Hof van Justitie 18 juni 2015

1. Met hun hogere voorziening verzoeken Deutsche Bahn AG en haar dochterondernemingen […] DB Energie GmbH […] Deutsche Umschlaggesellschaft Schiene-Straße (DUSS) mbH […] om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 6 september 2013, Deutsche Bahn e.a. / Commissie (T-289/11, T-290/11 en T-521/11, EU:T:2013:404, hierna: “bestreden arrest”), houdende verwerping van hun beroep tot nietigverklaring van de besluiten C(2011) 1774 van 14 maart 2011, C(2011) 2365 van 30 maart 2011 en C(2011) 5230 van 14 juli 2011 van de Commissie (hierna: samen: “litigieuze besluiten”), waarbij overeenkomstig artikel 20, 4. van verordening (EG) nr. 1/2003 […] inspecties zijn gelast bij Deutsche Bahn AG en al haar dochterondernemingen (zaken COMP/39.678 en COMP/39.731).

[…]

[…]

5. Op 14 maart heeft de Commissie een eerste inspectiebesluit vastgesteld en Deutsche Bahn gelast om zich te onderwerpen aan een inspectie wegens potentieel ongerechtvaardigde bevoorrechting door DB Energie GmbH van andere dochterondernemingen van de groep, met name door een systeem van kortingen op de levering van tractiestroom (hierna: “eerste inspectiebesluit”). Deze eerste inspectie heeft plaatsgevonden van 29 tot en met 31 maart 2011.

6. Op 30 maart 2011 heeft de Commissie een tweede inspectiebesluit met betrekking tot Deutsche Bahn vastgesteld, betreffende eventuele praktijken van DUSS om concurrenten van de groep die in Duitsland actief zijn, te benadelen door hun toegang tot de terminals te bemoeilijken of door hen ongelijk te behandelen (hierna: “tweede inspectiebesluit”). Deze tweede inspectie heeft plaatsgevonden op 30 maart en 1 april 2011.

7. Op 14 juli 2011 heeft de Commissie een derde inspectiebesluit jegens Deutsche Bahn vastgesteld naar een mogelijk mededingingsbeperkend systeem van strategisch gebruik van door de ondernemingen van de groep beheerde infrastructuur, welke praktijken tot doel hadden de activiteiten van de concurrenten van de groep op het gebied van het vervoer per spoor te belemmeren, te bemoeilijken of duurder te maken, terwijl de toegang tot de terminals van DUSS voor deze concurrenten noodzakelijk is (hierna: “derde inspectiebesluit”). Deze derde inspectie heeft plaatsgevonden op 26 juli 2011.

8. Deutsche Bahn […] heeft geen bezwaar gemaakt en heeft niet aangevoerd dat geen voorafgaande rechterlijke machtiging was gegeven. Zij heeft zich evenmin op grond van artikel 20, 6. van verordening nr. 1/2003 tegen deze inspecties verzet.

[…]

[…]

18. Met haar eerste middel vordert Deutsche Bahn in wezen dat wordt vastgesteld dat het bestreden arrest blijk geeft van onjuiste rechtsopvattingen doordat het Gerecht in strijd met artikel 7 van het handvest en artikel 8 van het EVRM heeft geoordeeld dat het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke machtiging niet afdeed aan de rechtmatigheid van de litigieuze besluiten.

19. Dienaangaande dient erop te worden gewezen dat het grondrecht op onschendbaarheid van de woning een algemeen beginsel van het recht van de Unie vormt (zie in die zin arresten nr. 46/87 en nr. 227/88, Hoechst / Commissie, EU:C:1989:337, punt 19; 85/87, Dow Benelux / Commissie, EU:C:1989:379, punt 30 en nrs. 97/87-99/87, Dow Chemical Ibérica e.a. / Commissie, EU:C:1989:380, punt 16), dat thans is verankerd in artikel 7 van het handvest, welk artikel in het recht van de Unie overeenkomt met artikel 8 van het EVRM.

20. Benadrukt moet tevens worden dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat de bescherming waarin artikel 8 van het EVRM voorziet, weliswaar ook kan gelden voor bedrijfsruimten, maar dat dit niet wegneemt dat dit Hof heeft geoordeeld dat de openbare inmenging in voorkomend geval tot een krachtiger ingrijpen kan leiden wanneer het gaat om voor beroeps- of handelsdoeleinden gebruikte lokalen of -activiteiten dan in andere gevallen (EHRM 16 december 1992, arresten Niemietz / Duitsland, reeks A, nr. 251-B en EHRM 14 maart 2013, nr. 24117/08, Bernh Larsen Holding AS e.a. / Noorwegen).

[…]

22. Bovendien moet erop worden gewezen dat het Gerecht in punt 72 van het bestreden arrest, onder verwijzing naar punt 49 van het […] arrest Colas Est / Frankrijk, op goede gronden in herinnering heeft geroepen dat het EHRM heeft geoordeeld dat het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke machtiging slechts één van de gegevens is waarmee het rekening houdt om te beslissen dat er sprake is van schending van artikel 8 EVRM. Het Gerecht heeft daaraan in datzelfde punt toegevoegd dat het EHRM daartoe in het bijzonder rekening heeft gehouden met de omvang van de bevoegdheden van de nationale mededingingsautoriteit, met de omstandigheden van de inmenging en met het feit dat het toenmalige stelsel slechts in een beperkt aantal waarborgen voorzag, welke situatie verschilt van de thans onder het recht van de Unie geldende situatie.

23. In dit verband dient te worden beklemtoond dat de onderzoeksbevoegdheden waarover de Commissie krachtens artikel 20, 2. van verordening nr. 1/2003 beschikt, enkel inhouden dat […] haar functionarissen tijdens een inspectie onder meer de mogelijkheid hebben om de lokalen te betreden die zij daartoe aanwijzen, de overlegging van documenten te vorderen en afschriften daarvan te maken, alsook om zich de inhoud van meubilair te laten tonen (zie in die zin arresten nr. 46/87 en nr. 227/88, Hoechst / Commissie, EU:C:1989:337, punt 31).

24. Ook zij eraan herinnerd dat volgens artikel 20, 6. en 7. van verordening nr. 1/2003 de toestemming van een rechterlijke instantie moet worden gevraagd wanneer de betrokken lidstaat, ingeval de betrokken onderneming zich verzet, de nodige bijstand verleent om de functionarissen in staat te stellen hun inspectie te verrichten, zo nodig door een beroep te doen op de politie of een gelijkwaardige wetshandhavingsautoriteit, indien het nationaal recht voorschrijft dat voor die bijstand de toestemming van een rechterlijke instantie vereist is. Een dergelijke toestemming kan tevens bij wijze van voorzorgsmaatregel worden gevraagd. Voorts bepaalt artikel 20, 8. van deze verordening dat de nationale rechter weliswaar nagaat of met name de voorgenomen dwangmaatregelen niet willekeurig zijn noch buitensporig in verhouding tot het voorwerp van de inspectie, maar dat hij niet de noodzakelijkheid van de inspectie in twijfel mag trekken. Diezelfde bepaling preciseert ook dat uitsluitend het Hof een rechterlijke toetsing a posteriori kan verrichten.

25. Bijgevolg heeft het Gerecht geen blijk […] gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het in punt 67 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke machtiging als zodanig - in het licht van de rechtspraak van het EHRM - niet meebracht dat de inspectiemaatregel onrechtmatig was.

26. Wat vervolgens het door Deutsche Bahn aangevoerde argument betreft dat het Gerecht blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zich in punt 66 van het bestreden arrest op de […] EHRM-arresten Harju / Finland en Heino / Finland te baseren, moet worden vastgesteld dat het EHRM uitdrukkelijk heeft bevestigd dat het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke machtiging kan worden “gecompenseerd” door een volledige rechterlijke toetsing achteraf waarbij alle elementen, zowel feitelijk als rechtens, worden onderzocht.

27. Hieruit volgt dat het betoog van Deutsche Bahn […] ongegrond is.

28. Ten slotte moet worden gepreciseerd dat het Gerecht er in punt 73 van het bestreden arrest eerst aan heeft herinnerd dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat bescherming tegen willekeurig optreden van de openbare macht een wettelijk kader en strikte beperkingen veronderstelt, waarna het in de punten 74 tot en met 100 van het bestreden arrest vijf categorieën van waarborgen heeft vermeld en onderzocht waarmee het inspectiebesluit gepaard moet gaan. Vervolgens heeft het Gerecht in punt 100 van het bestreden arrest geoordeeld dat alle vijf categorieën van deze waarborgen in het onderhavige geval werden geboden.

29. Dienaangaande hoeft slechts te worden opgemerkt dat het grondige onderzoek dat het Gerecht heeft verricht, strookt met zowel de vereisten van het EHRM, zoals uit het vorige punt van het onderhavige arrest blijkt, als met de bewoordingen van verordening nr. 1/2003 en de rechtspraak van het Hof.

30. Zoals uit artikel 20, 4. van verordening nr. 1/2003 blijkt, moet in het inspectiebesluit immers worden vermeld wat het voorwerp en het doel van de inspectie zijn, welke sancties de betrokken onderneming kunnen worden opgelegd, alsook worden gewezen op het recht om bij het Hof beroep tegen het besluit in te stellen.

31. Voorts is het vaste rechtspraak dat de aan de Commissie verleende bevoegdheden nauwkeurig zijn afgebakend, met name door de uitsluiting van het onderzoeksterrein van de Commissie van de bescheiden die geen bedrijfsmatig karakter hebben, het recht op rechtsbijstand en het recht op eerbiediging van het vertrouwelijk karakter van de briefwisseling tussen advocaten en cliënten, dan wel de verplichting om het inspectiebesluit te motiveren en de mogelijkheid om beroep in te stellen bij de rechter van de Unie (zie in die zin arrest C-94/00, Roquette Frères, EU:C:2002:603, punten 44-50).

32. Bovendien kan volgens het EHRM het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke machtiging, zoals […] in punt 26 van het onderhavige arrest is uiteengezet, worden gecompenseerd door een achteraf verrichte rechterlijke toetsing, die aldus een essentiële waarborg vormt teneinde de verenigbaarheid van de betrokken inspectiemaatregel met artikel 8 van het EVRM te verzekeren (zie met name EHRM 2 oktober 2014, nr. 97/11, Delta Pekárny a.s. / Tsjechische Republiek, punten 83, 87 en 92).

33. Dat is met betrekking tot de in de Europese Unie vastgestelde regeling nu juist het geval, aangezien artikel 20, 8. van verordening nr. 1/2003 uitdrukkelijk bepaalt dat het Hof bevoegd is om het door de Commissie vastgestelde inspectiebesluit op zijn legitimiteit te toetsen.

34. Het in de verdragen vastgestelde toezicht impliceert dat de rechter van de Unie op basis van de gegevens die de verzoekende partij tot staving van haar middelen aanvoert, een volledige toetsing uitvoert, waarbij hij namelijk alle factoren, zowel in rechte als in feite, beoordeelt (zie in die zin arresten C-386/10 P, P, Chalkor / Commissie, EU:C:2011:815, punt 62, en CB / Commissie, C-67/13 P, P, EU:C:2014:2204, punt 44).

35. Hieruit volgt dat het Gerecht op goede gronden heeft geoordeeld dat aan het grondrecht van de onschendbaarheid van de woning, zoals dit door artikel 8 van het EVRM wordt beschermd, niet afbreuk wordt gedaan door het feit dat geen voorafgaande rechterlijke machtiging is gegeven.

36. Derhalve moet eveneens worden geconstateerd dat geenszins sprake is van schending van artikel 7 van het handvest.

37. In die omstandigheden moet het eerste middel van de onderhavige hogere voorziening ongegrond worden verklaard.

[…]

41. Om te beginnen moet erop worden gewezen dat het Gerecht in de punten 109 en 110 van het bestreden arrest op goede gronden heeft geconstateerd dat uit de […] EHRM-arresten Société Métallurgique Liotard Frères / Frankrijk en Canal Plus / Frankrijk volgt dat de intensiteit van de toetsing, en niet het moment van deze toetsing, wordt bedoeld, waarbij deze toetsing zich moet uitstrekken tot alle aspecten feitelijk en rechtens en een passend herstel mogelijk moet maken ingeval een onrechtmatigheid wordt vastgesteld (EHRM-arrest Société Canal Plus e.a. / Frankrijk […], punt 36).

42. Bovendien moet worden opgemerkt dat het Gerecht er in punt 112 van het bestreden arrest aan heeft herinnerd dat de rechter van de Unie die over een bij hem ingesteld beroep tot nietigverklaring van een inspectiebesluit oordeelt, zowel de feiten als het recht toetst en bevoegd is om de bewijzen te beoordelen en het bestreden besluit nietig te verklaren.

43. Vastgesteld moet worden dat deze benadering ook overeenstemt met vaste rechtspraak van het Hof zoals deze in punt 34 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht. Derhalve blijkt geen onjuiste rechtsopvatting uit de beoordeling die het Gerecht in de punten 109 tot en met 112 van het bestreden arrest heeft verricht.

44. Bovendien kunnen ondernemingen waartoe een inspectiebesluit is gericht […] bij de rechter van de Unie tegen de rechtmatigheid van dit besluit opkomen onmiddellijk nadat de onderneming daarvan in kennis is gesteld, zodat de betrokken onderneming […] niet hoeft te wachten tot het tijdstip waarop de Commissie het definitieve eindbesluit betreffende de gestelde inbreuk op de mededingingsregels van de Unie heeft vastgesteld.

45. Ten slotte heeft het Gerecht in punt 113 van het bestreden arrest, wat de in het recht van de Unie voorziene waarborgen ter eerbiediging van het recht op een doeltreffend beroep in rechte betreft, herinnerd aan de rechtspraak van het Hof volgens welke de nietigverklaring van het inspectiebesluit of de vaststelling van een onregelmatigheid bij de uitvoering van controlemaatregelen ertoe leidt dat de Commissie voor de inbreukprocedure geen gebruik mag maken van de aldus verzamelde gegevens (arrest C-94/00, Roquette Frères, EU:C:2002:603, punt 49).

46. Uit een en ander volgt dat het Gerecht op goede gronden heeft geoordeeld dat het door artikel 6, 1. van het EVRM gewaarborgde grondrecht op effectieve rechterlijke bescherming niet wordt aangetast door het ontbreken van een voorafgaande rechterlijke machtiging.

47. In dit verband zij eraan herinnerd dat dit grondrecht een algemeen beginsel van het recht van de Unie vormt dat thans is vastgelegd in artikel 47 van het handvest, dat in het recht van de Unie het overeenkomstige artikel is van artikel 6, 1. van het EVRM (zie in die zin met name arresten C386/10 P, Chalkor / Commissie, EU:C:2011:815, punt 52 en de aldaar aangehaalde rechtspraak; C-295/12 P, Telefónica en Telefónica de España / Commissie, EU:C:2014:2062, punt 40 en C-67/13 P, CB / Commissie, EU:C:2014:2204, punt 43).

48. Om de hierboven uiteengezette redenen moet eveneens worden geconstateerd dat geen schending van artikel 47 van het handvest kan worden vastgesteld.

49. Mitsdien moet het tweede middel in hogere voorziening worden afgewezen.

[…]

[…]

56. Ten gronde moet eraan worden herinnerd dat artikel 20, 4. van verordening nr. 1/2003 de Commissie de verplichting oplegt om een besluit waarbij zij een controlebezoek gelast, te motiveren door te vermelden wat het voorwerp en het doel van die inspectie zijn, welke motiveringsplicht, zoals het Hof heeft gepreciseerd, een fundamenteel vereiste vormt, niet alleen om het voor de betrokken ondernemingen duidelijk te maken dat de voorgenomen ingreep gerechtvaardigd is, maar ook om hun inzicht te geven in de omvang van hun verplichting tot medewerking en tegelijk hun recht van verweer veilig te stellen (arresten C-94/00, Roquette Frères, EU:C:2002:603, punt 47 en C-37/13 P, Nexans en Nexans France / Commissie, EU:C:2014:2030, punt 34).

57. Bovendien bepaalt artikel 28, 1. van verordening nr. 1/2003 dat tijdens verificaties verkregen inlichtingen niet mogen worden gebruikt voor andere doelen dan die welke zijn vermeld in het controlemandaat of het inspectiebesluit (zie in die zin arrest nr. 85/87, Dow Benelux / Commissie, EU:C:1989:379, punt 17).

58. In dit verband heeft het Hof verklaard dat dit vereiste er niet alleen toe strekt de in bedoeld artikel 28 expliciet genoemde geheimhoudingsplicht maar ook het door artikel 20, 4., beschermde recht van verweer van de ondernemingen veilig te stellen. Deze rechten zouden immers ernstig worden aangetast indien de Commissie tegen ondernemingen bewijsmateriaal kon aanvoeren dat tijdens een inspectie is verkregen, maar dat geen verband houdt met het voorwerp en het doel van die verificatie (zie in die zin arrest nr. 85/87, Dow Benelux / Commissie, EU:C:1989:379, punt 18).

59. Dit betekent echter niet, dat het de Commissie verboden is, een onderzoeksprocedure in te leiden teneinde gegevens waarvan zij tijdens een eerdere verificatie toevallig kennis heeft gekregen, op hun juistheid te controleren of aan te vullen, indien die gegevens wijzen op het bestaan van met de mededingingsregels van het verdrag strijdige gedragingen. Een dergelijk verbod zou immers verder gaan dan nodig is ter bescherming van het zakengeheim en van het recht van verweer, en zou de Commissie derhalve op ongerechtvaardigde wijze belemmeren in de vervulling van haar taak om toe te zien op de naleving van de mededingingsregels op de gemeenschappelijke markt en het opsporen van inbreuken op de artikelen 101 en 102 VWEU (zie in die zin arrest nr. 85/87, Dow Benelux / Commissie, EU:C:1989:379, punt 19).

60. Uit het voorgaande volgt enerzijds dat de Commissie gehouden is om een besluit waarbij zij een inspectie gelast, te motiveren. Voor zover in de motivering van dit besluit de bevoegdheden worden afgebakend waarover de functionarissen van de Commissie beschikken, kunnen anderzijds enkel stukken worden opgespoord die verband houden met het voorwerp van de inspectie.

61. In casu blijkt evenwel uit zowel punt 162 van het bestreden arrest als uit de verklaringen die de Commissie ter terechtzitting heeft afgelegd, dat deze laatste haar functionarissen onmiddellijk voorafgaand aan de inspectie uitdrukkelijk in kennis heeft gesteld van de ontvangst van een andere klacht tegen Deutsche Bahn, betreffende haar dochteronderneming DUSS.

62. In dit verband is het weliswaar juist dat het voor de effectiviteit van een inspectie vereist kan zijn […] dat de Commissie, voordat een inspectie plaatsvindt, haar met deze inspectie belaste functionarissen alle inlichtingen verschaft die hun inzicht kunnen geven in de aard en de omvang van de mogelijke inbreuk op de mededingingsregels alsook informatie met betrekking tot de logistiek van de inspectie als zodanig, maar dat neemt niet weg dat al die informatie enkel betrekking mag hebben op het voorwerp van de bij het besluit gelaste inspectie.

63. Hoewel het Gerecht in punt 75 van het bestreden arrest terecht in herinnering heeft geroepen dat voor het inspectiebesluit van de Commissie de motiveringsplicht gold, moet niettemin worden vastgesteld dat het niet he[e]ft geoordeeld dat indien de Commissie - voordat de eerste inspectie plaatsvond - haar functionarissen ervan op de hoogte bracht dat er nog een andere klacht tegen de betrokken onderneming bestond, het voorwerp van die inspectie, zoals dit in dat besluit was aangegeven, ook met gegevens betreffende die aanvullende klacht diende te worden omschreven.

64. Die voorafgaande informatie, die niet de algemene context van de zaak maar het bestaan van een andere klacht betrof, houdt evenwel geen verband met het voorwerp van het eerste inspectiebesluit. Dat met betrekking tot het voorwerp van dat inspectiebesluit niet naar die klacht is verwezen, levert dan ook schending op van de motiveringsplicht en van het recht van verweer van de betrokken onderneming.

65. Tevens moet worden geconstateerd dat het Gerecht in punt 134 van het bestreden arrest uitdrukkelijk heeft verklaard dat het feit dat het tweede inspectiebesluit is vastgesteld tijdens het verloop van de eerste inspectie wijst op het belang van de bij deze gelegenheid verzamelde gegevens voor het starten van de tweede inspectie en dat er geen twijfel over bestaat dat de derde inspectie gedeeltelijk is gebaseerd op de tijdens de eerste twee inspecties verzamelde gegevens, waaruit het heeft geconcludeerd dat de omstandigheden waarin de inlichtingen over DUSS zijn verzameld tijdens de eerste inspectie, de rechtmatigheid van het tweede en het derde inspectiebesluit aantasten.

66. De eerste inspectie is dus aangetast door een onregelmatigheid doordat de functionarissen van de Commissie, die vooraf in het bezit waren van gegevens die geen verband hielden met het voorwerp van deze inspectie, documenten in beslag hebben genomen die niet onder die inspectie vielen, zoals deze in het eerste litigieuze besluit was afgebakend.

67. Uit een en ander volgt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het in punt 162 van het bestreden arrest heeft geconstateerd dat het feit dat de functionarissen van de Commissie voorafgaand aan het eerste inspectiebesluit ervan in kennis zijn gesteld dat sprake was van een klacht betreffende DUSS, gerechtvaardigd was in het licht van de gegevens van de algemene context van de zaak, bovendien zonder dat het die bevinding heeft gemotiveerd, terwijl die informatie kennelijk geen deel uitmaakte van het voorwerp van dat eerste inspectiebesluit en dus afdeed aan de waarborgen die inzake de uitoefening van de inspectiebevoegdheden van de Commissie gelden.

68. In deze omstandigheden dient het derde middel te worden aanvaard.

69. Bijgevolg moet het bestreden arrest worden vernietigd voor zover daarbij het beroep betreffende het tweede en het derde inspectiebesluit is verworpen […].

[…]

71. Uit de punten 56 tot en met 67 van het onderhavige arrest volgt dat het derde middel van het in eerste aanleg ingestelde beroep gegrond is en dat het tweede en het derde inspectiebesluit nietig moeten worden verklaard wegens schending van het recht van verweer.

[…]

Het Hof (2^de k.) verklaart:

1) Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 6 september 2013, Deutsche Bahn e.a. / Commissie (T-289/11, T-290/11 en T-521/11, EU:T:2013:404), wordt vernietigd voor zover daarbij het beroep betreffende het tweede inspectiebesluit C(2011) 2365 van 30 maart 2011 en het derde inspectiebesluit C(2011) 5230 van 14 juli 2011 is verworpen.

2) De besluiten van de Europese Commissie C(2011) 2365 van 30 maart 2011 en C(2011) 5230 van 14 juli 2011 worden nietig verklaard.

3) De hogere voorziening wordt afgewezen voor het overige.

[…]