ten aanzien van de agerende schuldeiser in het “persoonlijk vermogen” van de rechtspersoon gebleven, te onderscheiden van de faillissementsboedel. Dat terwijl de rechtspersoon wel verdwijnt aan het einde van de faillissementsprocedure. Helemaal eigenaardig is die setting bij een onbeheerde nalatenschap, zoals in dit geval. Het goed keert terug naar het persoonlijk vermogen van de schuldenaar, te onderscheiden van de nalatenschap - maar die schuldenaar is dood. Het is wellicht om die bizarre conclusie te vermijden, dat sommige rechtsleer de uitwinning toch maar situeert in het vermogen van de derde.

Bemerk tot slot dat het Hof van Cassatie niet uitdrukkelijk kiest tussen de pragmatische of de theoretisch zuivere oplossing. Het Hof oordeelt enkel dat het goed niet in de nalatenschap zit, zelfs niet ten aanzien van de agerende schuldeiser. Anders dan is verdedigd, volgt daaruit echter niet noodzakelijk dat het Hof oordeelt dat het goed ten aanzien van de agerende schuldeiser in het vermogen van de derde zit [16].

10.Voortzetting hangende pauliana. Hiervoor ging het over de vraag wie bevoegd is voor de tenuitvoerlegging van een pauliaanse vordering die slaagt voor er een samenloop ontstaat op het vermogen van de schuldenaar. Een heel ander verhaal (excusez le mot) is het wanneer we de fase bekijken waarin de pauliana nog hangende is, maar na het openvallen van de samenloop. De schuldeiser in de geannoteerde zaak, OVAM, heeft die pauliana gewoon voortgezet. De vraag is echter of, gelet op het monopolie van de curator van de nalatenschap, het niet aan die laatste toekomt om de pauliana in te stellen of voort te zetten.

Men zou immers kunnen argumenteren dat de bevoegdheid tot het instellen van de pauliana, als accessorium van het verhaalsrecht, mee aan de individuele schuldeisers is onttrokken ten voordele van de nalatenschapscurator. Zoals het cassatiemiddel benadrukt, is die vraag niet aan de orde in de geannoteerde zaak [17]. Toch is het interessant die situatie kort toe te lichten, en ook hier de vergelijking met de faillissementscurator te maken.

11.Bij faillissement geen twijfel mogelijk: enkel curator is bevoegd. Bij faillissement is de situatie onbetwist. Wanneer een individuele schuldeiser de pauliana heeft ingesteld voor faillissement, en de schuldenaar failliet gaat alvorens de rechtbank zich over die pauliana heeft uitgesproken, is zonder twijfel uitsluitend de faillissementscurator bevoegd om het geding voort te zetten.

De faillissementsboedel (vertegenwoordigd door de curator) heeft immers het monopolie op het uitoefenen van de executierechten op het gefailleerde vermogen [18]. Daar horen ook de accessoire schuldeisersremedies bij [19]. Voor de pauliana bevestigt de faillissementswet dat uitdrukkelijk in artikel 20, dat volgens onbetwiste rechtspraak en rechtsleer een monopolie verleent aan de curator, optredend voor rekening van de boedel [20]. De niet-tegenwerpelijkheid geldt dan ten aanzien van de boedel als geheel. Welnu, de curator heeft niet alleen het monopolie op het instellen van de pauliana, maar ook op het voortzetten van een pauliana die een individuele schuldeiser heeft ingesteld voor faillissement [21].

12.Nalatenschapscurator bevoegd tot instellen of voortzetten pauliana? Bij de onbeheerde nalatenschap lijkt het paulianamonopolie van de bewindvoerder minder evident. De wet kent hem niet uitdrukkelijk de bevoegdheid toe om de pauliana in te stellen, zoals dat wel het geval is voor de faillissementscurator. Er bestaan wel enkele bijzondere toepassingen van de pauliana bij nalatenschappen [22]. Die hebben echter betrekking op handelingen in het kader van de nalatenschap zelf, niet op handelingen van de overledene. Laat staan dat een van die bepalingen de curator van de nalatenschap de bevoegdheid zou toekenen om handelingen van de overledene aan te vechten.

Anderzijds is de nalatenschapscurator, net als de faillissementscurator, wel een neutrale bewindvoerder. Hij mag als enige executiemaatregelen nemen tegen de onbeheerde nalatenschap, althans volgens de heersende rechtspraak en rechtsleer (supra, randnr. 7). Als hij een monopolie heeft op executiemaatregelen, dan toch ook op de vorderingen die eraan accessoir zijn [23]? Onder die categorie valt de pauliana, maar ook de vordering tot vergoeding voor collectieve schade. Kortom, als de nalatenschapscurator inderdaad een neutrale bewindvoerder is die voor rekening van de schuldeisers optreedt, dan volgt daar volgens ons uit dat hij het monopolie heeft op het instellen van de pauliana. Naar analogie met het monopolie van de faillissementscurator, lijkt ons het monopolie van de nalatenschapscurator logischerwijze ook de voortzetting van een voor samenloop ingestelde pauliana te omvatten. Verduidelijking door het Hof van Cassatie zou hier welgekomen zijn.

13.Uitbreiden individuele niet-tegenwerpelijkheid tot de hele boedel. Een laatste vraag is dan of een faillissementscurator, en een nalatenschapscurator als die daartoe inderdaad bevoegd is, de niet-tegenwerpelijkheid kan verkrijgen van een rechtshandeling die een schuldeiser voor faillissement met succes met de pauliana heeft aangevochten (zonder op basis daarvan het betrokken goed al te hebben uitgewonnen). Kan een curator, met andere woorden, de niet-tegenwerpelijkheid die al geldt ten aanzien van een schuldeiser laten uitbreiden tot de hele boedel door zelf ook een pauliana in stellen? Niets lijkt dat te beletten.

Het is waar: het gezag van rechterlijk gewijsde verhindert dat eenzelfde vordering opnieuw wordt ingesteld (art. 25 Ger.W.). Daartoe is echter vereist, aldus artikel 23 Ger.W., dat de gevorderde zaak dezelfde is, dat de vordering op dezelfde oorzaak berust, ongeacht de ingeroepen rechtsgrond, dat de vordering tussen dezelfde partijen bestaat, en door hen en tegen hen in dezelfde hoedanigheid gedaan is. Een curator optredend namens de boedel is uiteraard een andere partij dan een individuele schuldeiser. Een eerder vonnis over een individuele pauliana belet dus niet dat een rechter zich na samenloop van de betrokken schuldenaar uitspreekt over een pauliana, ingesteld door de curator.

14.Gevolg: verlies van het recht op individueel paulianabeslag. Wat is dan het gevolg voor de eerder geslaagde pauliana van de individuele schuldeiser? Heeft hij die nog niet ten uitvoer gelegd, of is de tenuitvoerlegging nog lopende, dan heeft een geslaagde pauliana namens de faillissements- of nalatenschapsboedel volgens ons collectivisering van de tenuitvoerlegging tot gevolg. Slechts de curator van het faillissement of de onbeheerde nalatenschap kan nog optreden, in naam en voor rekening van de boedel. Enkel die oplossing lijkt ons verzoenbaar met het monopolie van de bewindvoerder op de tenuitvoerlegging.

Immers, door een geslaagde pauliana namens de boedel is het paulianeus overgemaakte goed in de boedel gebleven, althans ten aanzien van die boedel (de redenering wordt hier mogelijk verwarrend, we geven het toe). De schuldeiser die zich voordien met succes op de pauliana heeft beroepen, verliest dan ook zijn executierecht op dat goed. Voordien kon hij als enige beslag leggen op het goed, dat ten aanzien van hem (en alleen hem) in het persoonlijk vermogen van de schuldenaar was gebleven. Slaagt de pauliana namens de boedel, dan slokt de boedel het executierecht van de individuele schuldeiser op. De boedelpauliana heeft hier ten aanzien van de agerende schuldeiser en met betrekking tot het paulianeus overgedragen goed eenzelfde effect als het ontstaan van de boedel heeft ten aanzien van alle gewone of algemeen bevoorrechte schuldeisers met betrekking tot de (beslagbare) goederen van de schuldenaar: de goederen komen van het persoonlijk vermogen van de schuldenaar in de boedel terecht en de individuele executierechten erop worden gecollectiviseerd.