1.Feiten - Op 4 mei 2000 verleende een bank een krediet aan een onderneming. Twee personen stelden zich ten belope van een maximumplafond hoofdelijk en ondeelbaar borg voor de terugbetaling van alle bedragen die de onderneming aan de bank verschuldigd zou zijn. Op 31 augustus 2000 werd de onderneming failliet verklaard. Op 26 september 2000 deed de bank aangifte van haar schuldvordering. De bank stelde de borgen in gebreke met een aangetekende brief van 23 januari 2001. Op 4 maart 2009 schreef de bank de borgen opnieuw aan met de boodschap dat zij niets uit het faillissement had kunnen recupereren en daarom de borgen wilde aanspreken. Het faillissement werd uiteindelijk op 19 oktober 2009 afgesloten. Het verzoek van de borgen tot bevrijding als kosteloze borgsteller werd door de rechtbank van koophandel te Doornik en het hof van beroep te Bergen afgewezen.

2.Procedure en uitspraak - Op 26 juli 2011 dagvaardde de bank de borgen tot betaling van een bepaald bedrag, vermeerderd met conventionele interesten. De rechtbank van eerste aanleg te Kortrijk oordeelde bij vonnis van 9 april 2013 de vordering van de bank ontvankelijk, maar ongegrond. De bank gaat tegen dat vonnis in beroep. De bank vordert de hoofdelijke en ondeelbare veroordeling van de borgen. De borgen verweren zich met het argument dat de schuldvordering van de bank verjaard is. Het hof van beroep te Gent volgt de stellingname van de borgen en oordeelt dat het hoger beroep ongegrond is, aangezien de schuldvordering van de bank ten aanzien van de borgen verjaard is. Volgens het hof werd de verjaring van de schuldvorderingen van de bank tegenover de onderneming en de borgen gestuit door de aangifte van diens schuldvordering. Ten aanzien van de borgen begon dus een nieuwe verjaringstermijn te lopen op de dag na de aangifte van de haar schuldvordering, zijnde 27 september 2000. In tegenstelling tot de verjaring van de hoofdvordering, was de verjaring van de schuldvorderingen tegen de borgen niet geschorst tijdens de faillissementsprocedure. Bijgevolg waren de schuldvorderingen van de bank tegenover de borgen op 26 september 2010 reeds verjaard. Op het ogenblik van de dagvaarding op 26 juli 2011 was de verjaring dus reeds ingetreden.

3.Inleiding en plan - Het bovenstaande arrest vormt de perfecte aanleiding om enkele aspecten van het accessoire karakter van de borgtocht te bespreken. Het arrest toont op treffende wijze aan dat de schuldvordering van de schuldeiser ten aanzien van de borg weliswaar accessoir is aan de gewaarborgde schuldvordering, maar niettemin op zelfstandige wijze kan uitdoven. We vangen aan met een korte schets van accessoriteit (II.). Daarna bespreken we de verjaring van de verbintenis van de borg (III.) en de opeisbaarheid en verjaring van die verbintenis (IV.). We sluiten af met een bespreking van het arrest (V.) en een conclusie (VI.). Waar relevant, wordt de situatie kort vergeleken met het Franse en het Duitse recht.

4.Borgtocht - De borgtocht is een accessoir persoonlijk zekerheidsrecht [2]. Krachtens artikel 2011 BW verplicht een borg zich jegens de schuldeiser een verbintenis te voldoen, indien de schuldenaar niet zelf daaraan voldoet. Artikel 2012 BW voegt daaraan toe dat de borgtocht slechts voor een geldige verbintenis kan bestaan. De borgtocht kan verder niet worden aangegaan voor meer dan hetgeen de schuldenaar verschuldigd is, noch onder meer bezwarende voorwaarden (art. 2013, eerste lid BW). De borg kan zich tegen de schuldeiser beroepen op alle excepties die aan de hoofdschuldenaar toekomen en die tot de schuld zelf behoren, maar niet op de persoonlijke excepties van de hoofdschuldenaar (art. 2036 BW). De cessie van schuldvordering omvat ook haar toebehoren, zoals de borgtocht (art. 1692 BW).

5.Dynamische betrokkenheid - Het begrip “accessoriteit” verwijst naar een verhouding die bestaat tussen rechten. In het geval van een accessoir zekerheidsrecht, betreft het dus de verhouding tussen de gewaarborgde schuldvordering en het zekerheidsrecht. Het is daarom niet helemaal precies om de borgtocht een accessoire overeenkomst te noemen [3]. Het is immers niet zozeer de borgtochtovereenkomst die accessoir is ten opzichte van de gewaarborgde schuldvordering. Het is veel meer de schuldvordering op de borg die accessoir is ten opzichte van de gewaarborgde schuldvordering [4]. Volgens de rechtsleer is er sprake van accessoriteit wanneer een welbepaald goed een ander goed volgt [5]. Die zienswijze verdient uitdieping. Meer bepaald is accessoriteit een bijzondere vorm van eenzijdige afhankelijkheid tussen twee rechten. Het accessoire karakter vloeit onmiddellijk uit de wettelijke structuur van het zekerheidsrecht en hoeft dus niet conventioneel geregeld te worden [6]. Accessoire zekerheidsrechten zijn met andere woorden rechten met een immanent zekerheidsdoel [7]. Verder werkt die eenzijdige afhankelijkheid automatisch in, i.e. zonder dat bijkomende handelingen vereist zijn. Vermindert de hoogte van de gewaarborgde schuldvordering, dan vermindert de gehoudenheid van de borg evenzeer. Men kan daarom terecht van een dynamische betrokkenheid spreken [8]. Het accessoir zekerheidsrecht volgt de gewaarborgde schuldvordering als haar schaduw [9].

6.Accessoriteit - Het is belangrijk om duidelijk te maken dat een accessoir zekerheidsrecht steeds onderscheiden kan (en moet) worden van de schuldvordering die het waarborgt. Ondanks de accessoire band tussen de twee rechten, valt het accessoir zekerheidsrecht nooit met de gewaarborgde schuldvordering samen. Goubeaux schrijft terecht dat accessoriteit zich bevindt tussen volkomen onafhankelijkheid (of autonomie) en volledige vereenzelviging. Het accessoir zekerheidsrecht is weliswaar verbonden met de gewaarborgde schuldvordering, maar blijft steeds individualiseerbaar [10]. Ondanks het accessoire karakter bewaart een accessoir zekerheidsrecht dus steeds nog een vorm van zelfstandigheid [11]. In casu komt dat zelfstandig karakter zeer goed tot uiting in de zelfstandige uitdoving van de schuldvordering op de borg.

7.Uitdoving: accessoir en zelfstandig - De verbintenissen van de borg kunnen op twee gronden uitdoven: op accessoire wijze en op zelfstandige wijze [12]. Omwille van het accessoire karakter leidt het uitdoven van de gewaarborgde schuldvordering in principe tot het uitdoven van de verbintenis van de borg. Doordat de verbintenis van de borg niet met de hoofdverbintenis samenvalt, kan die ook op zelfstandige wijze uitdoven. Naast de bijzondere vormen van tenietgaan, bepaalt artikel 2034 BW dat de verbintenis van de borg uitdooft door dezelfde oorzaken als andere verbintenissen [13]. Uit dat artikel blijkt dus reeds dat de verbintenis van de borg op zelfstandige wijze kan uitdoven, ongeacht het lot van de gewaarborgde verbintenis [14].

8.Zelfstandige verjaring: une prescription peut en cacher une autre - Artikel 2034 BW verwijst impliciet naar artikel 1234 BW. In dat artikel worden de uitdovingsgronden van verbintenissen opgesomd. Krachtens artikel 1234 in fine BW dooft een verbintenis uit door verjaring. In principe kan de verbintenis van de borg dus ook op zelfstandige wijze verjaren, i.e. los van de verjaring van de gewaarborgde schuldvordering [15]. Aangezien het gaat om een zelfstandige verbintenis, moet de verjaring van de verbintenis van de borg op zelfstandige wijze worden beoordeeld. Dat betekent dat de verbintenis van de borg in theorie zelfs vóór of ná de hoofdverbintenis kan verjaren. In tegenstelling tot in de buitenlandse rechtsleer, schenkt de Belgische rechtsleer weinig aandacht aan die mogelijkheid [16]. Een verklaring voor die blinde vlek kan erin bestaan dat de verbintenis van de borg in de praktijk doorgaans samen met de hoofdverbintenis verjaart [17]. Meestal start de verjaring van beide schuldvorderingen op hetzelfde moment [18] en geldt dezelfde tienjarige verjaringstermijn (art. 2262bis, § 1, eerste lid, BW). Bovendien zorgt artikel 2250 BW ervoor dat de stuiting van de verjaring van de gewaarborgde schuldvordering ook de stuiting van de verjaring van de schuldvordering op de borg met zich meebrengt [19]. Dat artikel ziet niet op de schorsing van de verjaringstermijn.

9.Verjaring van de verbintenis van de borg vóór of ná de gewaarborgde verbintenis - Aangezien de verjaring van de gewaarborgde schuldvordering en de schuldvordering op de borg zelfstandig intreden, is het denkbaar dat de ene schuldvordering vóór de andere zou verjaren. In de rechtsleer wordt soms opgemerkt dat het inderdaad mogelijk is dat hoofdverbintenis reeds vóór de verbintenis van de borg verjaart [20]. Dat kan gebeuren wanneer alleen de verjaring van de verbintenis van de borg gestuit wordt. Die stuiting leidt immers niet tot de stuiting van de verjaring van de hoofdverbintenis [21]. Accessoriteit werkt namelijk slechts in één richting. In de praktijk heeft dat onderscheid evenwel weinig praktische betekenis, aangezien de borg zich dan op de verjaring van de hoofdverbintenis kan beroepen (art. 2036 BW) [22].

Bepaalde (voornamelijk oudere) auteurs hebben moeilijkheden met de omgekeerde mogelijkheid, namelijk dat de verbintenis van de borg zou kunnen verjaren vóór de hoofdverbintenis. Zo schrijft Huc dat “la prescription isolée de l'obligation résultant du cautionnement est incompatible avec l'idée même qui sert de base au cautionnement” [23]. In diens navolging verdedigt De Page in het algemeen dat de borg gehouden blijft, zolang de gewaarborgde schuldvordering niet is uitgedoofd [24]. Daarmee lijkt hij te insinueren dat de borg zich niet op de verjaring van zijn verbintenis kan beroepen, wanneer de hoofdverbintenis nog bestaat [25]. In Frankrijk argumenteren Ripert en Boulanger eveneens dat de verbintenis van de borg niet zelfstandig kan verjaren, i.e. zonder dat ook de hoofdverbintenis verjaart [26].

Die opvatting kan niet gevolgd worden. Wanneer men aanvaardt dat de schuldvordering op de borg een zelfstandige schuldvordering is die op zelfstandige wijze kan uitdoven, staat niets eraan in de weg dat de schuldvordering op de borg reeds vóór de gewaarborgde schuldvordering zou verjaren. Artikel 2250 BW, dat betrekking heeft op de ingebrekestelling van de hoofdschuldenaar, verzet zich daar niet tegen. De doelstelling van dat artikel is namelijk slechts te verhinderen dat de verbintenis van de borg zou verjaren, terwijl de hoofdverbintenis door een stuiting van de verjaring nog opeisbaar is [27]. Het artikel sluit niet in het algemeen de mogelijkheid uit dat de verbintenis van de borg vóór de hoofdverbintenis zou verjaren. Zo wijst M.E. Storme erop dat de verbintenis van de borg vóór de hoofdverbintenis zou kunnen verjaren, wanneer de verjaringstermijn van de verbintenis van de borg korter is [28]. In het Franse recht was dat tot de hervorming van het verjaringsrecht in 2008 het geval, wanneer een commerciële borgtocht een civiele verbintenis waarborgde [29]. Een kortere verjaringstermijn kan ook het gevolg zijn van een conventionele afspraak tussen de borg en de schuldeiser [30]. Verder kan de verbintenis van de borg voordien verjaren, wanneer enkel de verjaring van de hoofdverbintenis geschorst is [31], zoals uit het geannoteerde arrest blijkt.

10.Duitsland: getrenntes Schicksal - In Duitsland heeft het Bundesgerichtshof reeds verschillende malen uitdrukkelijk geoordeeld dat de schuldvordering op de borg op zelfstandige wijze kan verjaren en desgevallend zelfs voordat de gewaarborgde schuldvordering zelf is verjaard. Dat is een gevolg van het verschillende lot dat beide schuldvorderingen volgen [32]. In de rechtsleer wordt benadrukt dat de gewaarborgde schuldvordering en de schuldvordering op de borg twee onderscheiden schuldvorderingen zijn, die zelfstandig van elkaar kunnen verjaren [33]. Een eventuele stuiting of schorsing van de verjaringstermijn moet per schuldvordering afzonderlijk worden beoordeeld en op beide schuldvorderingen kunnen verschillende verjaringstermijnen van toepassing zijn. Het is dus mogelijk dat de schuldvordering op de borg reeds vóór de hoofdschuldvordering verjaart [34]. Die mogelijkheid is met name sinds de hervorming van het verbintenissenrecht en het verjaringsrecht in 2001 op de voorgrond gekomen. Sinds die hervorming bedraagt de gemeenrechtelijke verjaringstermijn, die ook voor de verbintenis van de borg geldt, 3 jaar (§ 195 BGB). Daarnaast bestaan er bijzondere verjaringstermijnen van onder meer 5, 10 en 30 jaar. Voordien bedroeg de gemeenrechtelijke verjaringstermijn 30 jaar, waardoor de bijzondere verjaringstermijnen steeds korter waren. De verjaringstermijn van de schuldvordering op de borg was dus steeds langer dan de bijzondere verjaringstermijn. Bijgevolg was het quasi uitgesloten dat de schuldvordering op de borg vóór de hoofdschuldvordering zou verjaren. Sinds de hervorming zijn de meeste bijzondere verjaringstermijnen langer dan de gemeenrechtelijke en kan het dus vaker voorkomen dat de schuldvordering op de borg reeds vóór de gewaarborgde schuldvordering verjaart [35]. Bijgevolg is voor de schuldeiser verhoogde waakzaamheid geboden [36].

11.Opeisbaarheid - De verbintenis van de borg wordt opeisbaar, zodra de gewaarborgde verbintenis opeisbaar geworden is en de hoofdschuldenaar zijn verbintenis niet nakomt (art. 2011 BW) [37]. Krachtens artikel 22 Faill.W. heeft het vonnis van faillietverklaring tot gevolg dat de niet vervallen schulden opeisbaar worden ten aanzien van de gefailleerde. De meerderheidstrekking in de rechtsleer verdedigt dat het verval van termijn in principe niet geldt ten nadele van de borg [38]. Dat is anders wanneer de partijen hebben bedongen dat de borg in dat geval het voordeel van de termijn verliest of het verval intrad als een vooraf voorziene modaliteit van de gewaarborgde schuldvordering [39]. Recent heeft Swinnen verdedigd dat wanneer de vervroegde opeisbaarheid van de gewaarborgde schuldvordering een oorzaak heeft die verband houdt met de insolvabiliteit van de schuldenaar, de borg het voordeel van de termijn verliest. Die auteur baseert zich op de centrale gedachte dat accessoire zekerheidsrechten in de eerste plaats zekerheidsrechten zijn en dus bestaan om hun titularis te beschermen tegen de gevolgen van de insolvabiliteit van de hoofdschuldenaar [40]. Aangezien de schuldvordering op de borg vaak samen opeisbaar wordt met de gewaarborgde schuldvordering, start de verjaringstermijn van beide schuldvorderingen vaak op hetzelfde moment [41].

12.Gevolgen van aangifte van schuldvordering - De aangifte van een schuldvordering heeft dezelfde rechtsgevolgen als het instellen van een vordering in rechte [42]. De aangifte heeft evenwel onderscheiden gevolgen voor wat betreft de stuiting en de schorsing van de verjaringstermijn van de hoofdverbintenis en de verbintenis van de borg.

De aangifte van schuldvordering in het faillissement van de schuldenaar stuit de verjaring zowel ten aanzien van de faillissementsboedel als tegen de gefailleerde schuldenaar (cf. art. 2244 BW) [43]. Krachtens artikel 2250 BW stuit die aangifte ook de verjaring van de verbintenis van de borg [44]. Die uitzondering op het principe van de relativiteit van de stuitingshandeling is ingegeven door het accessoire karakter van de borgtocht [45]. Zoals gezien strekt artikel 2250 BW ertoe te verhinderen dat de verbintenis van de borg zou verjaren, terwijl de hoofdverbintenis door een stuiting van de verjaring nog opeisbaar is [46]. Wat de stuiting van de verjaringstermijn betreft, is er dus geen verschil tussen de hoofdverbintenis en de verbintenis van de borg.

De aangifte van schuldvordering schorst de verjaring van die schuldvordering ten aanzien van de gefailleerde. Dat volgt volgens het Hof van Cassatie uit het samenlezen van artikel 2251 BW en artikel 24 Faill.W. Volgens artikel 2251 BW loopt de verjaring niet tegen hen voor wie de wet een uitzondering maakt. Die regel strekt er volgens het Hof van Cassatie toe te verhinderen dat de verjaring zou intreden terwijl een wettelijke regeling de schuldeiser verhindert de betaling te verkrijgen van zijn schuldvordering [47]. Krachtens artikel 24 Faill.W. kan de algemeen bevoorrechte of gewone schuldeiser tot aan de sluiting van het faillissement geen betaling verkrijgen van de gefailleerde zelf, maar heeft die enkel aanspraken in de boedel. Uit die twee artikelen volgt volgens het Hof van Cassatie dat de verjaring van de aangegeven schuldvordering geschorst is tot de dag van de sluiting van het faillissement [48].

De situatie is evenwel anders voor de schuldvordering op de borg. De opschorting van de persoonlijke maatregelen van tenuitvoerlegging krachtens artikel 24 Faill.W. is een zuiver persoonlijke exceptie van de schuldenaar. Bijgevolg kan de borg die niet aan de schuldeiser tegenwerpen (art. 2036, tweede lid BW) [49]. De schuldeiser kan dus zelfs tijdens de faillissementsprocedure van de hoofdschuldenaar nog steeds nakoming van de borg verlangen [50]. Dat is slechts anders voor de kosteloze borg (art. 2043bis BW) tegen wie de middelen van tenuitvoerlegging vanaf de faillietverklaring eveneens zijn opgeschort (art. 24bis Faill.W.) [51]. Nu de schuldeiser in principe de borg kan aanspreken, is er geen reden om de verjaringstermijn van de verbintenis van de borg te schorsen. Artikel 2251 BW leidt er bijgevolg niet toe dat de verjaring van de verbintenis van de borg eveneens geschorst wordt. Zo oordeelde het Hof van Cassatie in 2009 met betrekking tot een hoofdelijke medeschuldenaar “dat het indienen door een schuldeiser van zijn schuldvordering in het faillissement van een hoofdelijke schuldenaar de verjaring stuit ten aanzien van alle hoofdelijke schuldenaars, maar van dan af enkel de verjaring schorst tot de sluiting van het faillissement ten aanzien van de failliet verklaarde hoofdelijke schuldenaar” [52].

De aangifte van de gewaarborgde schuldvordering leidt dus tot een stuiting en een schorsing van de verjaringstermijn ervan, maar bewerkstelligt slechts de stuiting van de verjaringstermijn van de schuldvordering op de borg. De verjaringstermijn van de schuldvordering op de borg wordt niet geschorst [53].

13.Frankrijk: gelijke behandeling borg en hoofdschuldenaar - Met betrekking tot de gevolgen van de aangifte van schuldvordering op de verjaring van de schuldvordering op de borg, wijkt het Frans recht af van het Belgisch recht. De Franse Cour de cassation oordeelt namelijk dat de aangifte van schuldvordering niet alleen de verjaring van de schuldvordering op de borg stuit, maar ook schorst tot de sluiting van de insolventieprocedure [54]. Dat is opmerkelijk, aangezien de opening van een insolventieprocedure, net als in België, de schuldeiser in beginsel niet verhindert om van de borg nakoming te verlangen [55]. Een belangrijke wettelijke uitzondering is voorzien voor natuurlijke personen die een persoonlijke zekerheid verleend hebben. Krachtens artikel L622-28 Code de commerce schort het openingsvonnis namelijk iedere vordering tegen hen op tot aan het vonnis waarin het plan wordt vastgesteld of de vereffening wordt uitgesproken [56].

14.Opeisbaarheid - In zijn arrest maakt het hof van beroep een correcte toepassing van bovenstaande principes. Het hof oordeelt dat de schuldvordering van de bank ten aanzien van de onderneming door haar faillissement op 31 augustus 2000 opeisbaar werd. Het hof lijkt er evenwel vanuit te gaan dat daardoor de schuldvordering op de borgen onmiddellijk opeisbaar werden. Op het eerste gezicht lijkt het hof daarmee af te wijken van de meerderheidsopvatting in de rechtsleer. In casu maakt dat evenwel weinig verschil, want het hof van beroep voegt er onmiddellijk aan toe dat de borgstelling uitdrukkelijk voorzag dat de schuldvordering op de borg van rechtswege opeisbaar zou zijn, zodra de gewaarborgde schuldvordering opeisbaar wordt. Bijgevolg is 31 augustus 2000 het startpunt van de tienjarige verjaringstermijn (art. 2262bis, § 1, eerste lid BW).

15.Aangifte en verjaring - De aangifte van schuldvordering in het faillissement door de bank op 26 september 2000 stuitte de verjaring, zowel ten aanzien van de faillissementsboedel als tegen de onderneming. De stuiting van de verjaring ten aanzien van de hoofschuldenaar werkt ook tegen de borg (art. 2250 BW). Krachtens artikel 2251 BW loopt de verjaring niet tegen de personen voor wie de wet een uitzondering maakt. Volgens het hof van beroep leidt die bepaling ertoe dat de verjaringstermijn van de schuldvordering van de bank tegenover de onderneming geschorst was tot aan de sluiting van het faillissement. Tot dan kan de bank immers geen betaling krijgen van de schuldvordering waarvan ze aangifte heeft gedaan. Die schorsing geldt naar het oordeel van het hof niet voor de schuldvordering van de bank op de borgen, aangezien de bank de borgen tijdens de faillissementsprocedure wel tot betaling kan aanspreken.

16.Conclusie - Het hof oordeelt dan ook terecht dat ten aanzien van de borgen er een nieuwe verjaringstermijn is beginnen te lopen op de dag na de aangifte van haar schuldvordering, zijnde 27 september 2000. Die verjaringstermijn werd nadien niet meer nuttig gestuit noch geschorst, zodat de schuldvorderingen van de bank tegenover de borgen op 26 september 2010 verjaard zijn. Op het ogenblik van de dagvaarding op 26 juli 2011 was de verjaring dus reeds ingetreden.

17.Zelfstandigheid ondanks accessoriteit - Het geanno­teerde arrest toont aan dat de schuldvordering van de borg nog steeds een zelfstandig recht is met eigen geldigheidsvereisten en uitdovingsgronden, hoewel die schuldvordering accessoir is ten opzichte van de gewaarborgde schuldvordering. Dat betekent dat de verbintenis van de borg door verjaring op twee gronden kan uitdoven. De borg is namelijk van zijn verbintenissen bevrijd, wanneer de gewaarborgde verbintenis verjaard is of wanneer zijn eigen verbintenis verjaard is. Met andere woorden, opdat de borg kan worden aangesproken, mogen beide verbintenissen nog niet verjaard zijn [57].

18.Zelfstandig uitdoven niet strijdig met accessoriteit - Het accessoire karakter van de borgtocht betekent niet dat het lot van de schuldvordering op de borg en de gewaarborgde schuldvordering steeds hetzelfde is. Accessoriteit legt een maximumgrens op waartoe de borg gehouden kan zijn. De borg kan niet tot meer gehouden zijn dan de hoofdschuldenaar, maar wel tot minder. Bijgevolg is het niet strijdig met accessoriteit dat de borg in een bepaald geval bevrijd zou zijn, terwijl de hoofdverbintenis nog bestaat. Accessoriteit is immers steeds louter eenzijdige afhankelijkheid: de accessoire verbintenis is afhankelijk van de hoofdverbintenis en kan niet zonder die verbintenis bestaan. Accessoriteit verhindert niet dat de accessoire verbintenis op zelfstandige wijze kan uitdoven, terwijl de hoofdverbintenis blijft voortbestaan.

19.Ius est vigilantibus - Het geannoteerde arrest noopt een schuldeiser tot voorzichtigheid en oplettendheid. Bij het nastreven van nakoming door de schuldenaar, mag hij de borg niet uit het oog verliezen. Voor een schuldeiser blijft gelden: Ius est vigilantibus.