1.Les faits (Cour d'appel). Des époux contractent auprès d'une banque une ouverture de crédit de 200.000 EUR utilisable sous forme (a) d'un crédit d'investissement de 160.000 EUR remboursable en 20 ans en vue d'acquérir un rez-de-chaussée commercial et (b) un crédit d'investissement de 40.000 EUR remboursable en 10 ans en vue de financer la transformation dudit local. Le contrat prévoit que chaque prélèvement doit être justifié par une copie d'une pièce probante ou d'une facture et que si le crédit n'est pas intégralement prélevé, si les sûretés ne sont pas constituées ou si le crédité renonce au crédit, une indemnité de funding loss (dont la formule est prévue dans le contrat) est due.

L'ouverture de crédit ainsi consentie est intégralement prélevée.

Elle fait par la suite l'objet d'une majoration à concurrence de 5.000 EUR utilisable sous la forme d'un crédit de caisse.

A la suite du décès de l'époux exploitant le fonds de commerce, le conjoint revend l'immeuble. A ce moment, la banque réclame le paiement de l'indemnité de funding loss contractuellement convenue.

Après l'avoir payée, le conjoint conteste le bien-fondé de la funding loss qui lui était réclamé, en invoquant un florilège d'arguments: l'indemnité n'a pas de fondement économique et son mode de calcul n'était pas admissible, son consentement est vicié, la banque a commis un manquement à son devoir d'information et enfin la banque a commis un abus.

Dans son arrêt du 9 mai 2016, la Cour va écarter l'ensemble de ces moyens.

2.Les faits (tribunal). Les faits ayant donné suite au jugement du tribunal de commerce néerlandophone du 10 décembre 2015 sont simples: un client conclut avec sa banque, le 8 avril 2008, une ouverture de crédit utilisable sous forme de crédit d'investissement (2 x 500.000 EUR). Le 2 juin 2009, cette ouverture de crédit est augmentée de 50.000 EUR utilisable sous forme de crédit à terme.

Après avoir demandé une première fois en 2012 les conditions auxquelles la banque accepterait un remboursement anticipé, le client formule la même requête en 2014. Dans les deux cas, la banque lui communique le montant dû en ce compris le funding loss.

Mécontent, le client soutient dans un courrier recommandé qu'en cas de remboursement anticipé, il n'est tenu de payer que 6 mois d'intérêts et invite en conséquence la banque à rectifier son décompte. La banque refuse et le client saisit le tribunal sans avoir au préalable remboursé les crédits.

Après avoir constaté que selon les conditions générales du crédit, les crédits à taux fixes - ce qu'étaient les crédits souscrits par le client - ne pouvaient être remboursés volontairement de manière anticipée par le crédité, le tribunal rejette, pour divers motifs, l'application de l'article 1907bis du Code civil et précise que l'indemnité ainsi réclamée n'est pas une clause pénale.

3.Remboursement anticipé interdit et 1907bis du Code civil. La décision du tribunal s'inscrit dans la ligne de l'enseignement de la doctrine majoritaire [1], bien accueilli par la jurisprudence [2], suivant laquelle l'article 1907bis du Code civil n'est pas applicable à l'indemnité négociée postérieurement à la conclusion du contrat alors que le contrat interdisait le remboursement anticipé.

On sait que par un arrêt du 24 novembre 2016, la Cour de cassation a décidé que «  Aux termes de l'article 1907bis du Code civil, lors du remboursement total ou partiel d'un prêt à intérêt, il ne peut en aucun cas être réclamé au débiteur, indépendamment du capital remboursé et des intérêts échus, une indemnité de remploi d'un montant supérieur à 6 mois d'intérêts calculés sur la somme remboursée au taux fixé par la convention. Cette limitation s'applique à toute indemnité réclamée par le prêteur en cas de remboursement anticipé total ou partiel d'un prêt à intérêt. » et que « En décidant que l'indemnité réclamée ne devait pas 'être soumise à la limitation du plafond instauré par l'article 1907bis du Code civil' au motif qu''aucun remboursement total ou partiel n'était autorisé', l'arrêt viole la disposition légale précitée. » [3].

Il est trop tôt pour dire si les juridictions de fond se rangeront à cette jurisprudence qui infirme l'enseignement majoritaire.

L'article 1907bis du Code civil ne vise en effet que les indemnités de remploi et non toute indemnité [4]. A l'époque, l'indemnité de remploi tendait à « indemniser le prêteur de la perte de revenu provoquée par le délai qui lui est nécessaire pour retrouver un placement adéquat des sommes que l'emprunteur aurait remboursées anticipativement » [5]. Or, l'indemnité réclamée par la banque dans l'hypothèse où la convention interdisait un remboursement anticipé, n'a-t-elle pas pour objet l'obtention du consentement de la banque, n'est-elle pas la contrepartie demandée par la banque à l'acceptation par elle de la modification du contrat?

Il va sans dire que si la notion d'indemnité de remploi doit être entendue dans le sens large que lui donne la Cour de cassation (« toute indemnité »), la solution découlant de l'arrêt du 24 novembre 2016 est certaine: les indemnités à payer par l'emprunteur en cas de remboursement anticipé, que celui-ci ait ou non été autorisé originairement, ne peuvent excéder 6 mois d'intérêts. La décision du tribunal de commerce néerlandophone du 10 décembre 2015 qui décide que l'article 1907bis du Code civil n'est pas applicable lorsque le remboursement anticipé était interdit dans la convention, ne peut alors être approuvée au regard de l'arrêt de la Cour de cassation.

Cette solution suppose bien entendu que le contrat les unissant à la banque soit un prêt. En effet, si le contrat est un contrat d'ouverture de crédit, l'article 1907bis du Code civil ne lui est pas applicable [6].

4.Droit de rembourser et 1907bis du Code civil. L'article 1907bis du Code civil ne consacre pas, ni expressément ni implicitement [7], un droit au remboursement pour l'emprunteur mais se contente de limiter, lors d'un remboursement anticipé, le montant de l'indemnité de remploi pouvant être exigée par le prêteur.

En règle, il ne peut être mis fin avant terme à un contrat à durée déterminée lorsque le terme est stipulé dans l'intérêt des deux parties [8]. Or, il est admis, en matière de prêt à intérêt que le terme est conçu dans l'intérêt des deux parties [9].

Cette solution, classiquement admise en doctrine et en jurisprudence [10], n'est en rien remise en cause par l'arrêt précité de la Cour de cassation.

Si le législateur avait entendu consacrer un tel droit, dérogatoire au droit commun, il n'aurait pas manqué de le faire expressément comme il l'avait fait en 1935 quelques mois plus tard dans l'arrêté royal n° 225 [11] et comme il l'a fait plus récemment en crédit hypothécaire [12], en crédit à la consommation [13] et dans la loi Laruelle [14].

La décision du tribunal s'inscrit donc dans la ligne de cet enseignement classique: il n'y a pas un droit à rembourser de manière anticipée. Ceci a pour conséquence que les parties peuvent parfaitement convenir, pour autant que de besoin, qu'un remboursement anticipé est interdit [15]. A juste titre, la décision souligne également que la loi Laruelle n'est pas d'application ratione temporis, le contrat litigieux ayant été conclu avant son entrée en vigueur.

5.Fondement économique de la funding loss [16]. A juste titre, la Cour d'appel rappelle que pour accorder un crédit, la banque doit elle-même se financer. Elle peut le faire de manière interne au travers des dépôts faits par ses clients ou de manière externe, au travers du marché interbancaire [17]. Dans tous les cas, cela génère un coût dans son chef, étant la « rémunération » qu'elle va consentir à ses clients ou à sa contrepartie notamment sur le marché interbancaire.

Dans le cadre d'une saine politique de gestion des risques, la banque va calquer la durée du financement souscrit par elle sur celui donné par elle au crédité.

Le remboursement anticipé, qui lorsqu'il est volontaire, se fait généralement en période de baisse des taux, entraîne alors une distorsion dans les durées et rompt l'équilibre mis en place entre les crédits pris et donnés: la banque reste tenue de ses engagements - aux conditions convenues - tandis qu'elle ne reçoit plus la contrepartie escomptée de son crédité [18]. Certes, elle a perçu les montants et peut les replacer mais, lorsque les taux sont en baisse, le taux auquel elle va pouvoir le faire est nécessairement inférieur à celui convenu dans le cadre du contrat remboursé de manière anticipée.

La Cour consacre, à juste titre, cette analyse et considère que la funding loss et son mode de calcul, c'est-à-dire le recours au taux du marché interbancaire comme base de calcul, sont des pratiques bancaires usuelles et licites.

6.Funding loss - Mode de calcul. Partant de la considération que la banque peut se financer sur le marché interbancaire mais aussi par les dépôts des clients [19] ou que la banque pourrait, avec le montant remboursé, accorder des crédits à d'autres clients à un taux supérieur à celui obtenu sur le marché interbancaire [20], l'usage du taux interbancaire comme base de calcul est parfois critiqué.

Elle repose en filigrane sur une conception surannée en vigueur lors de l'adoption de l'article 1907bis du Code civil, à savoir que l'indemnité de remploi correspond au temps nécessaire à la banque pour replacer les sommes remboursées. Autrement dit, la banque pourrait et devrait prendre le temps de rechercher un « replacement » des sommes remboursées à un taux équivalent et partant, de laisser, le cas échéant, pendant ledit temps les montants remboursés improductifs.

Dans son arrêt du 26 mai 2016, la Cour d'appel de Bruxelles écarte nettement cette thèse, constatant par ailleurs que le mode de calcul adopté repose sur des critères objectifs incontestables.

Ceci apparaît justifié dès lors qu'aujourd'hui le montant remboursé est replacé quasi immédiatement sur le marché interbancaire [21].

Il faut enfin constater que ce mode de calcul a été retenu dans le Code de conduite - pris en exécution de l'article 10 de la loi du 21 décembre 2013 relative à diverses dispositions concernant le financement des petites et moyennes entreprises - qui a été rendu obligatoire par l'arrêté royal du 27 février 2014 portant exécution des articles 10, § 1^er, alinéa 2 et 16, alinéa 3, de la loi du 21 décembre 2013 relative à diverses dispositions concernant le financement des petites et moyennes entreprises.

7.Funding loss et abus de droit. La décision annotée présente un autre intérêt en ce qu'elle écarte l'application de la théorie de l'abus de droit. Dès lors que l'emprunteur n'a pas le droit de rembourser de manière anticipée, le prêteur a corrélativement le droit de ne pas marquer son accord sur un tel remboursement, spécialement s'il est, comme en l'espèce, interdit dans le contrat.

L'exercice de ce droit par le prêteur n'est pas en soi critiquable. Cependant, comme tout droit, son usage peut être appréhendé au travers du prisme de la théorie de l'abus de droit [22]. Il faudrait donc que l'emprunteur, qui par hypothèse se plaindrait du refus du prêteur de consentir à un remboursement anticipé, apporte la preuve de ce que l'exercice par la banque de son droit de refuser le remboursement anticipé serait abusif au regard des critères dégagés en la matière par la Cour de cassation [23], étant entendu que le juge ne dispose à cet égard que d'un pouvoir marginal d'appréciation.

Dès lors que, sauf si la loi en dispose autrement, le prêteur n'est pas tenu de préférer les intérêts d'un tiers, fût-il l'emprunteur, aux siens [24], ce n'est que dans des cas tout à fait exceptionnels que le juge pourrait reconnaître l'existence d'un abus.

Il est en effet admis que « la fixation du plafond à 6 mois d'intérêts (…) ne permet pas toujours de prendre en compte la perte du prêteur due au fait qu'en période de baisse des taux, il ne pourra replacer les sommes remboursées anticipativement qu'à un taux moindre que le taux du crédit » [25]. En présence d'une telle perte, il ne semble pas y avoir d'espace pour l'existence d'un abus de droit dans tous les cas où la demande de remboursement anticipé par l'emprunteur n'est motivée que par une volonté de profiter de la baisse des taux [26].

8.Funding loss, une clause pénale? Dans un attendu très court, le tribunal décide - à juste titre - que l'indemnité réclamée n'est pas constitutive d'une clause pénale en sorte qu'il ne dispose pas du pouvoir d'appréciation que lui confère l'article 1231 du Code civil.

Une clause pénale est en effet « celle par laquelle une personne s'engage à payer, en cas d'inexécution de la convention, une compensation forfaitaire pour le dommage éventuellement subi par suite de ladite inexécution » [27].

Or, en cas de remboursement anticipé volontaire, il n'y a aucune inexécution contractuelle, et ce qu'il soit dès l'origine autorisé ou qu'il soit rendu possible en vertu d'un nouvel accord survenant en cours de contrat [28].

9.L'article 1907bis du Code civil: une disposition critiquable. Il est enfin permis de s'interroger sur le bien-fondé voire la constitutionnalité de l'article 1907bis du Code civil. Il est en effet habituellement admis qu'il s'applique indistinctement, quelle que soit la qualité de l'emprunteur ou du prêteur. Or, il résulte des travaux préparatoires que le législateur était alors préoccupé par les prêts hypothécaires (et non tous les prêts à intérêts) et spécialement par la situation de ceux qui sont aujourd'hui protégés par les dispositions du Code de droit économique en matière de crédit hypothécaire. Il n'y a aucune justification à l'extension du régime protecteur à tout type de prêt. De même, les travaux préparatoires ne contiennent aucune justification sur la fixation du montant de l'indemnité de remploi à un forfait égal à 6 mois d'intérêts. Cette limite ne peut se comprendre qu'à la lumière de la conception de l'indemnité de remploi alors en vigueur (le délai de replacement). Elle ne se comprend absolument plus au regard de la conception moderne de l'indemnité de remploi.

Madame Biquet-Mathieu réaffirmait [29] en 2007 que « la fixation d'un plafond qui ne peut en aucun cas être dépassé ressortit à la philosophie qui sous-tend les législations protectrices et non au droit commun (…). C'est qu'en outre, la fixation du plafond à 6 mois d'intérêts est elle-même critiquable en ce qu'elle ne permet pas toujours de prendre en compte la perte du prêteur due au fait qu'en période de baisse des taux, il ne pourra replacer les sommes remboursées anticipativement qu'à un taux moindre que le taux du crédit. Tout se passe comme si, alors que le droit commun ne prévoit pas de droit impératif au remboursement anticipé, l'article 1907bis visait quand même à favoriser la libération anticipée du crédité. Il y a là quelque contradiction » [30].