De pandwet 2.0: krachtlijnen van de reparatiewet

INHOUD

I. Inleiding

II. Voorrecht van de pandhouder

III. Onroerendmaking

IV. Herverpanding

V. Tegenstelbaarheid A. Tegenstelbaarheid van het pandrecht op schuldvorderingen: uitsluiting van het pandregister

B. Tegenstelbaarheid van het eigendomsvoorbehoud: opname in het pandregister

VI. Pandregister A. Onjuiste gegevens

B. Toegang tot het pandregister

C. Wijzigingen aan de registratie

VII. Uitwinning

VIII. Rangregeling

IX. Fiduciaire overdracht tot zekerheid

X. Wet financiële zekerheden

XI. Overgangsregeling en inwerkingtreding

XII. Conclusie

I.

Inleiding

1.Het Belgisch zekerhedenrecht en systeem van voorrechten is al langer het voorwerp van kritiek [2]. De wildgroei aan voorrechten [3], de buitenbezitstelling als noodzakelijke voorwaarde voor de vestiging van het pandrecht [4], de positie van het eigendomsvoorbehoud [5] en de inefficiëntie van de uitwinningsprocedure [6] zijn gekende pijnpunten [7].

Hervormingen drongen zich op, maar wetgevend initiatief bleef uit tot 2010 [8]. In de nasleep van de financiële crisis stond de kredietverstrekking bovenaan de agenda [9] en werd een werkgroep van experten onder leiding van prof. Dirix aangesteld. Zij ontwierpen een vereenvoudigd en meer coherent zakelijk zekerheidsstelsel dat moest beantwoorden aan de noden van onze hedendaagse economie [10]. Het nieuwe zakelijk zekerheidsrecht is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek onder de nieuwe Titel XVII. Inpandgeving (hierna, “pandwet”) [11].

2.De pandwet is gebaseerd op vijf uitgangspunten [12]: (1) een doeltreffend, flexibel en voorspelbaar systeem van zekerheidsrechten, (2) evenwichtige benadering van de belangen van schuldeiser en schuldenaar, (3) functionele benadering, (4) het in eer herstellen van het Burgerlijk Wetboek en (5) harmonisering van het recht binnen Europa.

Ondanks het enthousiasme voor de pandwet in 2013, liet de oprichting van het nieuwe pandregister op zich wachten. Oorspronkelijk was de inwerkingtreding van de pandwet gepland voor 1 december 2014 [13]. Het werd echter snel duidelijk dat deze deadline niet zou worden gehaald. De inwerkingtreding werd vervolgens uitgesteld naar 1 januari 2017 [14], maar ook deze datum kwam dichterbij zonder de effectieve oprichting van het pandregister.

In de loop van 2016 werd vastgesteld dat een nieuwe wet zou moeten worden gestemd om de datum van inwerkingtreding nogmaals te verschuiven naar 1 januari 2018. Dit uitstel bood ook de mogelijkheid om enkele punten van kritiek aan te pakken en de pandwet verder te verfijnen [15]. Gelet op de grove borstel waarmee de pandwet huishoudt in het zekerhedenrecht, is het niet verwonderlijk dat bepaalde sectoren niet warm lopen voor deze hervormingen en nog niet geheel overtuigd zijn van haar positieve effecten [16]. Ondanks de eensgezindheid over het verouderde karakter van het huidig zekerhedenrecht [17], wordt “the devil they know” nog steeds verkozen boven de pandwet. De wet houdende de wijziging van verscheidene bepalingen betreffende de zakelijke zekerheden op roerende goederen (hierna, “reparatiewet”) [18] is enkele dagen voor de geplande inwerkingtreding van de pandwet, op 25 december 2016, goedgekeurd.

3.In deze bijdrage wordt de reparatiewet thematisch besproken. Bij deze analyse staan we telkens stil bij het ontstaan van het oorspronkelijke artikel in de pandwet, de wijziging hieraan door de reparatiewet en de mogelijke gevolgen van de wijziging. Volgende thema's komen hierbij aan bod: Voorrecht van de pandhouder (II.), Onroerendmaking (III.), Herverpanding (IV.), Tegenstelbaarheid (V), Pandregister (VI.), Uitwinning (VII.), Rangregeling (VIII.), Fiduciaire overdracht tot zekerheid (IX.), Wet financiële zekerheden (X.) en Overgangsregeling en inwerkingtreding (XI.).

II.

Voorrecht van de pandhouder

4.Vóór de pandwet had de pandhouder het recht om zich bij voorrecht en voorrang boven de andere schuldeisers uit de in pand gegeven zaak te doen betalen (art. 2073 BW) [19]. De voorrangspositie van de pandhouder vloeit voort uit het contractueel bedongen pandrecht. De voorrechtspositie van de pandhouder berust op een wettelijke onzuiverheid.

Het concept voorrecht komt van het latijn “privata lex” en betekent letterlijk wet voor een private persoon [20]. Aan de hand van deze “private wetgeving” werd een voordeel of voorrecht aan bepaalde personen of categorieën van personen verleend [21]. In het zekerhedenrecht verleent de wetgever voorrechten aan schuldeisers met een schuldvordering, waarvan de publieke opinie vindt dat deze bij voorrang moeten worden betaald [22]. Een voorrecht is dus een wettelijk voorrangsrecht.

Een pandhouder en schuldeiser met een voorrecht zullen beiden bij voorrang worden betaald. Hieruit mag echter niet volgen dat de pandhouder ook bij voorrecht, in de zin van artikel 12 Hyp.W., moet worden betaald [23]. Een pandrecht brengt immers een contractueel recht van voorrang tot stand, terwijl een voorrecht een wettelijk recht van voorrang verleent. De verschillende oorsprong van het recht van voorrang onderscheidt het pandrecht van het voorrecht. Ondanks dit verschil, worden de concepten “voorrecht” en “voorrang” regelmatig door en naast elkaar gebruikt zonder dat men acht slaat op het verschil.

Het is de vermenging van de concepten “voorrecht” en “recht van voorrang” dat ten grondslag ligt aan de complexiteit en incoherentie van het huidige systeem der voorrechten [24]. Het leidde tot de vergissing in het huidige Burgerlijk Wetboek, waarin het pandrecht niet langer exclusief als zakelijk recht werd gekenmerkt, maar tevens werd ondergebracht bij de bijzondere voorrechten van artikel 20 Hyp.W. [25]. Vanaf dat ogenblik omvatte elke verwijzing naar (bijzondere) voorrechten en bevoorrechte schuldeisers ook de pandrechten en pandhouders. De kwalificatie van het pandrecht als bijzonder voorrecht gaat aldus verder dan het zekerhedenrecht en is merkbaar in andere rechtsdomeinen [26].

5.In 2013 herformuleerde de wetgever artikel 1 pandwet zodanig dat de schuldeiser het recht had “om bij voorrang boven de andere schuldeisers te worden betaald uit de bezwaarde goederen” [27]. Daarenboven werd artikel 20, 3° Hyp.W. opgeheven, waardoor het pandrecht niet langer als bijzonder voorrecht werd gekwalificeerd [28]. Het pandrecht werd een louter contractueel recht, waarbij de schuldeiser bij voorrang en niet bij voorrecht zou worden betaald uit de in pand gegeven goederen [29].

De pandwet leek een terugkeer naar de oude systematiek van zakelijke zekerheden in te luiden, waarbij het pandrecht enkel wordt aangeduid als zakelijk zekerheidsrecht [30]. Helaas, dit was niet de interpretatie die de bevoegde minister aan dit artikel gaf tijdens de bespreking voor de Commissie voor de Justitie [31]. Daarin poneerde de minister in niet mis te verstane woorden dat “het pandrecht natuurlijk nog een voorrecht is” [32]. Meer nog, de minister ging verder dat het pandrecht beantwoordt aan de definitie van voorrecht zoals opgenomen in artikel 12 Hyp.W. en het daarnaast nog veel meer is dan een louter voorrecht [33].

6.In de voorgaande randnummers werd reeds betoogd dat dergelijke interpretatie, waarbij de pandhouder ook beschouwd wordt als bijzonder bevoorrechte schuldeiser niet consequent is. Ten eerste bouwt deze kwalificatie van het pandrecht als bijzonder voorrecht verder op de foutieve gelijkschakeling tussen de begrippen voorrang en voorrecht [34]. Ten tweede kan de definitie van een voorrecht uit artikel 12 Hyp.W. niet worden doorgetrokken naar het pandrecht. Anders dan bij de voorrechten, vloeit de voorrangspositie van de pandhouder niet voort uit de bijzondere aard van de schuldvordering. De pandhouder heeft zijn voorrangspositie niet verkregen om bepaalde doelstellingen van sociaal-economische politiek te bekomen [35]. Het pandrecht is een contractueel recht dat in het leven kan worden geroepen voor een hele waaier aan schuldvorderingen [36].

7.De wetgever had geen oren naar deze argumenten en herintroduceert met de reparatiewet uitdrukkelijk het oude regime. Dit gebeurt door de aanvulling van artikel 1 pandwet met volgende zin: “Dit recht van voorrang geldt als een voorrecht zoals bedoeld in artikel 12 van de Hypotheekwet.” [37]. Bovendien bevestigt de memorie van toelichting bij de reparatiewet expliciet de kwalificatie van het pandrecht als voorrecht: “Aangezien het pandrecht aan de schuldeiser eenzelfde preferentieel recht verleent als een voorrecht en dit recht beantwoordt aan het begrip voorrecht zoals omschreven in artikel 12 van de hypotheekwet” [38].

Pragmatisme ligt mede aan de basis voor de wijziging van artikel 1 pandwet [39]. Sinds de opname van het pandrecht bij de voorrechten, is de wetgever uitgegaan van een systematiek waarbij de voorrechten ook het pandrecht omvatten. De (oorspronkelijke) nieuwe definitie van het pandrecht in artikel 1 pandwet samen met de opheffing van artikel 20, 3° Hyp.W. veroorzaakte onzekerheid over de kwalificatie van het pandrecht als voorrecht in tal van andere wetsartikelen. Een aanzienlijk aantal wijzigingen in verschillende wetten zou noodzakelijk zijn om deze onzekerheid weg te werken [40]. In plaats daarvan kiest de wetgever om terug te keren naar een uitdrukkelijke kwalificatie van het pandrecht als voorrecht in de zin van artikel 12 Hyp.W. [41]. Door deze wijziging zijn geen bijkomende wetswijzigingen nodig en zal bijvoorbeeld de definitie van buitengewone schuldvordering in de opschorting (art. 2, d) WCO) [42] nog steeds schuldvorderingen gewaarborgd door een pandrecht omvatten, ook al worden deze niet uitdrukkelijk vermeld [43].

8.In de pandwet van 2013 leek de wetgever de weg vrij te maken voor het herstel van de systematiek der voorrechten. In de reparatiewet keert de wetgever terug op zijn schreden. Het pragmatisme dat ten grondslag ligt aan deze bepaling is begrijpelijk. De kwalificatie van het pandrecht als voorrecht behoudt de terminologische coherentie zoals deze nu bestaat in het Burgerlijk Wetboek en daarbuiten. Het zou een moeilijke opdracht zijn geweest om elke wet te corrigeren, waarin het pandrecht foutief als bijzonder voorrecht werd gekwalificeerd. Dit neemt echter niet weg dat de hervorming van het pandrecht een uitgelezen kans bood om orde op zaken te stellen binnen de voorrechten, de zakelijke zekerheden en zijn verwante rechtsdomeinen.

III.

Onroerendmaking

9.Vóór de invoering van de pandwet was onroerendmaking enkel een risico bij de reeds bestaande registerpanden [44]. Het lot van een registerpand op een goed, onroerend gemaakt door bestemming of incorporatie [45], was louter bepaald door de rechtspraak [46]. In de pandwet wordt het bezitloos registerpand uitgebreid naar alle soorten lichamelijke en onlichamelijke roerende goederen [47]. Naar aanleiding van de uitbreiding van het registerpand, heeft de wetgever besloten om de bescherming tegen onroerendmaking wettelijk te verankeren.

Het uitgangspunt van de pandwet ligt in lijn met de reeds bestaande rechtspraak omtrent onroerendmaking [48]. Artikel 19 pandwet stelt dat “de onroerendmaking van het bezwaarde goed laat het recht van de pandhouder om bij voorrang uit de opbrengst van deze goederen te worden voldaan onverlet”. De memorie van toelichting verduidelijkt dat zowel de onroerendmaking door bestemming als deze door incorporatie geen invloed hebben op het pandrecht [49].

10.Ondanks de expliciete bevestiging in de pandwet dat onroerendmaking het pandrecht onverlet zal laten, rees er twijfel over het lot van goederen die bij het vestigen van het pandrecht roerend zijn uit hun aard, maar reeds onroerend zijn door bestemming. Deze goederen zijn niet begrepen in de bescherming van artikel 19 pandwet, dat handelt over onroerendmaking van bezwaarde goederen, noch in artikel 7 pandwet, waar het voorwerp van het pandrecht enkel een “roerende lichamelijk of onlichamelijk goed” omvat. Bovendien kan men na de inwerkingtreding van de pandwet niet langer terugvallen op de bestaande regels aangaande het pand op de handelszaak en goederen die reeds onroerend zijn door bestemming, aangezien de wet met betrekking tot het pand op de handelszaak wordt opgeheven [50].

11.De reparatiewet biedt een oplossing door het voorwerp van het pandrecht in artikel 7 pandwet uit te breiden naar “een goed dat roerend is uit zijn aard maar onroerend is geworden door bestemming” [51]. Dit neemt elke twijfel weg over het vestigen van een pandrecht op goederen onroerend door bestemming.

Tot slot voegt artikel 4 reparatiewet toe dat de pandwet niet van toepassing zal zijn op “zeeschepen of teboekgestelde schepen en vaartuigen in de zin van Boek II van het Wetboek van Koophandel”. Dit om te verduidelijken dat de pandwet niet de scheepshypotheek zal vervangen. De toevoeging “in de zin van Boek II Wetboek van Koophandel”, op suggestie van de Raad van State [52], maakt duidelijk dat alle andere goederen die het voorwerp kunnen zijn van teboekstelling maar niet zijn begrepen in het toepassingsgebied van Boek II van het Wetboek van Koophandel wel het voorwerp kunnen zijn van een pandrecht. Een vliegtuig is een voorbeeld van dergelijk teboekgesteld voorwerp, buiten het toepassingsgebied van het Wetboek van Koophandel, dat binnen de pandwet in pand kan worden gegeven [53].

IV.

Herverpanding

12.Traditioneel betekent herverpanding het opnieuw verpanden van het onderpand door de pandhouder [54]. Herverpanding is niet hetzelfde als het meervoudig pandrecht en onderverpanding. Dit laatste heeft betrekking op de inpandgeving van het pandrecht zelf [55]. De meervoudige verpanding is het vestigen van meerdere pandrechten door de pandgever op eenzelfde goed ten gunste van verschillende schuldeisers [56].

13.Vóór de pandwet was het toegestaan om als pandhouder, mits toestemming van de eigenaar-pandgever, het verpande goed te herverpanden. Hierdoor kon de pandhouder het pandobject tot zekerheid aanbieden voor een eigen schuldeiser [57]. In de pandwet komt de wetgever op de bevoegdheid van de pandhouder om te herverpanden terug. Artikel 14 pandwet stelt het volgende: “De pandhouder is niet bevoegd tot het bezwaren van het goed.” Met bezwaren wordt wellicht de inpandgeving bedoeld [58]. Dit blijkt ook uit de Franse tekst van de pandwet [59].

Twee aspecten van de herverpanding in artikel 14 pandwet geven aanleiding tot discussie: (1) het voorwerp van de verpanding en (2) de mogelijkheid tot een andersluidend beding tussen de pandgever en pandhouder omtrent de herverpanding.

14.De discrepantie tussen de wettekst en de memorie van toelichting bij de pandwet creëerde verwarring over wat op basis van artikel 14 pandwet niet mag worden verpand. Enerzijds is het opschrift bij artikel 14 pandwet “Herverpanding” en wordt in dit artikel de beschikkingsonbevoegdheid van de pandhouder om “het goed” te bezwaren, i.e. verpanden, bepaald [60]. De memorie van toelichting, anderzijds, spreekt van de onbevoegdheid van de pandhouder om “het verkregen pandrecht zelf aan te wenden als pand tot zekerheid van zijn schulden” [61]. Dit suggereert dat artikel 14 pandwet betrekking heeft op onderverpanding en niet herverpanding.

De laatste interpretatie waarbij artikel 14 pandwet zou kunnen worden gelezen als een verbod op onderverpanding, lijkt om meerdere redenen niet houdbaar. Zo stelt Steennot dat “deze bepaling geldt zowel voor het registerpand als het vuistpand” [62]. De onmogelijkheid om een pandrecht via een vuistpand in pand te geven [63], staat toe te concluderen dat het verbod in artikel 14 pandwet niet het pandrecht zelf betreft maar het verpande goed. Ten tweede is onderverpanding in strijd met de traditionele leer in het vermogensrecht dat niet toestaat dat “accessoire rechten het voorwerp vormen van afzonderlijke beschikkingshandelingen” [64]. Deze onmogelijkheid tot onderverpanding is algemeen aanvaard en vereist geen afzonderlijke verbodsbepaling. De verwijzing naar verpanding van het pandrecht in de memorie van toelichting bij de pandwet berustte wellicht op een vergissing die, door de louter indicatieve waarde van de voorbereidende werken, niet tot verdere discussies hoeft te leiden [65].

Aangezien de oorspronkelijke formulering van artikel 14 pandwet correct de bedoeling van de wetgever weergeeft (nl. herverpanding in beginsel uitsluiten), raakt de reparatiewet op dit punt niet aan de bepaling. In de memorie van toelichting bij de reparatiewet wordt in de commentaar (bij de hieronder besproken aanvulling) ook uitdrukkelijk gesproken over herverpanding [66]. Hiermee zijn alle potentiële discussies definitief van de baan.

15.Daarnaast creëerde artikel 14 pandwet ook onduidelijkheid omtrent de mogelijkheid om contractueel af te wijken van het verbod tot herverpanding [67]. De oorspronkelijke versie van artikel 14 pandwet bewaart hierover het stilzwijgen in tegenstelling tot andere artikelen in de pandwet waar de mogelijkheid tot andersluidende bedingen expliciet is opgenomen [68]. Het ontbreken van enige verwijzing naar andersluidende overeenkomsten doet vermoeden dat artikel 14 pandwet van dwingend recht is en partijen hiervan niet kunnen afwijken [69]. Dirix is een andere mening toegedaan en stelt dat partijen anders kunnen overeenkomen en de pandhouder de bevoegdheid tot herverpanding kan worden verleend [70].

In de reparatiewet maakt de wetgever duidelijk dat een andersluidend beding voor herverpanding wel degelijk mogelijk is. Artikel 14 pandwet zal er na de reparatiewet als volgt uitzien: “De pandhouder is niet bevoegd tot het bezwaren van het goed, tenzij de pandgever zijn toestemming geeft.” [71]. Hierdoor sluit de pandwet terug aan bij het vroegere recht [72] en wordt enige discussie over het contractueel afwijken van het verbod tot herverpanding beslecht.

V.

Tegenstelbaarheid

16.In de pandwet is het pandrecht niet langer een zakelijke overeenkomst, maar komt het consensueel tot stand (art. 2 pandwet). De buitenbezitstelling is enkel nog relevant voor de tegenstelbaarheid ten aanzien van derden. Het tegenstelbaarheidsregime in de pandwet wordt uitgebreid met een registerpand (art. 15 et seq. pandwet), dat zal bestaan naast het vuistpand (art. 39 et seq. pandwet). Sinds 2013 heeft het tegenstelbaarheidsregime in de pandwet een kritische evaluatie ondergaan, met enkele wijzigingen aan het pand op schuldvorderingen en het eigendomsvoorbehoud tot gevolg.

A.

Tegenstelbaarheid van het pandrecht op schuldvorderingen: uitsluiting van het pandregister

17.De inpandgeving van schuldvorderingen in het huidig pandrecht was problematisch. Het onlichamelijk karakter van schuldvorderingen en de buitenbezitstelling als ontstaansvoorwaarde voor het pandrecht [73] bemoeilijkten de verpanding van schuldvorderingen. Dit leidde in 1994 tot een aanpassing van artikel 2075 BW, waardoor het pand op schuldvorderingen tegenstelbaar kon worden gemaakt door het sluiten van de pandovereenkomst. Deze fictieve buitenbezitstelling maakte het vuistpand op schuldvorderingen mogelijk zonder dat de wetgever het zakelijke karakter van de pandovereenkomst diende te hervormen [74].

De pandwet biedt een alternatief voor het vuistpand op schuldvorderingen door de invoering van een registerpand op alle soorten lichamelijke en onlichamelijke goederen (art. 15 et seq. pandwet). Ondanks de creatie van het nieuwe registerpand, wilde de wetgever geen afstand nemen van het bestaande vuistpand op schuldvorderingen. De pandwet behoudt de regeling van artikel 2075 BW om een pandrecht op schuldvorderingen via buitenbezitstelling, i.e. het sluiten van de pandovereenkomst, aan derden tegenstelbaar te maken, met toevoeging van het begrip controle (art. 60 pandwet) [75]. Onder controle dient te worden verstaan: de bevoegdheid van de pandhouder om kennisgeving te doen aan de schuldenaar van de verpande schuldvordering [76].

18.De uitbreiding van het vuistpand naar schuldvorderingen in de pandwet is enigszins vreemd. Het oude vuistpand op schuldvorderingen (art. 2075 BW) was in het leven geroepen om verpanding van schuldvorderingen mogelijk te maken binnen het toenmalige pandregime [77]. In de pandwet maakt het registerpand een pandrecht op alle soorten onlichamelijk goederen eenvoudig tegenstelbaar [78] en is het vuistpand voorbehouden voor lichamelijke roerende goederen [79]. Een bijzondere regeling voor een vuistpand op schuldvorderingen is hierdoor niet langer noodzakelijk. De pandwet bood een uitgelezen kans om het (fictieve) vuistpand op schuldvorderingen achterwege te laten en voluit te kiezen voor het registerpand als enige vorm van tegenstelbaarheid voor pandrechten op onlichamelijke goederen [80].

Bovendien kan het naast elkaar bestaan van het vuistpand op schuldvorderingen (art. 60 pandwet) en het registerpand (art. 15 pandwet) aanleiding geven tot moeilijkheden. Met name de getrouwheid van de informatie in het registerpand zou hierdoor negatief worden beïnvloed. De wetgever stelt dat “in vele gevallen zal de pandhouder die tot registratie overgaat reeds de 'controle' hebben van de schuldvordering, zodat derden die het pandregister consulteren toch geen getrouw beeld hebben van de ware toedracht” [81].

Het ontrouw beeld in het Pandregister is een gevolg van de veelheid van partijen betrokken bij het pandrecht op een schuldvordering en de verschillende manieren waarop men de verpanding ten aanzien van hen tegenstelbaar maakt. Enerzijds zal de pandhouder de inpandgeving van de schuldvordering tegenstelbaar wensen te maken ten aanzien van derden. Hiervoor kan hij zich beroepen op buitenbezitstelling door controle (art. 60 pandwet) of registratie (art. 15 et seq. pandwet). Anderzijds moet de inpandgeving tegenstelbaar worden gemaakt ten aanzien van de schuldenaar van de verpande schuldvordering (hierna, verpande schuldenaar). Zowel bij het vuistpand (art. 60, tweede lid pandwet), als bij het registerpand [82] zal de pandhouder hiervoor tot kennisgeving aan de verpande schuldenaar moeten overgaan. Deze kennisgeving is van groot belang om rechtstreeks betaling van de verpande schuldenaar te kunnen verkrijgen. Dit betekent dat, zowel bij het vuistpand als bij het registerpand, de pandovereenkomst een clausule zal bevatten waardoor de pandhouder tot kennisgeving aan de verpande schuldenaar kan overgaan. Aangezien de pandhouder hierdoor ook de controle over de verpande schuldvordering verwerft, conform artikel 60 pandwet, is een bijkomende registratie onnodig. Indien de pandhouder toch zou overgaan tot registratie, zal deze in de meeste gevallen plaatsvinden nadat de pandhouder reeds via zijn bevoegdheid tot kennisgeving controle heeft verworven. Het register zou dan inderdaad geen getrouw beeld geven van de rangpositie van de pandhouder.

19.De reparatiewet wenst dit probleem te verhelpen door het pandrecht op schuldvorderingen uit het toepassingsgebied van artikel 15 pandwet te halen en de inpandgeving van schuldvorderingen te beperken tot het vuistpand conform artikel 60 pandwet [83]. De memorie van toelichting verduidelijkt dat hierdoor het pandrecht maar op één wijze tegenstelbaar kan worden gemaakt en er geen risico bestaat dat het pandregister het moment van verpanding niet getrouw weergeeft. Bovendien zou deze wijziging het publiciteitsregime van het pand op schuldvorderingen in overeenstemming brengen met de publiciteit bij de cessie onder artikel 1690 BW en bij het pand op contanten onder de wet financiële zekerheden [84] (hierna, WFZ) [85].

Wat dit laatste betreft, merken Peeters en Nobels op dat voor de inbezitstelling van contanten of bankvorderingen in de WFZ, controle niet langer vereist is. De bepaalbaarheid van de bankvordering of contanten is reeds voldoende [86]. Dit betekent dat een terugkeer naar tegenstelbaarheid door controle voor het pand op schuldvorderingen de coherentie tussen de pandwet en WFZ niet werkelijk zal vergroten.

De Raad van State wijst de wetgever op de keerzijde van deze wetswijziging. Door deze wijziging is het pandrecht op schuldvorderingen niet langer aan enige publiciteit ten aanzien van concurrerende schuldeisers onderworpen. Tegenstelbaarheid door de loutere bevoegdheid tot kennisgeving aan de verpande schuldenaar maakt dat derden zeer moeilijk kennis kunnen nemen van de inpandgeving. Dit doorbreekt de cohesie van de pandwet, waarin publiciteit centraal staat [87]. De Raad van State verzocht de wetgever dan ook een andere oplossing te bedenken waarbij het registerpand op schuldvorderingen kan worden behouden, “wat zou bijdragen tot de samenhang van de gehele regeling en ervoor zou zorgen dat de rechten van derden daadwerkelijk worden gewaarborgd” [88].

20.Een mogelijk alternatief, in lijn met het advies van de Raad van State, is een keuze voor het registerpand als enige vorm van tegenstelbaarheid in de plaats van controle [89]. In een regime waar een pandrecht kan worden gevestigd zonder buitenbezitstelling en tegenstelbaar kan worden gemaakt door registratie, is er niet langer een noodzaak voor een bijzonder vuistpand op schuldvorderingen. Aangezien alle andere onlichamelijke goederen reeds zijn uitgesloten van het vuistpand, wordt zo de cohesie binnen de pandwet vergroot.

Bovendien biedt de registratie een duidelijk en getrouw punt in de tijd op basis waarvan de rang van het pandrecht kan worden bepaald. De bevoegdheid tot kennisgeving aan de betrokken schuldenaar zou geen verdere rol spelen bij de tegenstelbaarheid, maar zou enkel dienen als middel om bevrijdende betaling van de betrokken schuldenaar te verkrijgen. Dit ligt in lijn met de UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, waar de kennisgeving aan de betrokken schuldenaar niet wordt beschouwd als een tegenstelbaarheidsvereiste maar een recht toebehorend aan de pandhouder om betaling te verkrijgen [90]. Hierbij is essentieel dat de registratie in het pandregister de verpanding effectief tegenstelbaar maakt ten aanzien van de verpande schuldenaar en deze dus op voet van gelijkheid wordt geplaatst met andere derden. Van de verpande schuldenaar zou aldus worden verwacht dat hij het pandregister controleert alvorens tot betaling over te gaan [91].

21.Deze overwegingen ten spijt, heeft de wetgever geopteerd om het registerpand op schuldvorderingen te schrappen en de bestaande praktijk van het stil pandrecht op schuldvorderingen te behouden. Hiermee wordt het algemeen registerpand, één van de grootste innovaties van de pandwet, teruggeschroefd. Een overtuigde keuze voor het registerpand zou een meer coherente oplossing voor de tegenstelbaarheidsproblemen in de pandwet kunnen bieden, maar is wellicht niet wat gebruikers in de praktijk voor ogen hadden.

B.

Tegenstelbaarheid van het eigendoms­voorbehoud: opname in het pandregister

22.In tegenstelling tot het pandrecht op schuldvorderingen komt de reparatiewet wat betreft het eigendomsvoorbehoud niet terug op haar vernieuwingen. Integendeel, de wetgever zet met deze wijzigingen de deur op een kier voor de verdere functionele integratie van het eigendomsvoorbehoud.

23.Initieel had de wetgever het standpunt ingenomen dat wat betreft de tegenstelbaarheid van het eigendomsvoorbehoud, België niet als eerste en enige Europese lidstaat een publiciteitsregeling zou invoeren [92]. Een registratieverplichting van het eigendomsvoorbehoud zou, gelet op de verwevenheid van de economieën tussen de verschillende buurlanden, de internationale handel kunnen belemmeren in plaats van stimuleren [93]. Een geschrift blijft om die reden voldoende om het eigendomsvoorbehoud tegenstelbaar te maken ten aanzien van derden (art. 69 pandwet). De wetgever schuwde de verdere functionele integratie van het eigendomsvoorbehoud, waarbij de tegenstelbaarheid van het eigendomsvoorbehoud en de (super)prioriteit afhankelijk zou worden gemaakt van de tijdige registratie en andere verplichtingen gepaard gaand met een pandrecht [94].

24.Niettemin is de registratie van het eigendomsvoorbehoud wel noodzakelijk in het kader van de mogelijke onroerendmaking door incorporatie van het verkochte goed. Artikel 71 pandwet bepaalt het volgende: “Zijn de verkochte goederen onroerend door incorporatie geworden, dan blijft het eigendomsvoorbehoud behouden op voorwaarde van registratie in het pandregister.”

Dergelijke registratieverplichting is opmerkelijk, wanneer men de positie van de eigenaar-verkoper vergelijkt met die van de niet-betaalde verkoper van uitrustingsmaterieel (art. 20, 5° Hyp.W.) [95]. Sinds 2013 [96] dient dergelijke niet-betaalde verkoper immers geen registratieverplichting meer te vervullen (neerlegging van de factuur op de griffie) om uitrustingsmaterieel te beschermen tegen onroerendmaking, terwijl de registratie volgens de pandwet wel verplicht is als de verkoper een eigendomsvoorbehoud wenst in te roepen voor dergelijk uitrustingsmaterieel.

De registratieverplichting kan echter worden begrepen vanuit de verdere functionele integratie van het eigendomsvoorbehoud in de pandwet. De functionele gelijkschakeling tussen het eigendomsvoorbehoud en pandrecht betekent dat beide figuren aan dezelfde verplichtingen worden onderworpen [97]. Een stap in die richting is om de verkoper met eigendomsvoorbehoud eveneens te verplichten om zijn voorbehoud te registreren indien hij onroerendmaking wenst tegen te gaan [98].

25.Een registratieverplichting om onroerendmaking tegen te gaan, veronderstelt natuurlijk dat de verkoper eenvoudig tot registratie kan overgaan. Dit was echter niet voorzien in de pandwet, waar de regels van het pandregister nergens melding maken van de registratie van het eigendomsvoorbehoud. De wetgever brengt hier nu verandering in. De regels van het pandregister worden in de reparatiewet zodanig aangepast dat het eigendomsvoorbehoud kan worden geregistreerd en geconsulteerd [99].

Om te beginnen, wijzigt de reparatiewet artikel 29 pandwet waardoor de facultatieve registratie van het eigendomsvoorbehoud in het pandregister uitdrukkelijk wordt opgenomen [100]. Alle andere artikelen met betrekking tot het pandregister worden aangepast om deze eveneens van toepassing te maken op de registratie van het eigendomsvoorbehoud [101]. Vervolgens wijzigt de reparatiewet artikel 30 pandwet, dat de te vermelden gegevens uitbreidt naar diegene die noodzakelijk zijn voor de registratie van een eigendomsvoorbehoud [102]. Ten slotte wordt artikel 31 pandwet gewijzigd, waarbij de reparatiewet de consulteerbare gegevens van het geregistreerde eigendomsvoorbehoud verder specifieert [103]. Volledigheidshalve merken we op dat de wijziging aan de pandwet wat betreft het eigendomsvoorbehoud wordt aangegrepen om de artikelen 30 en 31 pandwet verder te verduidelijken aangaande de te vermelden en te raadplegen gegevens van het pandrecht [104].

26.De facultatieve registratie van het eigendomsvoorbehoud is met deze bepalingen uitdrukkelijk opgenomen in de pandwet. De wetgever is zich hier ook van bewust en stelt dat “deze betere wettelijke omkadering maakt het gemakkelijker om in de toekomst ook het eigendomsvoorbehoud en eventueel leasingovereenkomsten aan een systeem van registratieplicht te onderwerpen” [105].

Dit maakt duidelijk dat de wetgever zijn droom van een functioneel eengemaakt zekerheidsrecht op basis van registratie voor zowel het pandrecht als eigendomsvoorbehoud niet heeft opgegeven en op lange termijn nog steeds nastreeft. De stap achteruit bij het registerpand op schuldvorderingen [106] toont echter aan dat de weerstand tegen functionele eenmaking groot is. De effectieve verwezenlijking van een functioneel eengemaakt zekerheidsrecht op alle soorten roerende goederen kan dus nog even op zich laten wachten.

VI.

Pandregister

27.Een registerpand veronderstelt de creatie van een elektronisch en nationaal pandregister [107]. De oprichting van het pandregister liet echter op zich wachten, wat leidde tot het herhaaldelijk uitstel van de inwerkingtreding van de pandwet [108]. Deze lange periode van inwerkingtreding bood wel de kans om het pandregister kritisch te evalueren en wijzigingen aan te brengen.

A.

Onjuiste gegevens

28.De eerste wijziging aan het pandregister betreft de mogelijkheid van de pandgever om bij de registratie van onjuiste gegevens en in geval van onenigheid met de pandhouder zich te richten tot de dienst Hypotheken met een verzoek om de juistheid van de gegevens te controleren (art. 33, tweede lid pandwet). De dienst Hypotheken zou in de pandwet geen passieve rol hebben in het registratieproces, maar de bevoegdheid krijgen om onjuiste gegevens te verbeteren of te verwijderen in het kader van artikel 12 wet bescherming van de persoonlijke levenssfeer [109] (hierna, privacywet) [110].

29.De reparatiewet komt hierop terug en ontneemt de beheerder van het pandregister, na de reparatiewet de algemene administratie [111], enige actieve rol in het registratieproces [112]. Volgens de memorie van toelichting bij de reparatiewet is een essentieel aspect van een modern pandregister dat het kan functioneren zonder de actieve tussenkomst van de houder van het register. In geval van een foutieve registratie is de rechter de enige die voldoende bevoegdheid heeft om via een doelmatige en tegensprekelijke procedure een beslissing te nemen over de correctheid van de geregistreerde gegevens. Bovendien kan hierdoor enige aansprakelijkheid van de algemene administratie worden vermeden indien deze een foute beslissing zou nemen [113].

De Raad van State is kritisch voor deze oplossing. In zijn advies merkt de Raad op dat het nieuwe artikel 33 pandwet zonder “aanvaardbare rechtvaardiging afwijkt van artikel 12 van de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, dat het recht erkent van iedere betrokkene om van de verantwoordelijke voor de verwerking te eisen dat hij de onjuiste gegevens verbetert” [114]. Deze visie bevestigt het oordeel van de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer (hierna, Privacycommissie) [115].

Het is niet zeker of de argumenten van de wetgever voor deze wijziging sterk genoeg zijn om de kritiek van de Raad van State en Privacycommissie te weerleggen. Daarenboven verliest de argumentatie van de wetgever aan overtuigingskracht door het feit dat het centraal bestand van beslagberichten wel een recht van verbetering op basis van artikel 12 privacywet kent (art. 1391, § 6 Ger.W.). Waarom is dergelijke verbetering mogelijk in het centraal bestand van beslagberichten en niet in het pandregister? De toekomst zal uitwijzen of de ommekeer naar een compleet passief beheer in het pandregister zal standhouden.

B.

Toegang tot het pandregister

30.Het pandregister heeft als doel “derden op objectieve wijze te informeren over het bestaan van een pandrecht en toe te laten rangconflicten zonder discussie op te lossen” [116]. Op basis van deze doelstelling werden de verschillende categorieën van personen met toegang tot het pandregister bepaald [117].

De wetgever oordeelde aanvankelijk dat twee categorieën van personen toegang moesten krijgen: (1) de personen die persoonlijk betrokken zijn bij het pand, en (2) de personen die een professioneel belang hebben dat rechtstreeks verband houdt met het bestaan van het pand [118]. Deze categorieën werden geformuleerd in artikel 34 pandwet, dat de toegang tot het register beperkte tot: (1) de pandgever en de pandhouder en (2) de categorieën van personen of instellingen die de Koning heeft bepaald na advies van de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer [119].

Deze regel gaf aanleiding tot kritiek. Het onderscheid tussen personen met toegang en personen zonder toegang zou aanleiding kunnen geven tot discriminatie [120]. Bovendien staat de beperkte toegang tot het pandregister in contrast met de volledige openbaarheid van de buitenbezitstelling in het huidig pandrecht en het publieke karakter van het hypotheekregister [121].

31.In de reparatiewet verandert de wetgever zijn positie en gebruikt hij de onderliggende doelstelling van het pandregister om een radicale wijziging in de toegankelijkheid door te voeren [122]. De wetgever beklemtoont de adequate publiciteit als expliciete doelstelling van de pandwet. De onbeperkte toegankelijkheid van het pandregister wordt naar voren geschoven als absolute voorwaarde om dit te bereiken [123]. Bijgevolg wordt artikel 34 pandwet gewijzigd naar: “Eenieder heeft toegang tot het pandregister volgens de nadere regels die de Koning bepaalt.” [124].

De wetgever beroept zich op volgende argumenten om het pandregister onbeperkt toegankelijk te maken: (1) het pandregister is de hoeksteen van het tegenstelbaarheidsregime en dient toegankelijk te zijn voor alle derden om zijn functie te vervullen, (2) de beperking van de toegang zou kunnen leiden tot discriminatie tussen diegene met toegang en diegene zonder toegang en (3) een onbeperkt toegankelijk pandregister is noodzakelijk om de kredietwaardigheid van een schuldenaar of het bezwaard karakter van een vermogen te verifiëren [125].

De onbeperkte toegankelijkheid wordt verder verdedigd door te stellen dat de te consulteren informatie minimaal is en eventuele misbruiken kunnen worden gesanctioneerd [126]. Daarnaast zal een consultatie ook gepaard gaan met de betaling van een retributie om mogelijk misbruik tegen te gaan [127]. Dergelijke retributie zal ongetwijfeld een belangrijke rol spelen in de toegankelijkheid van het pandregister. Jammer genoeg is over de retributie zelf nog maar weinig geweten, afgezien van enkele opmerkingen tijdens de bespreking voor de Commissie voor de Justitie [128].

32.Niet onverwacht is de Privacycommissie minder opgezet met een onbeperkt toegankelijk pandregister. Zij stelt dat een beperking van de toegang de optimale werking van het register niet zou belemmeren [129]. Bepaalde leden van de Commissie voor de Justitie sloten zich aan bij deze visie en oordeelden dat een objectief gerechtvaardigd en proportioneel verschil tussen categorieën wel degelijk mogelijk is [130]. De geslaagde beperking in toegang bij het centraal bestand van beslagberichten [131], lijkt een beperking in toegang bij het pandregister zonder discriminatie eveneens mogelijk te maken.

Dergelijke niet-discriminatoire toegangsbeperking is inderdaad mogelijk, maar deze beperking zal afbreuk doen aan de doelstellingen van het pandregister: (1) het verschaffen van informatie aan derden en (2) de optimale tegenstelbaarheid van het registerpand.

Met zijn eerste doelstelling wenst de wetgever de transparantie van het pandrecht te verhogen om zo de economische doelstellingen van de wet te realiseren [132]. De wetgever sluit hiermee aan bij de populaire stroming in het zekerhedenrecht die transparantie en een adequaat publiciteitssysteem noodzakelijk acht voor meer efficiëntie in het zekerhedenrecht [133]. Een onbeperkt toegankelijk pandregister draagt hiertoe bij, omdat het derden toestaat om de risico's verbonden met een bepaalde schuldenaar of transactie in te schatten. De vele categorieën van personen die de informatie van het pandregister nuttig kunnen gebruiken voor een risicoanalyse, maken een toegangsbeperking zeer moeilijk [134]. Daarnaast biedt een onbeperkt toegankelijk pandregister ook de mogelijkheid voor derde-verkrijgers om het al dan niet bezwaard karakter van een vermogensbestanddeel te verifiëren. De registratie maakt het pandrecht tegenstelbaar ten aanzien van professionele derde-verkrijgers, waardoor het pandrecht het goed zal volgen in handen van de professionele derde-verkrijger (art. 24 pandwet) [135]. Enkel consumenten dienen geen rekening te houden met de registratie van een pandrecht (art. 25 pandwet). Gelet op de verstrekkende gevolgen van de registratie voor een professionele derde-verkrijger, is het belangrijk dat deze toegang hebben tot het register en registraties kunnen consulteren. De omvang van de mogelijke groep professionele derde-verkrijgers bemoeilijkt opnieuw een opdeling in categorieën van personen met en zonder toegang tot het register [136].

Wat betreft de goede werking van het tegenstelbaarheidsregime, spreekt het voor zich dat de toegang tot het register hierbij een rol zal spelen. Optimale tegenstelbaarheid van het registerpand veronderstelt dat eenieder kennis kan nemen van een geregistreerd pandrecht. Enkel zo zal het registerpand dezelfde publiciteit hebben als een vuistpand en worden beschouwd als een volwaardig alternatief [137]. Een onbeperkt toegankelijk pandregister is hiervoor noodzakelijk. Het probleem is dat net dit argument voor een onbeperkt toegankelijk pandregister moeilijk te verzoenen is met een andere wijziging in de reparatiewet, waarbij het pandrecht op schuldvorderingen geheel wordt onttrokken aan publiciteit door de uitsluiting van het pand op schuldvorderingen van het registerpand [138]. Aan de ene kant pleit de wetgever voor een onbeperkt toegankelijk pandregister zodat het register dezelfde publiciteit heeft als het vuistpand- en hypotheekregister [139]. Aan de andere kant keert de wetgever in dezelfde reparatiewet terug naar een stil pandrecht op schuldvorderingen [140]. Het argument van de wetgever voor een onbeperkt toegankelijk pandregister ter verbetering van het tegenstelbaarheidsregime in de pandwet zou sterker zijn geweest, indien dit doorheen de pandwet en reparatiewet ten volle zou worden nagestreefd.

Tot besluit kunnen we stellen dat, ondanks de punten van de kritiek [141], de wijziging naar een onbeperkt toegankelijk pandregister een goede zaak is en zal opwegen tegen de argumenten van de Privacycommissie. Transparantie en optimale tegenstelbaarheid zijn belangrijke doelstellingen binnen de pandwet en een onbeperkt toegankelijk pandregister kan hier in grote mate toe bijdragen.

C.

Wijzigingen aan de registratie

33.Een pandrecht kan na zijn vestiging nog verschillende wijzigingen ondergaan. Wanneer het gaat om een registerpand, is het belangrijk dat het pandregister deze wijzigingen correct weergeeft. In de pandwet werden reeds verschillende regels uitgewerkt om de wijzigingen aan het pandrecht en zijn registratie weer te geven [142]. Deze regels zijn belangrijk, opdat het pandregister zijn functie als informatieverstrekker optimaal kan vervullen, en worden verder verfijnd in de reparatiewet.

34.Een mogelijke wijziging aan het pandrecht met gevolgen voor zijn registratie is de overdracht van de gewaarborgde schuldvordering. Indien de gewaarborgde schuldvordering wordt overgedragen aan een derde, dan zal het pandrecht, dat deze schuldvordering waarborgt, ook mee worden overgedragen (art. 23 pandwet). In geval van een registerpand zal de overdrager de registratie moeten aanpassen om de nieuwe situatie correct weer te geven (art. 37 pandwet) [143].

Wat echter niet in de pandwet was voorzien, was de mogelijkheid om de identiteit van de overnemer te consulteren in het register. Hierdoor bestond de kans dat derden verouderde informatie zouden consulteren in het pandregister. Deze lacune wordt opgevuld door de reparatiewet door de toevoeging van volgende zin aan artikel 37 pandwet: “De identiteit van de overnemer wordt eveneens bij raadpleging weergegeven.” [144].

35.Vervolgens creëert het registerpand de mogelijkheid om een roerend goed meervoudig te verpanden. Hierdoor krijgen de verschillende pandhouders tevens de mogelijkheid om onderling van rang te verwisselen. De pandwet voorzag reeds in de verplichting om de registratie te wijzigen als gevolg van een rangafstand (art. 38 pandwet). Deze bepaling was echter ondermaats, aangezien ze niet aangaf op wie de verplichting rustte om de wijziging te registreren. Gelet op de kosten gepaard gaand met de wijziging van een registratie (art. 28 pandwet) [145], zal een wettelijke verplichting wellicht de enige manier zijn om één van de betrokken pandhouders ertoe te bewegen om de wijziging van een registratie op zich te nemen. De reparatiewet voegt derhalve volgende zin toe aan artikel 38 pandwet: “De registratie van de rangafstand gebeurt door diegene die zijn rang afstaat of zijn vertegenwoordiger als bedoeld in artikel 3 of hun lasthebber.” [146].

Daarnaast had de wetgever bij de rangafstand ook nagelaten om de te consulteren informatie uit te breiden met de informatie aangaande de rangafstand. Het is belangrijk dat het pandregister een correcte rangregeling (van de registerpanden) weergeeft [147]. Een rangafstand die niet wordt weergegeven in het register, zou de getrouwheid van het register negatief kunnen beïnvloeden. Derhalve voorziet de reparatiewet in volgende toevoeging aan artikel 38 pandwet: “De raadpleging van het pandregister met betrekking tot een geregistreerd pandrecht vermeldt in voorkomend geval een geregistreerde rangafstand.” [148].

36.Ten slotte kunnen gegevens van een registratie wijzigen bij de vernieuwing of verwijdering van het pandrecht. De verwijdering van de registratie kan tijdens de duurtijd van het pandrecht plaatsvinden. De vernieuwing zal logischerwijze gebeuren op het einde van de tienjarige termijn indien de pandhouder zijn registratie wenst te behouden. Zowel regels voor de vernieuwing, als de verwijdering van de registratie waren opgenomen in de pandwet. Hierbij had de wetgever vooral gedacht aan de gehele vernieuwing op het einde van de tienjarige termijn (art. 35 pandwet) of een gehele verwijdering, wanneer de volledige gewaarborgde schuld is betaald (art. 36 pandwet).

Wat echter niet was voorzien, was een gedeeltelijke vernieuwing of verwijdering van de registratie, zoals nu wordt voorzien in de reparatiewet [149]. De gedeeltelijk vernieuwing of verwijdering slaat op de wijziging van één van de elementen van de registratie, zijnde de verlaging van het maximum bedrag, de reductie van de gewaarborgde schuldvordering of de beperking van de bezwaarde goederen [150]. De wetgever is zich ervan bewust dat de gedeeltelijke vernieuwing technisch gesproken overeen komt met een gedeeltelijk verwijdering van een registratie [151]. De mogelijkheid tot een gedeeltelijke vernieuwing is echter geen onnodige herhaling van de gedeeltelijke verwijdering. De mogelijkheid om de registratie gedeeltelijk te wijzigen, ook bij de vernieuwing, is noodzakelijk om dubbele kosten voor de pandhouder te vermijden. Indien een gedeeltelijke wijziging enkel mogelijk zou zijn bij de verwijdering van de registratie, dan zou een pandhouder eerst moeten betalen om zijn registratie gedeeltelijk te verwijderen en vervolgens nogmaals moeten betalen om zijn registratie te vernieuwen [152]. Na de reparatiewet kan de pandhouder ook bij de vernieuwing zijn registratie gedeeltelijk aanpassen, zonder dat hij hiervoor tweemaal kosten moet betalen.

De gedeeltelijke verwijdering wordt mogelijk in de pandwet, maar is niet verplicht. Dit is anders dan de verplichte gehele verwijdering bij betaling van de volledige gewaarborgde schuld (art. 36, § 1 pandwet) [153]. Gelet op de mogelijke variabiliteit van zowel de gewaarborgde schuld als haar onderpand, zou het niet haalbaar zijn om de pandhouder te verplichten om elke gedeeltelijke wijziging aangaande de maximale schuldvordering of onderpand aan te geven. De mogelijkheid tot een doorlopend investeringskrediet, een alle sommen pandrecht en pandrechten op algemeenheden van goederen zouden dergelijke verplichting voor de pandhouder te zwaar maken [154]. De verplichting om tot verwijdering van de registratie over te gaan, blijft dus beperkt tot de betaling van de volledige gewaarborgde schuld [155].

Volledigheidshalve verwijzen we naar de opmerking van de Raad van State, waarin de wetgever wordt aangespoord om de regels aangaande de verwijdering van een registratie door te trekken naar de registratie van het eigendomsvoorbehoud. Dit past binnen de verdere integratie van het eigendomsvoorbehoud in de reparatiewet [156]. Aan deze opmerking wordt gehoor gegeven in een nieuwe wet, waarin de vernieuwing en verwijdering van een geregistreerd eigendomsvoorbehoud in het pandregister mogelijk wordt gemaakt [157].

VII.

Uitwinning

37.De uitwinning van de zekerheidsrechten werd in de memorie van toelichting bij de pandwet geïdentificeerd als één van de pijnpunten van het huidig pandrecht. Voornamelijk het archaïsch en tijdrovend karakter van het uitwinningsproces was dringend aan hervorming toe [158]. De pandwet wijzigde op ingrijpende wijze de uitwinningsprocedure wat betreft niet-consumenten (art. 47 et seq. pandwet). Voor consumenten bleef de huidige procedure grotendeels behouden (art. 46 pandwet) [159].

Eén van de grootste innovaties van de nieuwe uitwinningsprocedure voor niet-consumenten is dat de pandhouder, bij wanbetaling van de schuldenaar, de uitwinningsprocedure zal kunnen starten door middel van een kennisgeving aan de schuldenaar (art. 48 pandwet). De rechter kan wel tussenkomen in de uitwinningsprocedure, zowel tijdens als daarna, maar enkel op verzoek van de pandgever, pandhouder of een belanghebbende derde (art. 54 en 56 pandwet). De beperking van de rechterlijke tussenkomst beoogt de efficiëntie van het uitwinningsproces te verhogen en kosten te besparen [160].

38.De reparatiewet neemt de rechterlijke controle verder onder handen, met name de termijn waarin een a posteriori controle door de rechter kan worden verzocht. De wetgever is van oordeel dat de partijen recht hebben op een rechterlijke controle van de uitwinningsprocedure, maar dit mag niet ten koste gaan van de rechtszekerheid en het doeltreffende karakter van de uitwinningsprocedure [161].

De wetgever wil partijen verplichten snel te handelen door de termijn voor het instellen van een a posteriori controle te verkorten van één jaar naar één maand voor diegene die in kennis zijn gesteld van het einde van de uitwinning. Belanghebbenden die niet in kennis zijn gesteld van het einde van de uitwinningsprocedure, krijgen een termijn van 3 maanden vanaf het einde van de uitwinningsprocedure (art. 24 reparatiewet).

De verkorting van de termijn voor a posteriori controle past binnen de doelstelling van de wetgever om een meer efficiënt en doeltreffend pandrecht te realiseren. Bepaalde leden van de Commissie voor de Justitie bekritiseerden de verkorting. Ze stelden dat de nieuwe termijn te kort is en hierdoor het recht van verdediging wordt geschonden [162]. De kritiek is wellicht te sterk voor wat betreft de termijn van één maand die geldt ten aanzien van personen die in kennis zijn gesteld van het einde van de procedure. Net zoals bij andere rechtsmiddelen, zoals verzet en hoger beroep, is een termijn van één maand gebruikelijk voor partijen, die in kennis zijn gesteld [163]. De kritiek van de Commissie voor de Justitie lijkt terecht voor wat betreft de termijn van 3 maanden die geldt ten aanzien van personen die niet in kennis zijn gesteld van het einde van de uitwinningsprocedure. Voor deze belanghebbenden begint de termijn van 3 maanden onmiddellijk te lopen op het einde van de uitwinningsprocedure, ongeacht enige kennisgeving. Deze belanghebbenden zullen dus zeer alert moeten zijn, indien zij een tijdige vordering tot a posteriori controle wensen in te stellen.

Een alternatieve benadering ter bescherming van deze groep personen kan erin bestaan om de termijn van 3 maanden aan te houden, maar deze te laten starten op het ogenblik dat de belanghebbenden kennisnemen van het einde van de uitwinningsprocedure. Dit zou in lijn liggen met de termijn voor het instellen van derdenverzet. De termijn voor derdenverzet verjaart na verloop van 30 jaar (art. 1128 Ger.W.) en wordt enkel verkort tot 3 maanden ingeval het vonnis werd betekend aan de derde (art. 1129 Ger.W.) [164]. Deze benadering zou een betere balans tot stand kunnen brengen tussen diegene die in kennis werden gesteld en diegene die geen kennisgeving krijgen van het einde van de uitwinningsprocedure.

VIII. Rangregeling

39.Eén van de krachtlijnen van de pandwet was de formulering van een duidelijke regel op basis waarvan rangconflicten kunnen worden beslecht. De wetgever koos voor de “prior tempore”-regel, ook wel de anterioriteitsregel, waardoor een ouder pandrecht primeert op een jonger pandrecht [165]. De “leeftijd” van het pandrecht wordt bepaald op basis van het moment van tegenwerpelijkheid.

De anterioriteitsregel is geformuleerd in artikel 57 pandwet. Het eerste lid herhaalt een basisprincipe van het pandrecht, namelijk het recht om bij voorrang te worden betaald, boven alle schuldeisers, uit de opbrengst van de verpande goederen. Het tweede lid formuleert de “prior tempore”-regel door de rangorde van meerdere pandhouders te bepalen aan de hand van hun datum van registratie of bezitsverkrijging.

De anterioriteitsregel kan buiten spel worden gezet door artikel 58 pandwet, waarbij een “super-prioriteit” wordt toegekend aan het retentierecht, de verkoper met eigendomsvoorbehoud, de bevoorrechte verkoper en de onderaannemer.

40.Op de principes achter deze bepalingen valt niets aan te merken. Duidelijke regels over de rangregeling zijn noodzakelijk voor de goede werking van het pandrecht. De formulering in artikel 57 pandwet daarentegen was geen toonbeeld van helderheid. Om te beginnen, herhaalde het eerste lid het recht van voorrang van de pandhouder boven alle schuldeisers, zoals geformuleerd in artikel 1 pandwet, maar zei het niets over de “prior tempore”-regel tussen meerdere pandhouders. De anterioriteitsregel kwam slechts aan bod in het tweede lid van artikel 57 pandwet. Daarnaast gaf de verwijzing naar artikel 23 Hyp.W. in het eerste lid van artikel 57 pandwet aanleiding tot verwarring, aangezien het de pandhouder op voet van gelijkheid plaatst met de vervoerder en boven de bevoorrechte verkoper, terwijl artikel 58 pandwet net super-prioriteit verleent aan deze laatste [166].

Deze onzuiverheden worden weggewerkt in de reparatiewet door een herformulering van het eerste lid van artikel 57 pandwet. Artikel 25 van de reparatiewet vervangt het eerste lid als volgt: “Het pandrecht heeft voorrang op alle jongere rechten op de verpande goederen, onverminderd de artikelen 21 tot 26 van Titel XVIII van Boek III van dit wetboek” [167].

Het nieuwe artikel 57, eerste lid pandwet beperkt zich tot een duidelijkere formulering van de anterioriteitsregel en verwijst niet langer naar artikel 23 Hyp.W. De pandhouder zal wel nog, ongeacht het tijdstip van tegenstelbaarheid, rekening moeten houden met andere bevoorrechte schuldeisers, dus de verwijzing naar de rangregeling van artikelen 21 tot 26 Hyp.W. blijft behouden.

IX.

Fiduciaire overdracht tot zekerheid

41.De fiduciaire overdracht van schuldvorderingen is al langer een heikel punt in het zekerhedenrecht [168]. Meerdere tussenkomsten van het Hof van Cassatie leidden tot meer stabiliteit [169], maar een wettelijke tussenkomst was aangewezen.

De pandwet integreert de bestaande cassatierechtspraak door de overdracht tot zekerheid een wettelijke basis te geven in artikel 62 pandwet: “Een overdracht van een schuldvordering tot zekerheid verleent aan de overnemer enkel een pandrecht op de overgedragen schuldvordering.” Met deze bepaling wenst de wetgever de overdracht tot zekerheid (1) tegenstelbaar te maken in elk geval van samenloop in hoofde van de cedent en (2) de overdracht tot zekerheid en het pandrecht functioneel gelijk te schakelen [170]. De wetgever tracht hiermee de discussies omtrent de fiduciaire overdracht te beslechten. Helaas komen ook onmiddellijk nieuwe problemen naar boven. Feltkamp maakte hierover een omvattende analyse waarbij ze vragen stelt bij o.a.: de exacte regels van de pandwet waaraan de fiduciaire overdracht bij de omzetting naar een pandrecht zal moeten voldoen [171] en de tegenwerpelijkheid van de fiduciaire overdracht tussen partijen, ten aanzien van derden en in de situatie van samenloop [172]. Hoewel de beknoptheid van de wetgever in artikel 62 pandwet kan worden geprezen, is het weinig waarschijnlijk dat met deze bepaling alle discussies omtrent de fiduciaire overdracht en haar nieuwe kwalificatie als pandrecht zullen worden beslecht.

42.Niet onverwacht voorziet de reparatiewet in een aanpassing van artikel 62 pandwet. De wijziging is echter beperkt en betreft een vraag aangaande een bewijskwestie: moet de fiduciaire overdracht bij de conversie naar een pandrecht voldoen aan de bewijsvoorwaarden van de pandovereenkomst [173]?

Artikel 62 pandwet wordt aangepast, zodat de overdracht tot zekerheid zal worden beschouwd als een pandrecht ongeacht of de onderliggende overeenkomst voldoet aan de voorwaarden van artikel 61 pandwet [174]. De voorwaarden van artikel 61 pandwet zullen wel moeten worden vervuld in het geval de overdrager een consument is [175]. Wat betreft de overige vragen omtrent de fiduciaire overdracht en de conversie van de fiduciaire overdracht naar een pandrecht, geeft de wetgever geen bijkomende uitleg of verduidelijking in de reparatiewet [176].

X.

Wet financiële zekerheden

43.Het is de wetgever niet ontgaan dat de pandwet ook een invloed zal hebben op andere wetten, waaronder de WFZ. De WFZ is gebaseerd op een Europese richtlijn van 2002 [177] en vanwege dit Europese keurslijf had de wetgever reeds bij de pandwet de intentie om de WFZ onverlet te laten. Deze verhouding tussen de pandwet en WFZ was tot op heden niet wettelijk vastgelegd [178].

De reparatiewet legt nu dit voornemen vast in artikel 7 WFZ. De reparatiewet sluit enerzijds de toepassing van de pandwet uit voor het pand op financiële instrumenten, contanten en bankvorderingen [179]. Anderzijds maakt het onmiddellijk een uitzondering op bovenvermelde uitsluiting in de nieuwe § 2 van artikel 7 WFZ door verschillende artikelen van de pandwet van toepassing te maken op het pand op financiële instrumenten, contanten en bankvorderingen [180]. Dit maakt dat men bij pandrechten onder de WFZ, ook met enkel algemene bepalingen van de pandwet rekening zal moeten houden [181]. Daarnaast zal ook de anterioriteitsregel van toepassing zijn op de WFZ [182] samen met enkele bepalingen voor het pand op schuldvorderingen onder Afdeling 7 van de pandwet [183].

44.Vervolgens wordt de inbezitstelling van op rekening geboekte financiële instrumenten aangepast (art. 4, § 1, derde lid WFZ). De inbezitstelling vindt nog steeds plaats door de creditering van deze instrumenten op een speciale rekening. Hier voegt de wetgever nu aan toe dat de inbezitstelling van de financiële instrumenten door bezit of controle van de pandhouder niet wordt aangetast door de beschikkingsrechten van de zekerheidsverschaffer over de verpande goederen [184].

Ten slotte kent de WFZ ook enkele meer huishoudelijke wijzigingen, waarbij de WFZ wordt afgesteld op de pandwet. Onder deze noemer wordt bijvoorbeeld de bepaling aangaande vertegenwoordiging in de WFZ aangepast aan de formulering in de pandwet [185].

XI.

Overgangsregeling en inwerkingtreding

45.Het ruime toepassingsgebied van de pandwet impliceert dat andere pandrechten en zekerheden worden afgeschaft. We denken hierbij o.a. aan het pand op de handelszaak, het landbouwvoorrecht en het warrantstelsel [186]. Er werd voorzien in een overgangsregeling, zodat huidige houders van een pand op de handelszaak, landbouwvoorrecht of warrant binnen een termijn van één jaar hun recht konden omzetten in een registerpand [187].

De reparatiewet verfijnt deze overgangsregeling. Hierbij worden voornamelijk technische aspecten aangaande registraties binnen deze overgangsregeling toegevoegd, zoals de verplichte vermelding van de datum en referte van de oorspronkelijke registratie [188]. De reparatiewet houdt ook rekening met de vernieuwing onder de pandwet dat een pandrecht op onlichamelijke goederen enkel door registratie tegenstelbaar kan worden gemaakt. Om te vermijden dat reeds bestaande vuistpanden op onlichamelijke goederen plots ongeldig worden, zullen deze pandhouders hun rechten behouden na de inwerkingtreding van de pandwet [189].

46.Ten slotte geeft de wetgever zichzelf nog één jaar om de pandwet in werking te laten treden en is de uiterste datum van inwerkingtreding vastgesteld op 1 januari 2018 [190]. Het valt niet uit te sluiten dat de reparatiewet een nieuwe stimulans geeft aan de invoering van de pandwet. Een versnelde inwerkingtreding voor 1 januari 2018 wordt daarom mogelijk geacht.

XII.

Conclusie

47.In 2013 werd de pandwet gepresenteerd als een volwaardige wet, klaar om het zekerhedenrecht de 21ste eeuw binnen te loodsen. In 2016 werd de pandwet opgevolgd door de reparatiewet, die tracht de pandwet te verfijnen en op punt te stellen om zo (1) beter de doelstelling van de pandwet te kunnen realiseren, en (2) enkele belemmerende aspecten voor de praktijk weg te werken [191]. Wat de reparatiewet uniek maakt, is haar creatie nog voor de pandwet de kans heeft gekregen in werking te treden en de interactie met de praktijk aan te gaan. Dit bemoeilijkt de beoordeling van de reparatiewet, aangezien zowel de problemen die de reparatiewet tracht op te lossen als haar mogelijke resultaten allemaal het voorwerp zijn van hetzelfde gedachte-experiment.

48.Ondanks het hypothetisch kader waarin de reparatiewet tot stand is gekomen, kunnen sommige wijzigingen worden toegejuicht. We denken hierbij aan de wijzigingen die de bewoordingen van de pandwet trachten te verfijnen, waaronder deze met betrekking tot: onroerendmaking [192], herverpanding [193], de wijzigingen aan registraties [194] en de rangregeling [195]. Andere wijzigingen lijken dan weer eerder voorbarig en kunnen zelfs aanleiding geven tot nieuwe problemen, zoals de wijzigingen met betrekking tot het nieuwe regime voor de verbetering van onjuiste gegevens in het pandregister [196] en de fiduciaire overdracht [197].

De reparatiewet beoogt tevens een betere realisatie van de doelstellingen van de pandwet. Hier springen vooral in het oog: de verdere uitwerking van de registratie van het eigendomsvoorbehoud [198], de onbeperkte toegang tot het pandregister [199] en de uitwinning [200]. Met deze wijzigingen maakt de wetgever duidelijk dat hij nog steeds streeft naar meer functionele integratie, publiciteit en efficiëntie in het zekerhedenrecht. Jammer genoeg worden deze beleidskeuzes niet overal doorgetrokken. De kwalificatie van het pandrecht als voorrecht [201] en de uitsluiting van het pandrecht op schuldvorderingen van het registerpand [202] zijn voorbeelden van een terugkeer naar het oud pandrecht. Het is niet ondenkbaar dat de invloed vanuit de praktijk voor deze wijzigingen doorslaggevend was.

49.“If you don't know it's broke, should you fix it?” Volgens de wetgever is het antwoord op deze vraag volmondig ja. Met de reparatiewet tracht de wetgever de pandwet te repareren nog voor één pandrecht is gevestigd. Of de reparatiewet in haar opzet slaagt, zullen we maar na de inwerkingtreding van de pandwet te weten komen. We kunnen enkel hopen dat met dit eerste onderhoud, latere reparaties worden vermeden. We stellen wel met plezier vast dat het momentum voor vernieuwing in het zekerhedenrecht niet is verdwenen en dat de laatste rechte lijn naar de inwerkingtreding van de pandwet is ingezet.