Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg Brussel 9 november 2015

(…)

1. Op 19 januari 1994 deed de NV Transami Air Cargo (rechtsvoorgangster van de NV SDV Belgium) aangiften ten verbruik van stereoapparatuur, beweerdelijk afkomstig China. Het betrof IM4 met nummer D12660 (stuk 1.2 van de Belgische Staat). Volgens de Belgische Staat, doch dit staat ter discussie, gebeurde dit voor rekening van de NV Vatinel.

Bij controle a posteriori zou gebleken zijn dat de goederen niet voldeden aan de criteria van oorsprong (stukken 1.6, 1.8 en 1.10 van de Belgische Staat).

Bijgevolg zou een bedrag van 47.816 BEF (thans 1.185,33 EUR) verschuldigd zijn.

Bij aangetekende brief van 7 november 1996 werden de NV SDV Belgium en de NV Vatinel op de hoogte gebracht van de vermeende verschuldigdheid van deze aanvullende invoerrechten en de reden hiertoe. Zij werden uitgenodigd een schikking te treffen door betaling van dit bedrag, meer interesten (stuk 1.4 van de Belgische Staat). Bij aangetekende brief van 5 mei 1997 werden deze partijen hieraan herinnerd, met een bijkomende termijn van 10 dagen om zich in regel te stellen (stuk 1.5 van de Belgische Staat). Tot slot werd hen bij aangetekende brief van 3 maart 1998 een laatste termijn van 10 dagen verleend (stuk 1.9 van de Belgische Staat).

Op 13 maart 2000 ging de Belgische Staat over tot dagvaarding van verweersters.

2.

2.1. De hoofdeis van de Belgische Staat strekt er toe verweersters solidair te horen veroordelen tot betaling van de som van 47.816 EUR (thans 1.185,33 EUR), meer de wettelijke interesten aan 9,60% vanaf 19 januari 1994.

Verweersters besluiten tot de onontvankelijkheid, minstens ongegrondheid van de vordering van de Belgische Staat.

2.2. Ondergeschikt stelt de NV SDV Belgium een tussenvordering in vrijwaring in ten aanzien van de NV Vatinel.

De NV Vatinel besluit tot de ongegrondheid van deze tussenvordering.

(…)

4.

4.1. De NV SDV Belgium betwist onder punt V van haar laatste besluiten (p. 7-15) de vordering van de Belgische Staat omdat het stelsel van indirecte vertegenwoordiging door een douane-expediteur (art. 127 AWDA), op grond waarvan de aangifte gebeurde, in strijd zou zijn met artikel 5 CDW.

De regeling zoals destijds voorzien in artikel 127 AWDA voorzag immers enkel in een mogelijkheid om op te treden middels een zogenaamde indirecte vertegenwoordiging (termen van art. 5, 2. CDW), waarbij de douaneagent mede verantwoordelijk wordt voor de betaling van de douaneschuld. Artikel 5, 2. CDW bepaalt evenwel dat de vertegenwoordiging op twee manieren kan gebeuren, met name direct (in welk geval de expediteur in naam en voor rekening van een derde optreedt en bijgevolg niet gehouden is tot betaling van de douaneschuld) of indirect (het stelsel van art. 127 AWDA). Deze keuze van artikel 5, 2. CDW werd de NV SDV Belgium ontzegd. Het feit dat in de tweede paragraaf van deze bepaling het recht om op te treden middels een directe of indirecte vertegenwoordiging kan worden voorbehouden voor erkende douanecommissionairs, geeft de lidstaten niet het recht om de keuzemogelijkheid van deze commissionairs tussen beide vertegenwoordigingsvormen te ontzeggen.

De Belgische wetgeving die in strijd is met het Europees recht dient bijgevolg buiten toepassing gelaten te worden. Bijgevolg moet ook de verplichting van de NV SDV Belgium om op te treden via een indirecte vertegenwoordiging buiten toepassing gelaten worden. Minstens gaat het om een fout van de wetgever, die dient ongedaan gemaakt te worden. Desgevallend dient een prejudiciële vraag gesteld te worden aan het Hof van Justitie.

Het bewijs van deze strijdigheid met de Europese regelgeving blijkt ook uit de houding van de Belgische Staat. In eerste instantie werd een halfslachtige poging ondernomen om de situatie recht te trekken middels een omzendbrief (omzendbrief van 1 juli 2012, ref. D.D. 312.592). Thans zou de situatie gecorrigeerd zijn door de wet van 12 mei 2014.

4.2. De Belgische Staat verweert zich als volgt. De NV SDV Belgium is opgetreden in haar hoedanigheid van douane-expediteur en dus in het kader van een indirecte vertegenwoordiging. Zij koos dus vrijwillig voor dit statuut. Zij had desgevallend geen aangifte kunnen doen ... Eiseres zou niet bewijzen dat, indien zij de keuze had, zij ook voor het systeem van directe vertegenwoordiging zou gekozen hebben.

Verder meent de Belgische Staat dat het keuzerecht om zich middels indirecte of directe vertegenwoordiging te laten vertegenwoordigen, niet aan de NV SDV Belgium toekwam, doch aan haar opdrachtgever. Het artikel richt zich niet tot de NV SDV Belgium (de douane-expediteur). Bovendien volgt uit artikel 5, 2., tweede lid CDW dat het aan de lidstaten toekomt om dit alternatief toe te kennen. Dus de Belgische Staat zou niet verplicht zijn geweest een dergelijke keuzemogelijkheid te voorzien. De omzendbrief D.D. 312.592 heeft het enkel over vertegenwoordiging buiten het statuut van douaneagent om.

5.

5.1. In eerste instantie dient de draagwijdte van de Europese regelgeving ter zake onderzocht te worden. In het kader hiervan dient dan ook uitgemaakt te worden of het stellen van een vraag aan het Hof van Justitie (art. 267 VWEU) nodig is. Dit Hof doet immers enkel uitspraak over de interpretatie van verdragen of handelingen van de instellingen van de EU (art. 267, 1. VWEU).

5.2. Artikel 5 verordening nr. 2913/92/EG van de Raad van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het Communautair Douanewetboek (CDW) voorziet:

“1. Onder de in artikel 64, lid 2, gestelde voorwaarden en onder voorbehoud van de in het kader van artikel 245 geldende bepalingen kan iedere persoon zich voor het vervullen van de in de douanewetgeving voorgeschreven handelingen en formaliteiten bij de douaneautoriteiten doen vertegenwoordigen.

2. De vertegenwoordiging kan:

- direct zijn wanneer de vertegenwoordiger in naam en voor rekening van een andere persoon handelt; dan wel

- indirect zijn, wanneer de vertegenwoordiger in eigen naam, doch voor rekening van een andere persoon handelt.

De lidstaten kunnen het recht om op hun grondgebied douaneaangiften te doen

- volgens de methode van de directe vertegenwoordiging; of

- volgens de methode van de indirecte vertegenwoordiging,

zodanig voorbehouden dat de vertegenwoordiger een douanecommissionair moet zijn die daar zijn beroep uitoefent.

3. Met uitzondering van de in artikel 64, lid 2, onder b), en lid 3, bedoelde gevallen dient de vertegenwoordiger in de Gemeenschap te zijn gevestigd.

4. De vertegenwoordiger dient te verklaren voor de vertegenwoordigde persoon te handelen; voorts dient hij aan te geven of het een directe dan wel een indirecte vertegenwoordiging betreft en moet hij vertegenwoordigingsbevoegdheid bezitten.

De persoon die niet verklaart in naam of voor rekening van een andere persoon te handelen of die verklaart in naam of voor rekening van een andere persoon te handelen, zonder dat hij vertegenwoordigingsbevoegdheid bezit, wordt geacht in eigen naam en voor eigen rekening te handelen.

5. De douaneautoriteiten kunnen van elke persoon die verklaart in naam of voor rekening van een andere persoon te handelen, het bewijs eisen dat hij vertegenwoordigingsbevoegdheid bezit.”

Naar de toekomst wordt dit geregeld in het nog niet in werking getreden artikel 18 verordening (EU) nr. v952/2013 van het Europees Parlement en van de Raad van 9 oktober 2013 tot vaststelling van het Douanewetboek van de Unie.

Aangezien het hier een verordening betreft, is deze verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in België (art. 288, 2. VWEU). Het komt de hoven en rechtbank toe de Belgische wet rechtstreeks te toetsen op haar overeenstemming met internationale rechtsnormen dewelke rechtstreekse werking hebben (vgl. Cass. 27 mei 1971, Arr.Cass. 1971, p. 959-968).

5.3. In tegenstelling tot wat de Belgische Staat voorhoudt, laat artikel 5, 2. CDW niet de mogelijkheid om een vertegenwoordiging op directe wijze in de zin van deze bepaling uit te sluiten.

Hoewel omtrent deze problematiek van artikel 5, 2. CDW nog geen uitspraak werd gedaan door het Hof van Justitie, kan in deze verwezen worden naar het arrest C-323/90 van dit Hof van 11 maart 1992. In het dispositief van dit arrest werd geoordeeld:

“Door bij artikel 426 van besluitwet nr. 46311 van 27 april 1965 en artikel 7, lid 4 van besluitwet nr. 43 van 25 januari 1983 transito- en expeditiebedrijven te beletten beroepshalve douaneaangiften op naam en voor rekening van een ander te doen, is de Portugese Republiek de verplichtingen niet nagekomen die op haar rusten krachtens verordening (EEG) nr. 3632/85 van de Raad van 12 december 1985 tot vaststelling van de voorwaarden waaronder een persoon een douaneaangifte kan doen.”

Ten grondslag van deze discussie lag de interpretatie van artikel 3 van de verordening (EEG) nr. 3632/85 van de Raad van 12 december 1985 tot vaststelling van de voorwaarden waaronder een persoon een douaneaangifte kan doen. Deze bepaling voorzag in artikel 3, 1. dat de aangifte kon gebeuren ofwel in eigen naam en voor eigen rekening, ofwel op naam en voor rekening van een derde (de latere directe vertegenwoordiging), ofwel in eigen naam doch voor rekening van een ander (de latere indirecte vertegenwoordiging). De laatste twee mogelijkheden konden door de lidstaten voorbehouden worden aan professionele aangevers. In grote lijnen komt dit overeen met het systeem van artikel 5, 2. CDW.

In niet mis te verstane woorden oordeelde het hof dat deze bepaling het de lidstaten slechts toestond om een bepaalde mogelijkheid van vertegenwoordiging voor te behouden aan een bepaalde beroepsgroep. Deze bepaling gaf aan de lidstaten niet de mogelijkheid om de andere wijze van vertegenwoordiging te verbieden (randnr. 12 van dit arrest). Het hof oordeelde:

“Dienaangaande moet allereerst worden vastgesteld, dat artikel 3, 3. van de verordening slechts toestaat, dat een van de twee in deze bepaling genoemde vormen van vertegenwoordiging aan een bepaalde beroepsgroep wordt voorbehouden. Een nationale regeling die bepaalde ondernemingen die niet tot die beroepsgroep behoren, volstrekt verbiedt douaneaangiften voor rekening van een ander te doen, hetzij op eigen naam hetzij op naam van de ander, gaat voorbij aan het alternatief van artikel 3, 3., en is derhalve in strijd met de verordening.”

Hoewel dit arrest niet handelde over de situatie waarbij aan erkende douanetussenpersonen de mogelijkheid om een beroep te doen op de directe vertegenwoordiging werd ontzegd, is dit arrest thans toch relevant. Het geeft immers de draagwijdte van de keuzemogelijkheid van artikel 5, 2. CDW (zoals deze ook al vervat was in de vorige regeling) weer. Met name geeft deze bepaling enkel de mogelijkheid aan lidstaten om een van de twee vormen van vertegenwoordiging voor te behouden aan erkende tussenpersonen. Zij geeft niet de mogelijkheid om de andere vorm van vertegenwoordiging uit de sluiten voor alle andere.

De logische volgende stap is evenwel dat de lidstaten ook niet de mogelijkheid hebben om de niet voorbehouden wijze van vertegenwoordiging te verbieden aan erkende tussenpersonen. De uitoefening van de aan niemand voorbehouden werkzaamheid moet immers ook werkelijk vrij zijn (randnr. 13 van dit arrest). Van een dergelijke vrijheid is slechts sprake indien ook erkende tussenpersonen de betreffende keuzevrijheid hebben.

Bijgevolg volgt uit artikel 5, 2. CDW dat er (1) steeds twee vormen van vertegenwoordiging (directe en indirecte) moeten mogelijk zijn (al. 1.) en dat (2) één van deze twee vormen van vertegenwoordiging kan voorbehouden worden voor beroepsmatige douanecommissionairs, terwijl de andere vrij moet zijn (al. 2.).

Gelet hierop is het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie niet nodig. De draagwijdte van artikel 5, 2. CDW is voor de oplossing van huidig geschil voldoende duidelijk.

6.

6.1. De volgende vraag die rijst, is deze naar de juiste draagwijdte van de Belgische wetgeving ter zake.

Artikel 127 AWDA voorzag destijds:

“Niemand mag als douane-expediteur optreden, zo hij niet is ingeschreven in een speciaal register, gehouden onder de door de minister van Financiën gestelde voorwaarden.

Voor de toepassing van het eerste lid, wordt onder douane-expediteur verstaan elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die beroepsmatig, uit zijn naam, voor rekening van derden, de douaneformaliteiten bij in-, uit- of doorvoer vervult.”

Artikel 70-2 AWDA voorzag:

“§ 1. De aangifte tot het in het vrije verkeer brengen kan worden gedaan door ieder natuurlijke persoon of rechtspersoon, gevestigd in de Gemeenschap, en die bij machte is om de betrokken goederen en alle documenten die nodig zijn om die goederen in het vrije verkeer te brengen aan de douane aan te bieden of te laten aanbieden. Deze persoon wordt hierna 'de aangever' genoemd.

§ 2. De aangever kan handelen:

a) ofwel in eigen naam en voor eigen rekening;

b) ofwel in eigen naam maar voor rekening van een derde volgens de voorwaarden bepaald in hoofdstuk XIV;

c) ofwel in naam en voor rekening van een derde.”

Opgemerkt moet worden dat artikel 70-2 AWDA enkel van toepassing is op de aangifte tot het in verkeer brengen (zie hierover M. Cornette, “Directe vertegenwoordiging voor de douane-expediteur, de doorbraak”, AFT, 2013/4, p. 36). Dit was in huidige zaak evenwel het geval.

Artikel 127 AWDA is evenwel duidelijk. Het optreden als douane-expediteur impliceert ipso facto dat men optreedt in eigen naam, doch voor rekening van derde (dus de indirecte vertegenwoordiging).

6.2. Het verweer van de Belgische Staat op dit punt is evenwel, in huidige procedure en in andere procedures, op zijn minst dubbelzinnig te noemen. Er wordt door de Belgische Staat immers ook gewezen op het bestaan van de rechtstreekse vertegenwoordiging (lastgeving) in het Burgerlijk Wetboek. Dit was de argumentatie die de Belgische Staat klaarblijkelijk inriep in het kader van een eerste inbreukprocedure die door de Europese Commissie werd gevoerd in 2012. De procedure werd evenwel snel nadien vervolgd waarna de Belgische Staat beloofde de situatie recht te zetten vóór 1 juli 2012 (zie hierover M. Cornette, “Directe vertegenwoordiging voor de douane-expediteur, de doorbraak”, AFT, 2013/4, p. 37). De rechtzetting waarop wordt gedoeld betrof de omzendbrief van 1 juli 2012 (D.D. 312.592).

Het verweer van de Belgische Staat in deze en andere procedures is er klaarblijkelijk op gebaseerd om moedwillig onduidelijkheid te creëren omtrent de mogelijkheid om naar Belgisch recht gebruik te maken van de directe vertegenwoordiging (gebaseerd op de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek, dan wel eventueel de rechtstreekse werking van de richtlijn of art. 70-2 AWDA).

In huidige zaak werpt de Belgische Staat ondubbelzinnig op dat de uitoefening van de activiteit van douane-expediteur inderdaad niet mogelijk is bij wege van directe vertegenwoordiging (p. 13 conclusies). Ook niet na de omzendbrief van 1 juli 2012 (D.D. 312.592).

Veeleer dan een lege juridische discussie, dient in deze nagegaan te worden of er in de praktijk de mogelijkheid bestond om gebruik te maken van de directe vertegenwoordiging voor een douaneaangifte (al dan niet door een erkende commissionair). De door de Belgische Staat gecreëerde dubbelzinnigheid ten spijt, blijkt uit alle officiële standpunten dat deze mogelijkheid (op basis van de toenmalige versie van art. 127 AWDA) niet bestond.

Op 9 maart 2006 antwoordde de minister van Financiën op een schriftelijke vraag dat onderhandelingen werden gevoerd om de directe vertegenwoordiging in België mogelijk te maken (Vr.en Antw. Kamer 2005-06, p. 21135 (vr. nr. 1108 van dhr. A. Borginon van 25 januari 2006)). Op 3 december 2013 nog antwoordde de toenmalige minister van Financiën op een vraag dat inderdaad de directe vertegenwoordiging in België nog niet mogelijk was. Hij deelde evenwel de mening niet dat deze wetgeving strijdig zou zijn met het CDW, omdat volgens hem de lidstaten voorwaarden kunnen verbinden aan het gebruik van de directe/indirecte vertegenwoordiging. De wetgeving zou evenwel snel aangepast worden (Vr.en Antw. Senaat 2013-14 (vr. nr. 5-4256 van mevr. F. Talhoui van 3 december 2013)).

Hetzelfde standpunt werd meermaals verkondigd in het kader van de totstandkoming van de wet van 12 mei 2014, dewelke de betreffende regeling zou wijzigen. De minister van Financiën verspreidde op 17 januari 2014 een persbericht dat het concept van directe vertegenwoordiging, dat in de Belgische wetgeving nog niet bestond, zou worden ingevoerd (bijkomend stuk 2 van de NV SDV Belgium). Dezelfde minister van Financiën verklaarde in het parlement in zijn inleidende uiteenzetting bij het wetsontwerp op dit punt (Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53-3473/004, p. 3):

“Tot op heden bestond enkel de indirecte vertegenwoordiging onder de vorm van een douane-expediteur, waarbij voor rekening van bedrijven maar in eigen naam kon worden gehandeld. Het nieuwe concept van directe vertegenwoordiging, waarbij in naam en voor rekening van de bedrijven wordt gehandeld, bestaat reeds in onze buurlanden en wordt ook door Europese wetgeving voorzien, maar bestond nog niet in België. Deze lacune in de wetgeving wordt met dit wetsvoorstel weggewerkt.”

De dubbelzinnigheid gecreëerd door de Belgische Staat ten spijt blijkt hieruit dat de mogelijkheid om in douaneaangelegenheden op te treden middels een directe vertegenwoordiging niet bestond vóór 1 juli 2014 (minstens vóór 1 augustus 2012).

De omzendbrief D.I. 530.9 van 1 juli 2012 (ref. D.D. 312.592) doet niet anders besluiten. De regeling haalt dan wel de regels van het Burgerlijk Wetboek aangaande de lastgeving en artikel 70-2 AWDA aan, doch deze omzendbrief is beperkt tot aangiften voor plaatsing onder een douaneregeling zoals opgenomen in artikel 4,16 AWDA (randnr. 3). Bovendien wordt hierin met zoveel woorden erkend dat de douane-expediteur in die hoedanigheid ook niet kan optreden middels directe vertegenwoordiging (randnr. 4). Bovendien blijkt dat deze regeling slechts in een verwaarloosbaar aantal gevallen werd toegepast. Op een parlementaire vraag antwoordde de bevoegde minister dat het ging om 18 aanvragen op 27.916 aangiften (Vr.en Antw. Senaat 2013-14, Parlementaire vraag nr. 5-10629 van mevrouw Fauzaya Talhaoui d.d. 16 december 2013).

Kortom, uit deze feitelijkheden blijkt dat het optreden van een douane-expediteur middels een directe vertegenwoordiging in de periode waarop huidige zaak betrekking heeft, rechtens - minstens in feiten - onmogelijk was.

6.3. De argumentatie van de Belgische Staat dat de NV SDV Belgium zich hierop niet kan beroepen, nu dit keuzerecht enkel zou toekomen aan de vertegenwoordigde, kan niet gevolgd worden. Deze stelling blijkt niet uit artikel 5, 2. CDW. Uit deze bepaling blijkt niet dat het keuzerecht zou voorbehouden zijn aan deze of gene partij. Meer nog, uit artikel 5, 4. CDW blijkt dat de aangever moet verduidelijken op welke wijze hij optreedt.

Deze keuze behoort dus tot de contractvrijheid van de betrokken partijen. Het is niet aan de lidstaten om de ene dan wel de andere keuze op te leggen, behoudens de mogelijkheid om één van de wijzen van vertegenwoordiging enkel toe te laten voor professionele douanecommissionairs. De stelling van de Belgische Staat dat deze niet verplicht zou zijn geweest de mogelijkheid van een directe vertegenwoordiging te voorzien, werd reeds verworpen in hoger aangehaald arrest van het Hof van Justitie van 11 maart 1992.

Dat de NV SDV Belgium het bewijs niet bijbrengt dat, mocht zij de keuze gehad hebben, zij zou gekozen hebben voor de directe vertegenwoordiging, kan evenmin overtuigen. Het feit is immers dat de NV SDV Belgium de keuzemogelijkheid gewoonweg is ontzegd.

7. Bijgevolg is artikel 127 AWDA in de mate dat de mogelijkheid wordt ontzegd aan douane-expediteurs om ook gebruik te maken van de directe vertegenwoordiging in strijd met artikel 5, 2. CDW. Minstens, indien wordt aangenomen dat deze mogelijkheid toch zou bestaan in de Belgische wetgeving, is de praktijk van de diensten der douane en accijnzen zo dat deze mogelijkheid niet werd aanvaard.

Zowel het ene als het andere zijn een fout in hoofde van de Belgische Staat. Deze fout, dewelke een inbreuk vormt op de EU-verplichtingen van de Belgische Staat dient hersteld te worden. Het meest directe herstel, en met name in natura, bestaat er in dat de strijdige wetgeving (met name art. 127 AWDA) en de gevolgen van deze fout, met name de afgedwongen aansprakelijkheid van de douane-expediteur in het kader van de indirecte vertegenwoordiging, niet worden toegepast. De Belgische Staat kan bijgevolg op basis van deze wettelijke bepaling de NV SDV Belgium niet aanspreken voor de betreffende douaneschuld.

De vordering van de Belgische Staat ten aanzien van de NV SDV Belgium dient om deze reden alleen al te worden afgewezen. De overige middelen van partijen dienen bijgevolg niet verder onderzocht te worden.

(…)

Om deze redenen,

De rechtbank,

Gelet op de artikelen 2, 3, 4, 30, 34, 36, 37, 41 en 42 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken,

Rechtsprekend in eerste aanleg, op tegenspraak,

Alle andersluidende en meer omvattende besluiten van de hand wijzende als niet ter zake en/of overbodig,

Beveelt op grond van artikel 740 Ger.W. de wering van de stukken van de Belgische Staat zoals neergelegd onder nummer 3,

Verklaart de vordering van de Belgische Staat ontvankelijk doch niet gegrond.

(…)