1.L'arrêt annoté a été prononcé le 11 février 2015 par la Cour de justice de l'Union européenne dans le secteur postal. Il met en évidence les questions délicates qui peuvent se poser dans le cadre de l'application du principe de non-discrimination au sein des industries de réseau [3]. Ce principe reçoit en effet de nombreuses applications dans différentes branches du droit s'appliquant aux industries de réseau, que ce soit dans les législations sectorielles spécifiques à ces industries [4], en droit de la concurrence [5], en matière d'aides d'Etat [6], ou encore en droit constitutionnel [7].

La présente note n'a pas pour ambition de proposer une analyse complète de ces questions, mais plutôt de décrire l'affaire qui a mené à cet arrêt (infra, point 1.), la décision parallèle qui a été prise vis-à-vis des mêmes faits par le Conseil de la concurrence (infra, point 2.), ainsi que d'autres cas récents d'application du principe de non-discrimination dans la jurisprudence belge en matière d'accès aux réseaux d'électricité (infra, point 3.) et de communications électroniques (infra, point 4.). Cet aperçu de jurisprudence démontrera que l'application du principe de non-discrimination, et en particulier le test de comparabilité qu'il implique, dépend essentiellement des objectifs à poursuivre en l'espèce (infra, point 5.).

2.L'affaire ayant mené à l'arrêt annoté de la Cour de justice concerne une modification des tarifs conventionnels de bpost, qui est le prestataire historique des services postaux et le prestataire du service postal universel en Belgique [8]. La législation postale impose que « les tarifs de chacun des services faisant partie du service universel » soient « trans-parents et non discriminatoires » [9].

Non seulement bpost offre des services de distribution postale au grand public selon un tarif standard, mais elle offre aussi ces services à des expéditeurs d'envois en nombre (ci-après « les expéditeurs ») et à des intermédiaires selon des tarifs conventionnels [10]. Les tarifs conventionnels de bpost prévoient certaines remises, dont des rabais quantitatifs, qui dépendent du volume d'envois postaux, et des rabais opérationnels, qui rétribuent certaines opérations de routage effectuées par les expéditeurs ou les intermédiaires et qui constituent la contrepartie des coûts évités par bpost [11].

Entre janvier 2010 et juillet 2011, bpost a appliqué un système de tarifs conventionnels, dans lequel les rabais quantitatifs octroyés aux expéditeurs et aux intermédiaires étaient calculés sur la base du volume d'envois de chaque expéditeur (modèle « per sender » ou modèle expéditeur). Cela signifiait que les intermédiaires ne pouvaient plus additionner les volumes d'envois de leurs clients expéditeurs pour obtenir des rabais quantitatifs plus importants [12].

3.L'application de ce modèle expéditeur a conduit l'Institut belge des services postaux et des télécommunications (ci-après « IBPT ») à ouvrir une procédure d'infraction en mai 2011 à l'encontre de bpost, pour violation des principes de non-discrimination et de transparence tels qu'ils sont consacrés par la législation postale, et en particulier par l'article 12, 4^e et 5^e tirets, de la directive n° 97/67/CE et par l'article 144ter, § 1^er, de la loi du 21 mars 1991.

Dans sa décision du 20 juillet 2011 [13], l'IBPT a imposé une amende de 2,3 millions d'euros à bpost pour violation de ces principes de non-discrimination et de transparence. L'IBPT a principalement reproché aux rabais quantitatifs de bpost d'être discriminatoires à l'égard des intermédiaires, qui ne bénéficiaient pas des mêmes rabais que les expéditeurs bien qu'ils déposent les mêmes volumes cumulés d'envois [14].

4.Tout en mettant fin à son système de rabais quantitatifs par expéditeur, bpost a introduit un recours contre cette amende de l'IBPT devant la cour d'appel de Bruxelles. Par un arrêt du 12 juin 2013 [15], la cour d'appel a annulé la décision de l'IBPT en ce qu'elle avait constaté une violation du principe de transparence [16], et elle a interrogé la Cour de justice à titre préjudiciel sur la compatibilité du modèle expéditeur avec l'obligation de non-discrimination prévue par l'article 12, 4^e et 5^e tirets, de la directive postale [17].

L'arrêt annoté répond à ces questions préjudicielles. Il constate que le modèle expéditeur introduit une différence de traitement entre les expéditeurs et les intermédiaires, mais que cette différence de traitement ne constituerait une discrimination que si les expéditeurs et les intermédiaires se trouvaient dans une situation comparable [18] au regard de l'objectif légitime qui était poursuivi par bpost en instaurant un régime de rabais quantitatifs [19]. Comme ces rabais ont pour but de stimuler la demande de services postaux, et que seuls les expéditeurs peuvent contribuer à l'augmentation du volume de courrier confié à bpost [20], la Cour décide que les expéditeurs et les intermédiaires ne se trouvent pas dans une situation comparable, et que le système de rabais quantitatif par expéditeur n'est donc pas discriminatoire [21].

5.Un premier commentateur a approuvé l'approche téléologique qui a été utilisée dans cet arrêt [22]. A l'inverse, une étude réalisée pour l'IBPT a considéré, dans un rapport final remis peu de temps après le prononcé, que cet arrêt pourrait être source d'insécurité juridique, que le modèle expéditeur réduirait la pression concurrentielle dans le marché en affectant négativement les intermédiaires, et qu'un cadre légal spécifique pour l'accès au réseau postal de bpost devrait être mis en place [23].

6.Parallèlement à la procédure d'infraction ouverte par l'IBPT en tant qu'autorité réglementaire nationale pour le secteur postal, trois intermédiaires ont porté plainte contre bpost auprès du Conseil de la concurrence [24]. Dans son rapport d'avril 2011, l'auditeur a estimé que bpost avait abusé de sa position dominante en appliquant des conditions différentes aux expéditeurs et aux intermédiaires. Les faits examinés étaient donc identiques à ceux qui ont fait l'objet de l'amende de l'IBPT [25].

Le fondement légal des poursuites était toutefois différent, puisqu'il s'agissait de l'interdiction des abus de position dominante, consacrée par les articles 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et 3 de la loi coordonnée du 15 septembre 2006 sur la protection de la concurrence économique [26]. Dans la liste non exhaustive des cas d'abus de position dominante, ces dispositions citent le fait d'« appliquer à des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence » [27].

7.Dans sa décision du 10 décembre 2012, le Conseil de la concurrence a d'abord considéré qu'en droit de la concurrence, les objectifs de l'interdiction des abus de position dominante doivent être pris en compte pour déterminer si un traitement différencié de catégories de clients constitue ou non une infraction [28]. Le Conseil a ensuite constaté que cette affaire ne constituait pas un cas de « discrimination stricte » parce que les expéditeurs et les intermédiaires ne se trouvent pas au même niveau du marché [29]. Néanmoins, comme il y a une certaine concurrence entre les intermédiaires et bpost pour les services fournis aux expéditeurs, le Conseil a décidé d'analyser si le traitement différencié entre les expéditeurs et les intermédiaires pouvait entraîner des effets d'éviction de concurrents effectifs ou potentiels de l'opérateur dominant bpost [30]. Dans ce cadre, le Conseil a constaté que le modèle expéditeur désavantageait les intermédiaires, qui n'avaient plus accès aux mêmes niveaux de rabais quantitatifs que ceux dont ils bénéficiaient avant 2010 lorsqu'ils pouvaient cumuler les volumes d'envois de leurs clients [31]. Comme il rendait plus difficile le développement de l'activité des intermédiaires, le modèle expéditeur pouvait exclure les intermédiaires du segment de marché du routage (en amont) [32] et les empêcher d'entrer sur le segment de marché de la distribution (en aval) [33]. Après avoir relevé d'autres facteurs contribuant au caractère restrictif de concurrence [34], le Conseil a qualifié le modèle expéditeur d'abus de position dominante et a condamné bpost à une amende de près de 37,4 millions d'euros.

8.Bpost a introduit un recours contre cette décision du Conseil devant la cour d'appel de Bruxelles. A ce jour, la cour n'a prononcé que deux arrêts avant dire droit, dans lesquels elle déclare l'intervention du Conseil recevable [35], et statue ensuite sur les demandes d'accès au dossier introduites par les plaignants [36].

9.La doctrine a accueilli la décision du Conseil de la concurrence avec de nombreuses interrogations. Certains auteurs ont regretté qu'en décrivant le modèle expéditeur comme un traitement différencié ne constituant pas une discrimination au sens strict, et en analysant uniquement les effets potentiels de cette différence de traitement, le Conseil a éludé l'étape de qualification de la pratique examinée [37]. D'autres ont contesté la présence d'une discrimination de prix, au motif que la simple agrégation d'envois par les intermédiaires n'a pas pour effet de réduire les coûts de bpost et ne justifie donc aucun rabais quantitatif supplémentaire [38]. Il a également été reproché au Conseil de fonder sa décision sur des effets théoriques, alors que des données concrètes montraient que le chiffre d'affaires des intermédiaires sur le segment de marché du routage avait augmenté pendant la période d'infraction [39]. La question se pose aussi de savoir si les intermédiaires constituent effectivement des concurrents potentiels sur le segment de la distribution, ou s'il s'agit d'une concurrence tout à fait hypothétique vu les barrières à l'entrée caractérisant ce marché [40]. En définitive, la doctrine s'est demandé si la condamnation du modèle expéditeur était bien justifiée au regard des objectifs poursuivis par l'interdiction des abus de positon dominante [41].

10.La décision du Conseil de la concurrence est également intéressante pour l'application du principe non bis in idem, qui interdit qu'une personne déjà définitivement jugée soit à nouveau poursuivie ou jugée pour les mêmes faits.

Le Conseil a indiqué que, dans l'évaluation du montant de son amende, il a pris en compte l'amende déjà infligée à bpost par l'IBPT, tout en précisant qu'il n'était pas tenu de le faire dans la mesure où le principe non bis in idem n'était pas applicable en l'espèce. En effet, le Conseil a considéré que « les deux autorités sanctionnant sur des bases différentes, l'amende déjà imposée par l'IBPT concerne une autre infraction » [42].

Cette décision a été critiquée par la doctrine au regard de la triple identité qui est requise par la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne pour l'application du principe non bis in idem en droit européen de la concurrence, à savoir l'identité de faits, de contrevenant et d'intérêt juridique protégé [43]. Nous pouvons toutefois nous interroger sur la pertinence de la référence à cette jurisprudence de la Cour de justice. En effet, l'affaire examinée concerne un cas de double poursuite à caractère pénal par deux autorités administratives d'un même Etat. Cette hypothèse nous semble tomber sous l'application de l'article 4 du protocole n° 7 à la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales [44]. Or, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme est aujourd'hui fixée en ce sens que le principe non bis in idem ne requiert pas une identité d'intérêt juridique protégé, mais uniquement une poursuite pour « des faits identiques ou des faits qui sont en substance les mêmes » [45]. Cette condition d'identité factuelle nous semble remplie en l'espèce, puisque ce sont les mêmes rabais qui ont été incriminés par l'IBPT et par le Conseil de la concurrence.

Ceci étant, que ce soit au regard du droit européen ou des droits de l'homme, le principe non bis in idem ne s'applique qu'en cas de décision définitive sur l'une des poursuites engagées [46]. Cette condition n'était pas remplie au moment de la décision du Conseil de la concurrence, puisque la décision de l'IBPT faisait l'objet d'un recours devant la cour d'appel de Bruxelles. Ce n'est que lorsqu'un arrêt non susceptible de voie de recours aura été prononcé dans l'une des deux procédures de recours, que les poursuites deviendront irrecevables dans l'autre procédure. La doctrine a déjà eu l'occasion de constater les conséquences inefficaces auxquelles peut mener cette condition de décision définitive [47].

11.Pour être complet, une action en cessation a également été introduite par un des plaignants devant le président du tribunal de commerce de Bruxelles. La légalité du modèle expéditeur n'a toutefois pas été examinée par le président, car cette question ne lui avait été soumise que par le biais d'une demande nouvelle déclarée irrecevable [48]. Cette affaire est également pendante devant la cour d'appel de Bruxelles.

12.Dans le secteur de l'électricité, le principe de non-discrimination intervient dans un cadre réglementaire différent. En effet, les réseaux de transport et de distribution d'électricité sont considérés comme des monopoles naturels [49], et sont exploités par des gestionnaires de réseau dissociés des producteurs et des fournisseurs d'électricité [50]. Ces gestionnaires de réseau doivent garantir un accès non discriminatoire à leurs réseaux [51]. Les tarifs de transport et de distribution d'électricité sont approuvés par les autorités de régulation [52] et doivent être appliqués de manière non discriminatoire [53]. Le principe de non-discrimination constitue donc l'une des lignes directrices imposées par la législation applicable [54], que les autorités de régulation doivent respecter lorsqu'elles décident d'approuver ou non les tarifs proposés par les gestionnaires de réseau.

Trois arrêts récents de la cour d'appel de Bruxelles ont appliqué le principe de non-discrimination dans ce contexte. Deux arrêts concernent les tarifs du réseau de transport, tandis que le dernier est relatif aux tarifs des réseaux de distribution flamands. Les trois affaires font suite à des recours d'utilisateurs de réseau qui se plaignaient de se voir imposer des tarifs trop élevés.

13.La première affaire concerne une décision de la Commission de régulation de l'électricité et du gaz (ci-après « CREG ») du 22 décembre 2011 qui a approuvé la proposition tarifaire du gestionnaire du réseau de transport Elia pour les années 2012 à 2015 [55]. Parmi les différentes composantes des tarifs d'Elia, cette décision a notamment instauré un tarif d'injection à charge des centrales de production d'électricité raccordées au réseau avant le 1^er octobre 2002, et a mis le tarif pour les services auxiliaires de réserve [56] à la seule charge des producteurs d'électricité.

14.Les trois plus grands producteurs d'électricité du pays ont introduit un recours contre cette décision. Dans son arrêt du 6 février 2013, la cour d'appel de Bruxelles a annulé la décision attaquée, notamment pour violation du principe de non-discrimination [57]. La cour a considéré que le tarif d'injection était discriminatoire en ce qu'il était uniquement imposé aux anciennes centrales de production, alors que ces centrales n'impliquent pas de prestations différentes de la part du gestionnaire de réseau [58]. Dans le même sens, le prélèvement du tarif pour services auxiliaires à la seule charge des producteurs d'électricité était discriminatoire, parce que la nécessité de recourir à de tels services de réserve résulte également des variations de la demande et donc des consommateurs [59]. La CREG a introduit un pourvoi en cassation contre cet arrêt, qui est toujours pendant à l'heure actuelle.

15.En exécution de cet arrêt, Elia a soumis une proposition tarifaire amendée pour la même période 2012-2015, qui a été approuvée par une nouvelle décision de la CREG du 16 mai 2013 [60]. Cette décision a mis à zéro le tarif d'injection pour tous les producteurs d'électricité, et a réparti par moitié entre les producteurs et les consommateurs le tarif pour les services auxiliaires de réserve.

16.La Fédération belge des consommateurs industriels d'énergie (Febeliec) et plusieurs de ses membres gros consommateurs d'électricité ont attaqué cette nouvelle décision de la CREG devant la cour d'appel, en lui reprochant d'avoir réduit les tarifs à charge des producteurs d'électricité, et par voie de conséquence, d'avoir augmenté les tarifs à leur propre charge [61]. Ils ont notamment soutenu que le principe de non-discrimination imposerait que les tarifs du réseau de transport soient répartis de manière égale, ou à tout le moins de manière équivalente, entre producteurs et consommateurs d'électricité. Selon Febeliec, cette interprétation résultait de l'arrêt du 6 février 2013 ayant annulé la première décision tarifaire de la CREG [62].

La cour d'appel de Bruxelles a rejeté ce recours dans un arrêt du 25 mars 2015 [63]. La cour a notamment considéré que le principe de non-discrimination n'était pas méconnu, parce que les producteurs et les consommateurs ne se trouvent pas dans des situations comparables en ce qui concerne l'utilisation du réseau de transport [64]. L'arrêt a abouti à cette conclusion en ayant égard à d'autres lignes directrices légalement applicables, telles que la création de conditions de concurrence équitables et la préservation de la compétitivité des unités de production belges au regard du benchmarking avec les pays voisins [65].

17.Certains verront dans l'arrêt de 2015 un revirement de jurisprudence par rapport à la motivation de l'arrêt de 2013 [66]. En première lecture, il peut paraître étonnant que pour les tarifs de services auxiliaires de réserve, les producteurs et les consommateurs d'électricité soient considérés comme des catégories comparables dans l'arrêt de 2013 et pas dans celui de 2015. Cela semble toutefois s'expliquer par le fait que la cour d'appel a pris en compte les objectifs poursuivis par la CREG dans le cadre de son test de comparabilité. Dans l'arrêt de 2013, la cour a constaté que la CREG n'avait pas motivé sa décision et n'avait pas réfuté les critiques des producteurs [67]. A l'inverse, l'arrêt de 2015 a considéré que la hauteur du tarif mis à charge des producteurs était justifiée au regard de l'objectif avancé par la CREG de préserver la compétitivité des centrales belges par rapport aux centrales étrangères [68]. En définitive, l'enseignement qui doit être déduit de ces deux arrêts est que la cour d'appel vérifie si la CREG présente une justification cohérente et rigoureuse de la méthode choisie pour le calcul des tarifs, et en particulier, si elle peut établir pourquoi un tarif déterminé est réparti entre certaines catégories d'utilisateurs du réseau [69].

18.Le critère à prendre en considération pour l'application du principe de non-discrimination résulte parfois de la réglementation applicable. C'est ce que la cour d'appel de Bruxelles a considéré dans un autre arrêt, prononcé le 27 novembre 2013 [70].

Dans cette affaire, les 11 gestionnaires des réseaux de distribution flamands (dont l'exploitation a été confiée à Infrax ou Eandis) ont introduit auprès de la CREG des propositions de compensation de réseau pour les installations de production d'électricité décentralisée d'une capacité 10kW avec compteur à rebours pour les exercices 2013 et 2014. A l'appui de leurs propositions, les gestionnaires de réseau faisaient valoir que les tarifs de distribution en vigueur devaient être adaptés en raison des modifications importantes qui étaient intervenues depuis leur approbation, à savoir le succès toujours croissant des petites installations photovoltaïques avec compteur à rebours [71].

19.Par 11 décisions du 6 décembre 2012 [72], la CREG a approuvé les propositions des gestionnaires de réseau, et a imposé l'alternative suivante aux propriétaires de panneaux solaires en Région flamande. Soit ils faisaient installer, à leur demande et à leur charge, des compteurs intelligents qui mesureraient tant l'injection que le prélèvement, et qui permettraient d'appliquer les tarifs d'utilisation des réseaux précédemment approuvés. Soit ils conservaient leur compteur à rebours et devenaient redevables d'une compensation de réseau pour un montant fixe par kW de capacité installée.

20.Sur recours de 25 propriétaires de panneaux solaires, l'arrêt de la cour d'appel de Bruxelles du 27 novembre 2013 a annulé les décisions d'approbation de la CREG et a rejeté les demandes d'approbation des gestionnaires de réseau.

La cour a accueilli plusieurs moyens d'annulation. Elle a d'abord estimé que la CREG n'était pas légalement habilitée à approuver un tarif supplémentaire d'accès aux réseaux sans avoir préalablement établi une méthodologie tarifaire [73].

En deuxième lieu, la cour a constaté une violation du principe de non-discrimination, au motif que la réglementation applicable, à savoir le règlement technique pour la distribution d'électricité dans la Région flamande du 15 mai 2012 [74], n'établit aucune distinction entre les utilisateurs de réseau qui ont une installation de production d'électricité d'une capacité  10 kW et ceux qui n'en ont pas [75]. Selon la cour, les décisions attaquées de la CREG rompaient l'égalité de traitement entre des utilisateurs qui appartiennent à la même catégorie selon le règlement technique [76]. En d'autres termes, cette réglementation considère les propriétaires de petites installations photovoltaïques comme de simples consommateurs; et cet objectif réglementaire s'imposait à la CREG.

21.Dans le secteur des communications électroniques, les autorités réglementaires nationales peuvent imposer des obligations d'accès et des remèdes tarifaires lorsqu'il ressort d'une analyse du marché qu'un ou des opérateur(s) disposant d'une puissance significative sur ce marché peu(ven)t, en l'absence de concurrence efficace, maintenir des prix à un niveau excessivement élevé [77]. Ces remèdes d'accès à prix régulés sont également soumis à plusieurs principes dont celui de la non-discrimination [78].

Ce principe a été appliqué dans deux arrêts de la cour d'appel de Bruxelles du 12 novembre 2014 et du 13 mai 2015 concernant les mêmes décisions de la Conférence des régulateurs du secteur des communications électroniques (ci-après « CRC »). La CRC est un organisme d'intérêt public qui est composé de membres de l'IBPT et des autorités de régulation communautaires pour l'audiovisuel, à savoir le Vlaamse Regulator voor de Media, le Conseil supérieur de l'audiovisuel et le Medienrat [79].

22.En date du 1^er juillet 2011, la CRC a pris quatre décisions de régulation du marché de détail de la fourniture de signaux de télévision, une décision par région linguistique [80]. Dans ces décisions, la CRC a imposé plusieurs obligations aux câblo-opérateurs, dont trois obligations d'accès à leur offre de télévision analogique, à leur plate-forme de télévision numérique et à leur offre d'Internet à large bande. Ces décisions avaient toutefois exclu Belgacom du bénéfice de deux de ces obligations d'accès (à la plate-forme numérique et à l'Internet à large bande), au motif que Belgacom se trouvait dans une situation particulière et différente de celle des autres opérateurs alternatifs de services télévisuels [81].

23.Tant les câblo-opérateurs que Belgacom ont introduit des recours contre ces décisions. Les câblo-opérateurs ont contesté les obligations d'accès qui leur avaient été imposées, tandis que Belgacom a critiqué son exclusion du bénéfice de deux de ces obligations. Ces recours ont été introduits en néerlandais et en français, et ont donc mené à deux procédures parallèles [82]. Par deux arrêts du 12 novembre 2014 et du 13 mai 2015, la cour d'appel de Bruxelles a rejeté les recours des câblo-opérateurs et a accueilli celui de Belgacom [83]. Ce sont les décisions relatives au recours de Belgacom qui nous intéressent particulièrement au regard du principe de non-discrimination.

Dans ses décisions du 1^er juillet 2011, la CRC avait considéré que Belgacom se trouvait dans une situation particulière, car elle commercialisait déjà des services de télévision numérique sous le nom de produit « Belgacom TV », ainsi que des « offres multiplay » combinant des produits d'Internet à large bande et de télévision numérique. La cour d'appel de Bruxelles a annulé cette décision sur la base d'un défaut de motivation et d'une violation des principes d'égalité et de non-discrimination [84]. La cour a constaté que Belgacom disposait effectivement d'une situation particulière en tant que seul opérateur alternatif de services télévisuels ayant un réseau de télévision numérique. La cour a toutefois précisé que le test de comparabilité entre Belgacom et les autres opérateurs alternatifs devait être effectué « à la lumière du but poursuivi », c'est-à-dire « créer sur le marché de détail de la radiodiffusion télévisuelle une structure de concurrence effective » [85]. Comme la situation de Belgacom ne lui avait pas permis de forcer l'apparition d'une concurrence effective sur ce marché, elle ne permettait pas de justifier son exclusion de l'accès aux réseaux des câblo-opérateurs [86]. Au motif que la CRC ne pouvait pas légalement prendre une autre décision sur ce point, la cour d'appel a partiellement substitué ses arrêts aux décisions attaquées, et a étendu le bénéfice des deux obligations d'accès litigieuses à Belgacom [87].

24.Quelques enseignements peuvent être déduits de l'arrêt annoté et des autres décisions examinées.

Premièrement, cette jurisprudence rappelle que toute différence de traitement ne constitue pas une discrimination prohibée. Il n'y a discrimination que si les catégories de personnes subissant un traitement différencié se trouvent dans une situation comparable. Le test de comparabilité constitue ainsi une étape essentielle dans toute application du principe de non-discrimination.

Ensuite, la comparabilité ou non de plusieurs catégories de personnes dépend des objectifs poursuivis par la mesure concernée. Dans le domaine de l'accès aux réseaux, les affaires examinées démontrent que la définition des objectifs pertinents a un effet déterminant sur l'appréciation d'un moyen de discrimination.

La législation applicable détermine quelle est l'autorité compétente, et quels sont les objectifs légitimes à prendre en considération par cette autorité [88]. En droit de la concurrence et dans le secteur des communications électroniques, la législation européenne et son interprétation par les institutions européennes ont une importance significative. En matière d'énergie renouvelable, ce sont les Régions qui définissent assez précisément le traitement à réserver aux micro-producteurs d'électricité. Lorsque la décision revient à une autorité de régulation et qu'une marge d'appréciation lui est laissée par la législation applicable, comme en matière de répartition des tarifs du réseau de transport d'électricité, c'est à ce régulateur que revient la tâche d'énoncer et de justifier les objectifs qu'il entend poursuivre. Enfin, lorsque le régulateur n'est investi que d'un rôle de contrôle a posteriori, comme en matière de tarifs du service postal universel, l'objectif de l'entreprise régulée elle-même peut servir de critère d'appréciation. Dans ces circonstances, il n'est pas étonnant que les objectifs pertinents diffèrent d'une industrie de réseau à l'autre.

Enfin, ces objectifs peuvent évoluer dans le temps. C'est spécialement le cas lorsque le régulateur compétent doit suivre plusieurs lignes directrices, qui sont potentiellement divergentes. Les arrêts du 6 février 2013 et du 25 mars 2015 démontrent que deux mêmes catégories de personnes (les producteurs et les consommateurs d'électricité) peuvent être considérées, pour la même question (la répartition des tarifs pour services auxiliaires de réserve), comme étant dans une situation comparable au regard des objectifs annoncés en 2013, et dans une situation non comparable au regard d'autres objectifs mieux justifiés en 2015.

L'application du principe de non-discrimination représente donc un exercice complexe qui, dans les limites du respect de la législation applicable, laisse une large place à l'argumentation, fait intervenir différentes parties prenantes, et est susceptible d'évoluer dans le temps.