1.De inschrijving in het handelsregister werd eertijds in het leven geroepen om zwartwerk te beteugelen. Voor een effectieve handhaving van die “public purpose” werd finaal ook het procesrecht ingeschakeld [3]^, [4]. Bovenstaande beslissing is een goede aanleiding om de precieze contouren te schetsen van die procesrechtelijke handhaving.

2.Bijgestelde regels opgenomen in Boek III WER - Met ingang van 9 mei 2014 werd de regelgeving betreffende de Kruispuntbank van Ondernemingen en erkende ondernemingsloketten opgenomen onder Boek III, Titel 2 van het Wetboek van economisch recht [5] (hierna: “WER”). De wet van 16 januari 2003 tot oprichting van een Kruispuntbank van Ondernemingen, tot modernisering van het handelsregister, tot oprichting van erkende ondernemingsloketten en houdende diverse bepalingen, werd met ingang van voormelde datum opgeheven [6].

De exceptie van onontvankelijkheid wegens niet-inschrijving, niet-vermelding van de inschrijving, respectievelijk het niet ingeschreven zijn in dit register voor de activiteit waarop de vordering betrekking heeft - voorheen geregeld door artikel 14 van de wet van 16 januari 2003 -, is thans terug te vinden onder artikel III.26 WER. Beide bepalingen zijn inhoudelijk niet volkomen identiek aan elkaar. De wetgever gaf aan van de gelegenheid gebruik te hebben gemaakt om, enerzijds, de regels in overeenstemming te brengen met het antwoord op een prejudiciële vraag dat het Arbitragehof in zijn arrest nr. 46/2007 van 21 maart 2007 [7] gaf en, anderzijds (en aansluitend daarop), de bepaling onder te verdelen in paragrafen [8]. Tevens werd een inhoudelijk verschil tussen de Nederlandstalige, respectievelijk Franstalige tekstversie van de wet weggewerkt, in lijn met het arrest van het Hof van Cassatie van 28 mei 2010 [9]. In artikel III.26 WER werden twee hypotheses verwerkt die voor een correcte bespreking van de toepasselijke sanctie van elkaar moeten worden onderscheiden.

Artikel III.27 WER is op zijn beurt een louter taalkundig bijgestelde kopie van artikel 15 van de wet van 16 januari 2003.

3.Eerste hypothese: niet-vermelding KBO-nummer - De eerste hypothese betreft de niet-vermelding van haar ondernemingsnummer in het op verzoek van de eisende partij opgestelde gedinginleidende gerechtsdeurwaardersexploot (art. III.26, § 1, eerste en tweede lid WER).

De partij tegen wie de in dit exploot vervatte vordering is gericht, beschikt o.i. over een dubbele actiemogelijkheid.

Allereerst kan zij, in limine litis, een exceptie van nietigheid (ex art. 43, 2° j° art. 860-861en art. 864 Ger.W.) opwerpen [10]. Hierbij zal ze, wil ze hiermee succesvol zijn, een geschonden belang moeten kunnen aantonen, wat niet voor de hand ligt [11].

Daarnaast - en beide vormen van (exceptief) verweer kunnen worden gecombineerd - kan zij zich tot aan het in beraad nemen van de zaak beroepen op de sanctie van “onontvankelijkheid” [12] waarvan sprake is in artikel III.26, § 1, derde lid WER. Het staat krachtens deze bepaling ook aan de rechter om ambtshalve na te gaan of het ondernemingsnummer al dan niet is vermeld en, bij gebrek hieraan, de eisende partij een termijn [13] te verlenen waarbinnen die het bewijs kan leveren van de vereiste inschrijving op datum van de inleiding van de vordering. Levert zij dit bewijs niet binnen de haar verleende termijn (bv. omdat ze uiterlijk op datum inleiding niet over de vereiste inschrijving beschikte) [14], dan wijst de rechter de vordering af als onontvankelijk [15].

De al té minimalistische interpretatie die de wetgever verleende aan voormeld arrest op prejudiciële vraag van het Arbitragehof (21 maart 2007, nr. 46/2007) laat artikel III.26, § 1 WER op zeer gespannen voet staan met de regelen vervat onder artikelen 10 en 11 Gw. Door de beschreven sanctie enkel te voorzien in het geval het geding wordt ingeleid via gerechtsdeurwaardersexploot, schendt de wetgever (nog steeds) het gelijksbeginsel en het discriminatieverbod. Ongeacht de wijze waarop de hoofdvordering wordt ingeleid - bijvoorbeeld in de gevallen waar de wet dit toelaat via verzoekschrift op tegenspraak (art. 1034bis-1034sexies Ger.W.) [16] - kan voormeld verweer in beeld komen, respectievelijk dient de rechter ambtshalve op te treden zoals boven is aangegeven. Hetzelfde geldt ook ongeacht de aard van de vordering (tegenvordering, aanvullende vordering, nieuwe vordering, vordering tot tussenkomst) en ongeacht de proceshandeling (dagvaardingsexploot, verzoekschrift, conclusie, …) waarmee ze wordt aangebracht, telkens wanneer de betrokken eisende partij niet beschikt over een inschrijving in de KBO op datum van het aanhangig maken van die vordering [17]. Al deze gevallen gaan immers terug “op de algemene doelstelling die aan de regelgeving op het (toenmalige) handelsregister ten grondslag lag: het zwartwerk (…) bestraffen van diegenen die een handelswerkzaamheid uitoefenen zonder de juridische, sociale en fiscale gevolgen ervan te dragen en (…) die handelaars de toegang tot de rechtszaal (…) ontzeggen” [18].

4.Tweede hypothese: onvolledige KBO-inschrijving - De tweede hypothese viseert de situatie waarbij de vordering voortvloeit uit een activiteit die niet wordt gedekt door de inschrijving in de KBO of [19] die niet valt binnen het statutaire doel van de onderneming (art. III.26, § 2 WER).

In dit geval kan de partij wiens veroordeling op grond van deze vordering wordt nagestreefd in limine litis (“voor elke andere exceptie of verweer”) - dit is in haar eerste conclusie (nadat de vordering werd gesteld) [20] - de onontvankelijkheid van de vordering opwerpen. Laat ze dat na, dan is de onontvankelijkheid “gedekt”. Het komt niet aan de rechter toe uit eigen beweging de onontvankelijkheid aan te voeren [21]. Welke de aard van de vordering is en het processtuk via dewelke ze voor de rechter wordt gebracht, speelt onder de huidige wettekst (terecht) geen rol meer.

5.Quid na afwijzing als niet-ontvankelijk? - Kan in het geval waarin een vordering als niet-ontvankelijk werd afgewezen wegens hetzij afwezigheid van inschrijving van de eisende partij in de KBO, hetzij afwezigheid van inschrijving voor de activiteit die (mede) de oorzaak van de vordering vormt, die vordering na inschrijving, respectievelijk na regularisatie van de inschrijving, die vordering opnieuw voor de rechter worden ingeleid?

Vaststaat dat in beide hypotheses een inschrijving, respectievelijk rechtzetting van de inschrijving in de KBO lopende het geding [22], geen soelaas kan bieden [23].

In een geval waarin de vorderende handelaars hun eis wegens afwezigheid van inschrijving in de KBO tot tweemaal toe als niet-ontvankelijk zagen afgewezen, beproefden zij na uiteindelijk wel een inschrijving te hebben genomen (en tevens een BTW-nummer te hebben aangevraagd) voor een derde maal hun geluk. Het Gentse hof van beroep wees in zijn arrest van 16 januari 2012 [24] die eis opnieuw als niet-ontvankelijk af. Het benadrukte daarbij dat (1) betrokkenen als handelaar dienden te worden gekwalificeerd (zoals bleek uit diverse in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraken), (2) betrokkenen een activiteit uitoefenden - in het raam waarvan de litigieuze overeenkomst was tot stand gekomen - waarvoor een KBO-inschrijving vereist was en (3) zij vanaf het afsluiten tot aan de beëindiging van die overeenkomst niet over die vereiste inschrijving beschikten. Het hof besloot dat deze ondernemers niet enkel niet in regel waren met de wetgeving op de KBO, maar tevens de strafrechtelijk beteugelde wetgeving op het sluikwerk hadden overtreden. Dit alles leidde het hof tot het besluit dat hun vordering (tot schadevergoeding wegens de beweerde eenzijdige en ontijdige opzegging van de uitgavencontracten door de wederpartij) steunde op een ongeoorloofde oorzaak, zodat de handelaars niet beschikten over het vereiste rechtmatig belang voor het instellen van die vordering.

De voorziening in cassatie tegen dit arrest - waarin werd aangevoerd dat het hof van beroep had erkend dat de oorzaak van de vordering van de handelaars in de uitgavenovereenkomsten te vinden was en dat zij met hun vordering tot schadevergoeding wegens ontijdige beëindiging van die overeenkomsten niet beoogden een met de openbare orde strijdige toestand te scheppen of in stand te houden - werd afgewezen. In de eerste plaats bevestigde het Hof van Cassatie zijn (vaste) rechtspraak rond het rechtmatig belang vereiste ex artikel 17 Ger.W.: “Het belang is onrechtmatig wanneer de rechtsvordering strekt tot de instandhouding van een onrechtmatige toestand of tot het verkrijgen van een onrechtmatig voordeel.” [25] Het Hof van Cassatie oordeelde verder dat uit de artikelen 6, 1131 en 1132 BW volgt dat een overeenkomst die een ongeoorloofde oorzaak heeft omdat zij door de wet is verboden of strijdig is met de goede zeden of met de openbare orde, geen gevolg kan hebben. Uit het samenlezen van deze bepalingen besloot het Hof dat de rechtsvordering die strekt tot de uitvoering van een dergelijke overeenkomst of tot de vergoeding van de schade wegens de beëindiging ervan, niet-ontvankelijk is [26].

Op die invulling van het vereiste “rechtmatig belang” valt af te dingen. Men weet dat uit de artikelen 17 en 18, eerste lid Ger.W. volgt dat de rechtsvordering ontoelaatbaar of niet-ontvankelijk is indien de eiser geen dadelijk en rechtstreeks belang heeft. Aangenomen wordt dat dit belang ook “legitiem” of “rechtmatig” moet zijn. Hoewel hierop in de rechtsleer kritiek werd uitgeoefend - de notie doet het onderscheid tussen het oordeel over de ontvankelijkheid en de gegrondheid vervagen [27] - behoort dit inmiddels tot de vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie.

Inzake contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheid geldt de krenking van een rechtmatig belang dan als ontvankelijkheidsvoorwaarde [28].

Volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie moet de rechter bijgevolg nagaan of een vordering enkel het behoud van een wederrechtelijke toestand (in strijd met de openbare orde) of van een onrechtmatig voordeel beoogt [29]. Er moet een rechtstreeks verband [30] bestaan tussen de rechtsvordering en het willen behouden van de wederrechtelijke toestand of het onrechtmatig voordeel. Dat de eisende partij een onwettigheid heeft begaan of zich in een onregelmatige toestand bevindt, volstaat daartoe niet [31].

In dat verband kan nuttig worden verwezen naar het eerder in dit tijdschrift gepubliceerde cassatiearrest van 2 maart 2006: “De appelrechters verklaren de vordering van de eiser ontoelaatbaar om reden dat voor het saldo van de aannemingssom waarvan de eiser betaling vordert, geen regelmatige factuur voorligt en dat 'de imperatieve fiscale wetsbepalingen de openbare orde raken en het hof (van beroep) deze wetten dan ook niet mag miskennen en van het hof (van beroep) niet kan worden geëist aan de ontduiking van de imperatieve fiscale wetsbepalingen mee te werken'. Aldus nemen de appelrechters aan dat de eiser geen rechtmatig belang heeft om de vordering in te stellen.

3. De appelrechters die vaststellen dat de vordering van de eiser 'strekt tot uitvoering van de contractuele verbintenissen van (de verweerders) om een saldo aannemingssom (...) als tegenprestatie voor de inmiddels (door de) gefailleerde vennootschap BVBA AA Renovatiewerken uitgevoerde verbouwingswerken' en dus niet dat die vordering enkel het behoud van een wederrechtelijke toestand of van een onrechtmatig voordeel beoogt, verantwoorden hun beslissing niet naar recht en schenden artikel 17 van het Gerechtelijk Wetboek.

4. Het middel is gegrond.” [32].

Een nauwkeurige procesrechtelijke afbakening van dit rechtmatigheidsvereiste impliceert o.i. dat het voorwerp [33] zelf van de uitgeoefende rechtsvordering onrechtmatig moet zijn [34]. Het besproken arrest behoort tot het - terecht - bekritiseerde [35] rijtje van cassatiearresten dat aan het rechtmatig belang een te brede invulling geeft, die haaks staat op de procesrechtelijke drager ervan, het belang [36].

De annotator onder voormeld arrest van het hof van beroep te Gent werpt de vraag op of het standpunt van dit hof ook toepassing zou kunnen vinden in de tweede hierboven besproken hypothese, met name in geval van “onvolledige” inschrijving in de KBO [37]. Tot vóór het besproken arrest werd in een eensluidende rechtsleer verdedigd dat na regularisatie van een onvolledige of gebrekkige KBO-inschrijving het opnieuw instellen van een, ditmaal toelaatbare, vordering mogelijk was [38]. Ter staving van deze zienswijze werd aangevoerd dat het niet zo is dat uit de strafbaarstelling van de schending van een wetsbepaling ipso facto volgt dat die bepaling van openbare orde zou zijn (en niet louter van dwingend recht) [39]. Maar het is evenmin zo dat de afwezigheid van een rechtmatig belang noodzakelijk voortvloeit uit een door de betrokkene gepleegd misdrijf [40]. Hoe dan ook kan er moeilijk anders worden besloten dat wanneer ook in deze hypothese opnieuw dagvaarden onmogelijk zou zijn, de door artikelen III.27 WER voorziene stuitende werking van verjaringstermijnen en op straffe van nietigheid voorgeschreven termijnen van rechtspleging volkomen irrelevant wordt.

Of het zo een vaart loopt, valt echter nog te bezien. Het hof van beroep te Gent oordeelde op 2 januari 2013 [41] terecht dat het uitoefenen van een activiteit zonder daarvoor in de KBO te zijn ingeschreven niet noodzakelijk leidt tot de nietigheid, wegens ongeoorloofde oorzaak, van de in het raam daarvan afgesloten overeenkomsten. Daartoe volstaat niet dat die overeenkomst een bepaling van openbare orde schendt. Het miskennen van de openbare orde moet de (of een van de) doorslaggevende reden(en) geweest zijn bij het afsluiten van die overeenkomst. Het hof oordeelde in casu dat uit niets bleek dat het schenden van de regelgeving op de KBO een dergelijke reden vormde bij het afsluiten van de litigieuze overeenkomst, terwijl de voor het hof hangende vordering er evenmin toe strekte de betrokken handelaar - die zich ondertussen (vóór de tweede dagvaarding) had laten inschrijven in de KBO - toe te laten verder activiteiten uit te oefenen zonder de vereiste inschrijving. Het hof besloot dat het gebrek aan inschrijving ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst, die (mede) de oorzaak van de vordering vormt, achteraf kan worden geregulariseerd en dat na die inschrijving tot dagvaarding kan worden overgegaan [42].

Ook het arrest van 2 januari 2013 maakte het voorwerp uit van een cassatieberoep. Het Hof van Cassatie kwam tot het besluit dat de enkele omstandigheid dat een handels- of ambachtsonderneming niet over een inschrijving in de KBO beschikt, niet tot gevolg heeft dat de door haar gesloten overeenkomsten onrechtmatig zijn en geen grondslag kunnen bieden aan een rechtsvordering [43].

Dit arrest brengt o.i. de vereiste van inschrijving in de KBO tot zijn correcte proporties terug en verleent daardoor meteen aan artikel III.27 WER opnieuw een zinvolle betekenis. Het gebrek aan KBO-inschrijving op zich staat - na regularisatie van deze inschrijving - niet in de weg aan de toelaatbaarheid (of ontvankelijkheid) van een vordering uitgaande van de onderneming en die steunt op (een) overeenkomst(en) afgesloten in de periode van niet-inschrijving [44]. Slechts wanneer uit begeleidende omstandigheden blijkt dat de betrokken overeenkomst een ongeoorloofd voorwerp had en/of (enkel) een onrechtmatig belang diende, zal het achteraf nemen van een KBO-inschrijving geen oplossing bieden om de rechtsvordering van de onderneming te herstellen. Niet de afwezigheid van de inschrijving op het tijdstip van het afsluiten van de litigieuze overeenkomst, maar wel het (fundamentele) gebrek waarmee die overeenkomst zelf is behept, verhindert op dat moment het honoreren van de aanspraak van de onderneming. Een en ander geldt des te meer in geval niet de KBO-inschrijving ontbrak, maar die slechts onvolledig was.