Cour d'appel de Bruxelles 22 mai 2014

(…)

Les appels sont dirigés contre le jugement prononcé le 10 juin 1996 par le tribunal de commerce de Bruxelles dont il n'est pas produit d'acte de signification.

Un premier appel est formé par requête, déposée par la SA de droit français Office commercial Pharmaceutique (ci-après dénommée OCP/Admenta) au greffe de la cour, le 1^er août 1996 sous le n° de rôle 1996-AR-2557.

Un second appel est formé par requête, déposée par la SA de droit luxembourgeois Brugefi Invest au greffe de la cour, le 12 août 1996 sous le n° de rôle 1996-AR-2622.

Le 21 septembre 2000, certains nouveaux mandants de M. J.G. interviennent volontairement à la cause devant la cour.

Le 25 novembre 2005, M. Ph.C. dépose une requête en intervention volontaire.

Par un arrêt rendu le 22 septembre 2006, la cour joint les deux appels et renvoie l'affaire au rôle jusqu'à la décision finale rendue par les instances pénales dans le cadre de l'action publique pendante (n° des notices 73.99.5011/93 et 74.00.2665/92).

L'affaire 1996-AR-2557 est omise du rôle le 6 décembre 2010 et réinscrite le 12 décembre 2011 sous le n° de rôle 2011-AR-3040.

L'affaire 1996-AR-2622 est omise du rôle le 6 décembre 2010 et réinscrite le 12 décembre 2011 sous le n° de rôle 2011-AR-3072.

Par une décision rendue le 10 juillet 2012, la cour:

- donne acte à M. Ph.C. de son désistement d'instance et aux autres parties de leur accord, et ce sans mise à la charge de M. Ph.C. de dépens;

- disjoint l'action de M. J.G. et de ses mandants et l'action de la C.L.C.P.;

- renvoie l'action de la C.L.C.P. au rôle particulier;

- fixe un calendrier de mise en état pour l'action de M. J.G. et de ses mandants.

La procédure est contradictoire.

Il est fait application de l'article 24 de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire.

1. P.C.B., abréviation de la Pharmacie Commerciale de Belgique, est une SA de droit belge cotée à la bourse de Bruxelles.

Jusqu'en 1990, ses principaux actionnaires sont:

- la SA Brugefi, société de droit belge, cotée à la bourse de Bruxelles;

- la SA de droit luxembourgeois Brugefi Invest;

- la SA de droit belge Cangefi.

Ces trois sociétés sont détenues directement ou indirectement par la famille M.

O.C.P., abréviation de l'Office Commercial Pharmaceutique, est une SA de droit français.

2. Le 18 décembre 1990, est signé à Paris, un « protocole d'accord » entre:

- Brugefi SA, agissant tant en son nom personnel qu'au nom et pour le compte des sociétés du groupe impliquées dans les opérations visées par le protocole, notamment Brugefi Invest, représentée par MM. J.G. et J.-P.M.;

- et O.C.P., représentée par M. J.-P.D.

En préambule, il est exposé notamment que:

- Brugefi est engagée, entre autres activités, dans l'achat, la centralisation, la distribution et la commercialisation de produits pharmaceutiques (les « activités ») et O.C.P. a exprimé un intérêt pour ces activités du groupe qui relève de la répartition pharmaceutique;

- P.C.B. a un capital représenté par 1.860.741 actions dont 35,50% des titres sont dans le public, 24,20% sont détenus par Brugefi, 11,80% par Cangefi et 28,50% par Brugefi Invest qui est elle-même contrôlée directement ou indirectement par Brugefi;

- il est convenu qu'O.C.P. prendrait une participation de 50% dans Brugefi Invest de manière à contrôler, conjointement avec Brugefi, la société P.C.B. relevant de la répartition pharmaceutique;

- dans cette association, O.C.P. détiendra le leadership industriel.

Aux termes de l'article 1^er du protocole d'accord, les parties conviennent de procéder à leur association de manière à ce que, conjointement à travers Brugefi Invest, elles détiennent directement au moins 70% du capital social de P.C.B., selon les modalités suivantes:

(i) le capital de Brugefi Invest détenu dans son intégralité par Brugefi sera augmenté pour être porté de 120.000.000 FB à 589.000.000 FB. Cette augmentation de capital sera sou­scrite comme suit:

a) par Brugefi SA, par apport de 250.000 actions P.C.B. retenu pour une valeur globale de 75 millions FB, et en numéraire pour un montant de 100 millions FB, donnant droit à 17.649 actions;

b) par O.C.P., en numéraire pour un montant de 294 millions FB donnant droit à 29.649 actions;

Au terme de cette augmentation de capital, le capital de Brugefi Invest sera réparti paritairement entre Brugefi SA et O.C.P., chacune des parties détenant 29.649 actions;

c) lors de ladite augmentation de capital, O.C.P. versera comme prise de cession par Brugefi SA de son droit préférentiel de souscription une somme de 186 millions FB.

(ii) Le capital de P.C.B. sera augmenté:

° par incorporation de la créance de 65 millions FB détenue par Brugefi Invest sur P.C.B.;

° par souscription en numéraire pour 240 millions FB au prix de 250 FB l'action par Brugefi Invest, étant observé que les autres actionnaires de P.C.B. jouiront d'un droit préférentiel de souscription à proportion de leurs droits sociaux.

(iii) En outre, O.C.P.:

a) rachètera 90.000 obligations subordonnées warrants attachés, au prix de 1.000 DB l'obligation que lui cèdera Brugefi SA. Le produit de cette cession sera intégralement affecté par Brugefi SA à l'augmentation de capital de Brugefi Invest susvisée;

b) prêtera une somme de 10 millions FB à Brugefi SA, échéance 1997, portant intérêt à 7%, amortissable annuellement;

(iv) enfin Brugefi se porte fort de la cession par Cangefi de 220.000 actions P.C.B. à Brugefi Invest pour un prix de 88 millions FB.

(v) Brugefi Invest acquerra les 166.000 actions détenues par monsieur P. pour un prix à négocier au mieux, en principe pour 66 millions FB.

Selon l'article 2, Brugefi s'engage à acheter différents éléments d'actifs de P.C.B. et de Sogedis pour un montant total de 180 millions FB. Ce montant lui est prêté par O.C.P.

A l'article 3, les parties conviennent que « O.C.P. s'engage à prêter à Brugefi Invest pour le 19 décembre la somme de 100 millions de FB par convention de crédit ci-jointe. Brugefi Invest prêtera immédiatement ladite somme à P.C.B. SA ».

Au terme de l'article 4, elles décident qu'O.C.P. sera investie de la gestion courante du groupe P.C.B., que le conseil d'administration de Brugefi Invest sera composé paritairement (trois représentants de Brugefi et trois représentants d'O.C.P.) et que le conseil d'administration de P.C.B. comportera 4 représentants nommés par Brugefi et 4 représentants nommés par O.C.P.

A l'article 5, O.C.P. expose s'être « fondé[e] sur les déclarations et garanties de Brugefi qui ont constitué un élément essentiel de son consentement, quelles que soient les vérifications auxquelles O.C.P. a pu ou fera procéder (...) pour réaliser l'opération objet du présent contrat ». Brugefi « déclare ce qui suit et donne à l'égard d'O.C.P. les garanties suivantes concernant P.C.B. SA (...) ».

Selon l'article 6, le protocole d'accord est conclu « intuitu personae », avec un droit de préférence.

A l'article 7, il est notamment prévu que « les parties se consulteront sur les démarches à effectuer auprès des autorités de tutelle des sociétés concernées ».

Selon l'article 8, le protocole d'accord est confidentiel.

3. Le 21 décembre 1990, une version expurgée de ce protocole d'accord est établie et destinée à être remise à la Commission bancaire et financière (CBF).

Dans un fax du 20 décembre 1990, M. M. précise à l'attention de M. D. que le « [le projet de convention 'belge'] est uniquement destiné à la Commission bancaire et a été revu [...] en conséquence. Il est entendu que [la] convention de base signée à Paris [le] 18 décembre 1990 est seule valable entre [eux] (...) Le communiqué de presse doit être soumis à la Commission bancaire pour [le] lundi matin 24 décembre, suite à sa demande ».

4. Le 11 janvier 1991, Brugefi et O.C.P. signent une convention d'actionnaires rappelant notamment qu'elles « sont convenus de détenir à parité le capital de Brugefi Invest (...) (ci-après dénommée la société). La société a vocation à détenir plus de 70% du capital de la société P.C.B. SA (...). Les modalités d'entrée d'O.C.P. dans le capital de la société et d'augmentation par la société de sa participation dans P.C.B. sont précisées dans un protocole en date du 19 [lire 18] décembre 1990 ».

5. Le protocole d'accord du 18 décembre 1990 est mis à exécution.

Ainsi, fin décembre 1990-début janvier 1991, Brugefi Invest acquiert 166.000 actions P.C.B. de M. P. pour un montant de 60 millions FB. Cette somme est avancée par O.C.P.

Concernant les 220.000 actions P.C.B. pour lesquelles Brugefi s'est porté fort que Cangefi les céderaient à Brugefi Invest, il existe un certain flou, voire un flou certain.

Selon les explications fournies par Brugefi, les titres P.C.B. détenus par Cangefi sont cédés à concurrence de 70.000 titres en décembre 1990 puis de 108.805 titres en juillet 1991 à Brugefi Invest. M. J.G. et ses mandants fixent au 22 juillet 1991, cette dernière cession.

Intervient également une prétendue cession à Brugefi Invest de 41.195 titres P.C.B. par une société suisse dénommée Sofibra. Cette cession, dite « l'opération Sofibra », fait l'objet d'une instruction pénale et d'un renvoi devant le tribunal correctionnel de MM. M. et L.R.

Le 8 mai 1991, O.C.P. entre dans le capital de Brugefi Invest par le biais de deux augmentations de capital. M. J.D., M. A.M. et M. J.P. sont nommés administrateurs de Brugefi Invest, en qualité de représentants d'O.C.P., à parité avec M. J.M., M. G.M. et M. L.R., représentants de Brugefi.

Le 14 mai suivant, O.C.P. acquiert de Brugefi 1.363 titres Brugefi Invest pour, explique-t-elle, être à parité avec Brugefi au sein de Brugefi Invest.

Le 4 juin 1991, les augmentations de capital de P.C.B. sont réalisées. Dans ce cadre, « Brugefi Invest prend l'engagement irrévocable de rétrocéder les neuf cent trente mille trois cent septante et une actions nouvelles aux actionnaires de la société anonyme P.C.B. qui le désireront, proportionnellement à la partie du capital que représentent leurs actions, au prix de 250 FB l'action, après publication des comptes au 30 juin 1991 et en principe avant la fin de l'année 1991 ».

Le 13 novembre 1992, une nouvelle augmentation de capital de P.C.B. est réalisée. Celle-ci est souscrite par Eurosanté & Cie (société appartenant au groupe O.C.P.) « à charge pour elle de (...) rétrocéder [les 2.542.594 actions nouvelles] aux autres actionnaires, à partir du mois de décembre 1992, aux mêmes conditions de souscription, à titre irréductible uniquement et sans délivrance de fractions dans la proportion de cinq (5) actions nouvelles pour six (6) anciennes (...) ».

6. Différentes déclarations de transparence concernant P.C.B. sont établies et publiées.

Ainsi:

- Brugefi Invest, Brugefi et Cangefi déclarent détenir ensemble 57,52% du capital de P.C.B., au 1^er janvier 1991, à concurrence de:

° 223.605 actions pour Brugefi SA (12,02%);

° 737.870 actions pour Brugefi Invest (39,65%);

° 108.805 actions pour Cangefi (5,85%);

Cette déclaration est publiée, le 7 mars 1991.

- Brugefi Invest, Brugefi et Cangefi déclarent détenir ensemble 67,80% du capital de P.C.B., au 30 juin 1991, à concurrence de:

° 31.847 actions pour Brugefi SA (1,04%);

° 1.928.241 pour Brugefi Invest (63,20%);

° 108.805 actions pour Cangefi (3,56%).

Cette déclaration est publiée, le 11 octobre 1991.

- Brugefi et intertropical-Comfina déclarent qu'au 27 janvier 1992, elles exercent sur Brugefi Invest un contrôle conjoint avec le groupe O.C.P.; ce contrôle trouve son origine « avec (sic) l'augmentation de capital de la SA Brugefi Invest qui a eu lieu le 8 mai 1991 ».

Cette déclaration est publiée, le 27 janvier 1992.

- O.C.P. déclare qu'au 8 mai 1991, elle détient 50% de Brugefi Invest sur laquelle elle exerce un contrôle conjoint avec le groupe Brugefi (Brugefi et Intertropical-Comfina), Brugefi Invest ayant une participation dans P.C.B. Elle ajoute que dans le cadre d'une restructuration interne, elle a créé, le 26 septembre 1991, la société luxembourgeoise O.C.P. Europe à laquelle elle apporte 30.763 actions nominatives Brugefi Invest. O.C.P. Europe apporte ces mêmes actions à la société luxembourgeoise Eurosanté et Cie également créée le même jour et détenue à 99,90% par elle. En d'autres termes, les 50% d'actions Brugefi Invest sont logées dans Eurosanté, filiale de O.C.P. Europe, elle-même filiale d'O.C.P.

Cette déclaration est publiée, le 29 janvier 1992.

- O.C.P. déclare avoir acquis de Brugefi, en janvier 1991, 200.000 warrants P.C.B. attachés à 100.000 obligations. Il est précisé que cette acquisition s'est effectuée dans le cadre de deux opérations liées entre elles: l'entrée d'O.C.P. dans l'actionnariat de P.C.B. et la recapitalisation de P.C.B. intervenue en mai 1991.

Cette déclaration est publiée, le 22 août 1992.

- Brugefi Invest déclare avoir acquis, au 30 septembre 1991, 386.000 titres P.C.B. au cours du 3^e trimestre 1991, à savoir:

° 166.000 titres auprès d'une personne disposant d'une option de vente (dans les faits, M. P.) au prix de 60.000.000 FB;

° 178.805 titres auprès de Cangefi au prix de 46.805.000 FB;

° 41.195 titres auprès de Sofibra au prix de 41.195.000 FB.

Il est précisé que « ces acquisitions s'inscrivent dans la volonté de Brugefi Invest de porter sa participation dans P.C.B. à plus de 75% en vue de renforcer son contrôle sur cette société. Cette politique de contrôle à plus de 75% nous paraît d'autant plus nécessaire pour P.C.B. que le secteur de la distribution pharmaceutique en Europe est l'objet de nombreux regroupements ».

Cette déclaration est publiée, le 22 août 1992.

- selon une déclaration d'O.C.P., il appert qu'au 13 novembre 1992 (avant l'augmentation de capital P.C.B.), Brugefi Invest détient 2.314.241 actions P.C.B., soit 75,85% du capital. Il est également mentionné la cession de 108.805 actions P.C.B. par Cangefi à Brugefi Invest, le 30 septembre 1992.

Cette déclaration est publiée, le 18 mai 1993.

7. Entretemps, le 25 février 1992, le président de la CBF interpelle Brugefi Invest en ces termes:

« A la lecture du relevé du portefeuille-titres pour le 3^e trimestre 1991 que Brugefi vient, conformément aux dispositions relatives aux sociétés à portefeuilles, de leur adresser quoiqu'avec retard, mes services ont constaté que Brugefi Invest avait au cours de cette période acheté 386.000 titres P.C.B., soit 12,65% des titres P.C.B. pour la somme de 148.000.000 FB, soit un prix moyen de 383 FB par titres. »

Le 6 mai 1992, la CBF procède à la publication d'un avis à l'attention de tous les actionnaires de P.C.B. dans le cadre de la publicité des participations importantes. Il est rédigé comme suit:

« La Commission bancaire et financière estime que la société Brugefi Invest n'a pas effectué une déclaration de franchissement de seuil, avec indication de la politique dans laquelle se situe l'acquisition opérée, conforme à la loi du 2 mars 1989 précitée et à son arrêté royal d'exécution du 10 mai 1989.

En effet, dans le cadre de l'information à transmettre à la Commission bancaire et financière en application de l'article 4 de l'arrêté royal n° 64 du 10 novembre 1967 organisant le statut des sociétés à portefeuille, la SA Brugefi a, à la suite de plusieurs rappels, informé la Commission bancaire et financière du fait que Brugefi Invest avait au cours du 3^e trimestre 1991 acquis 386.000 titres de la SA P.C.B. pour le prix de 148 millions de FB.

A la suite de l'acquisition dont question ci-avant, la participation de Brugefi Invest dans le capital de P.C.B. est passée de 63,20% à 75,80%

La Commission bancaire et financière a constaté, d'une part, qu'il y avait franchissement de seuil au sens de la loi du 2 mars 1989 précitée, et, d'autre part, que le prix d'acquisition moyen par titre P.C.B. était de 383 FB. Ce prix est supérieur à celui de 250 FB sur base duquel les évaluations avaient été faites lorsqu'O.C.P. avait pris le contrôle conjoint de PCB (voir les communiqués diffusés par les sociétés concernées le 2 janvier 1991 et le 29 avril 1991). Il est également supérieur aux cours de bourse du 3^e trimestre 1991 (entre 190 et 239 FB).

La Commission bancaire et financière a, à plusieurs reprises, rappelé les obligations légales et interrogé Brugefi Invest, ses administrateurs et ses actionnaires mais elle n'a pas obtenu jusqu'ici de réponses satisfaisantes.

La Commission bancaire et financière a décidé de poursuivre l'examen du dossier. Elle attire l'attention du public sur le fait que, selon les statuts, l'assemblée générale ordinaire de la SA P.C.B. doit se réunir le 20 mai 1992. »

8. Le 8 juillet 1992, M. J.G. s'inquiète de la situation auprès de la CBF.

Concomitamment, il adresse différentes questions à Brugefi Invest portant notamment sur l'absence de déclaration de transparence, sur l'intention de Brugefi Invest d'en établir une et sur le délai pour le faire.

Il lui sera répondu, le 10 août suivant, par M. J.D., que ladite déclaration a été transmise à la CBF et qu'il sera veillé à ce que les actionnaires minoritaires soient pleinement informés de la marche des affaires et des opérations portant sur le capital de la société et notamment à l'occasion de l'augmentation de capital de P.C.B. envisagée en raison de sa situation bilantaire.

M. J.G. participe notamment aux assemblées générales ordinaires et extraordinaires de P.C.B. des 13 novembre 1992, 19 mai 1993, 29 octobre 1993, 9 mars 1994.

9. Entre-temps, soit le 21 juillet 1992, Brugefi Invest, sous la plume de M. J.D., écrit au président de la CBF:

« Faisant référence à votre courrier du 17 juin 1992 envoyé aux administrateurs de la société PCB, dans lequel vous indiquez 'Brugefi Invest n'a pas encore déclaré comme requis par la réglementation en vigueur qu'elle détenait 75,85% des titres PCB', je vous prie de bien vouloir trouver ci-joint la déclaration de franchissement de seuil et la déclaration de politique générale telles que j'ai pu les établir sur la base des éléments de réponse qui sont en ma possession à ce jour et qui n'ont pas varié depuis qu'à la suite de la demande de référé à Luxembourg diligentée par notre société en date du 8 mai 1992, un des administrateurs de Brugefi Invest a fait le 14 mai 1992, en conseil d'administration, une déclaration relative aux titres vendus par la Sofibra.

(...). »

Le 22 juillet 1992, le conseil d'O.C.P. adresse une note à la CBF dans laquelle il explique les motifs pour lesquels O.C.P. considère que son entrée dans le capital de Brugefi Invest n'entre pas dans le champ d'application des articles 18 et suivants de l'A.R. du 8 novembre 1989 et qu'en toute hypothèse, elle sollicite une dérogation « toute [son] action a[yant] tendu, en l'espèce, à sauvegarder [les] droits [des épargnants] en maintenant en vie la société P.C.B. elle-même ».

Le 30 juillet 1992, le président de la CBF écrit au conseil d'O.C.P.:

« Au cours de sa séance de ce 28 juillet 1992, la Commission bancaire et financière a délibéré au sujet de l'applicabilité de l'article 41 de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 relatif aux offres publiques d'acquisition et aux modifications du contrôle des sociétés en ce qui concerne:

- d'une part, les opérations décidées en 1990 et réalisées au printemps 1991;

- d'autre part, le plan actuel de recapitalisation de P.C.B.

En ce qui concerne le premier volet, la Commission bancaire et financière a estimé que les différentes conditions d'application de l'article 41 de l'arrêté royal étaient réunies. Plus particulièrement, elle a relevé que:

a) s'il est exact que Brugefi Invest n'a pas été constituée spécifiquement aux fins de la réalisation des opérations du printemps 1991, il faut tenir compte de ce que, en décembre 1990, cette société ne disposait pas du contrôle de droit ou de fait de P.C.B. puisqu'elle ne détenait que quelque 29%, alors que les sociétés Brugefi et Cangefi en détenaient respectivement 23 et 9,60%. C'est suite au reclassement de ces deux dernières participations dans Brugefi Invest elle-même que cette société est devenue l'actionnaire de contrôle direct de P.C.B. et ce reclassement a été effectué aux fins et conformément à la volonté expresse des parties d'organiser un contrôle conjoint d'O.C.P. et de Brugefi sur P.C.B. via Brugefi Invest. De l'avis de la Commission bancaire et financière, il y a donc lieu pour les besoins de l'application de l'article 41 de l'arrêté royal, d'assimiler cette situation à celle de la constitution d'une société pour les besoins de l'acquisition d'un contrôle;

b) d'autre part, la Commission bancaire et financière considère que les engagements et les garanties donnés par Brugefi dans les articles 2 et 5 du protocole d'accord du 18 décembre 1990, dont elle n'avait pas eu connaissance lorsqu'elle a été saisie de l'opération, ne sont pas de nature à justifier le paiement de 160,5 millions FB qu'O.C.P. a effectué à Brugefi International sur ordre de Brugefi. La Commission bancaire et financière considère en effet qu'ils ne constituent que la couverture normale, sur le plan contractuel, contre des déclarations inexactes ou incomplètes d'un des contractants ou contre des comptes ou situations comptables inexacts ou incomplets.

Néanmoins, la Commission bancaire et financière a décidé de faire usage du pouvoir d'accorder, dans des cas spéciaux, des dérogations motivées que lui confère l'article 15, § 3 de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition. Pour ce faire, elle a eu égard aux circonstances suivantes:

- la non-communication en temps voulu à la Commission bancaire et financière du protocole d'accord du 18 décembre 1990 n'est pas imputable à O.C.P.;

- en décembre 1990, P.C.B. se trouvait, compte tenu notamment des décisions de ses banquiers, dans une situation financière extrêmement difficile et exigeant une recapitalisation importante et rapide à laquelle le groupe Brugefi ne pouvait procéder, mais à laquelle O.C.P. a procédé;

- à l'heure actuelle, la situation financière de P.C.B. est à nouveau difficile et une deuxième recapitalisation s'impose qu'O.C.P. a décidé de réaliser pour assurer, une fois encore, la continuité de l'entreprise.

Pour ces motifs et dans ce cas spécial, la Commission bancaire et financière a décidé d'octroyer à O.C.P. une dérogation à l'obligation de lancer une offre publique d'acquisition sur P.C.B. découlant de l'article 41 de l'arrêté royal.

En ce qui concerne le plan actuel de recapitalisation de P.C.B., la Commission bancaire et financière estime, sur base des éléments qui lui ont été fournis, qu'il n'entraîne pas d'obligation de lancer une offre publique d'acquisition sur P.C.B. conformément à l'article 41 de l'arrêté royal.

(…). »

10. Le 21 janvier 1993, le président de la CBF écrit à M. J.G.:

« Je vous informe que j'ai fait rapport à la Commission bancaire et financière, réunie le 19 janvier dernier, de la teneur de notre entretien du 5 janvier 1993.

La Commission a estimé que les éléments que je lui ai communiqués ne sont pas de nature à modifier la décision qu'elle avait prise le 28 juillet 1992 d'accorder à O.C.P., sur la base de l'article 15, § 3, de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition, une dérogation à l'obligation de lancer une offre publique d'acquisition sur P.C.B.

(...). »

Le 26 avril 1993, M. J.G., en son nom personnel mais également au nom d'un ensemble de personnes se prévalant de la qualité d'actionnaires minoritaires de P.C.B., met Brugefi Invest et O.C.P. en demeure d'acquérir leurs actions P.C.B. au prix de 1.000 FB - étant celui offert à Sofibra tel qu'il ressort de la déclaration de participation parue le 22 août 1992 - et ce, en application de l'article 41 de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 relatif aux offres publiques d'acquisition et aux modifications du contrôle des sociétés (ci-après dénommé l'A.R. du 8 novembre 1989).

Le conseil d'O.C.P. répond négativement à cette demande, le 13 mai 1993, aux motifs que d'une part, l'article 41 de l'A.R. du 8 novembre 1989 n'est pas applicable et que d'autre part, la CBF a, en toute hypothèse, octroyé une dérogation à O.C.P. de devoir lancer une OPA.

11. Le 27 septembre 1994, le président de la CBF écrit au procureur du Roi de Bruxelles pour dénoncer un ensemble de comportements pénalement répréhensibles dans le cadre de l'entrée du groupe O.C.P. dans le contrôle du capital de P.C.B.

12. Le 22 octobre 1993, M. J.G., agissant tant pour son propre compte qu'en qualité de mandataire de 132 personnes qui se présentent comme étant actionnaires de P.C.B., fait citer O.C.P. et Brugefi Invest devant le tribunal de commerce de Bruxelles.

Diverses actions en intervention et garantie sont introduites:

- par O.C.P. contre Brugefi;

- par O.C.P. contre M. J.M., M. G.M. et M. L.R.;

- par Brugefi Invest contre Brugefi, O.C.P. et Intertropical-Comfina;

- par M. J.-P.M., M. G.M. et M. L.R. contre M. J.-P.D., M. A.M. et M. J.-A.P.

Par requête du 6 septembre 1994, M. J.G. intervient volontairement à la cause pour de nouveaux mandants.

13. Le 5 novembre 1993, la Caisse luxembourgeoise de Change et de Placement, en abrégé C.L.C.P., fait citer O.C.P., Brugefi Invest, Eurosanté et Cie, Eurosanté SA et Brugefi devant la même juridiction également en paiement d'un montant de 1.051 FB par titre, correspondant au prix qui aurait été payé à la société Sofibra en juillet 1991. C.L.C.P. forme, en outre, diverses demandes en rétrocessions d'actions.

Diverses actions en intervention et garantie sont également introduites dans cette procédure:

- par O.C.P., Eurosanté SA et Eurosanté & Cie contre Brugefi;

- par O.C.P., Eurosanté SA et Eurosanté & Cie contre M. J.M., M. G.M. et M. L.R.;

- par Brugefi Invest contre Brugefi, O.C.P., Eurosanté SA et Eurosanté & Cie et Intertropical-Comfina;

- par M. J.-P.M., M. G.M. et M. L.R. contre M. J.-P.D., M. A.M. et M. J.-A.P.

14. Par un premier jugement prononcé le 15 juin 1995, le premier juge ordonne la production de « l'intégralité du procès-verbal ou de l'extrait de procès-verbal de [la] séance du 28 juillet 1992 (de la CBF) faisant état de sa décision d'accorder la dérogation litigieuse, accompagnée des convocations adressées aux membres de la Commission pour cette séance ».

Il y sera procédé, le 30 juin 1995.

15. Par le jugement entrepris prononcé le 10 juin 1996, le tribunal de commerce de Bruxelles:

- déclare les demandes de M. J.G. et consorts et de la C.L.C.P. recevables et fondées et condamne solidairement O.C.P., Brugefi et Brugefi Invest à payer à M. J.G., agissant tant pour lui-même que pour ses mandants et à la C.L.C.P., contre remise de leurs titres P.C.B.:

1.000 FB/titres x nombre de titres P.C.B. dans le public au 22/7/1991

nombre de titres P.C.B. dans le public à la date du prononcé du jugement

à majorer des intérêts au taux légal depuis le 22 juillet 1991 jusqu'au jour du paiement effectif.

Il condamne O.C.P. aux dépens et accorde à la C.L.C.P. « la capitalisation annuelle des intérêts comme il est dit dans les motifs ci-avant ».

Il sursoit à statuer en ce qui concerne toutes les autres actions et ordonne la communication au procureur du Roi d'une copie du jugement.

16. En appel, O.C.P. (devenue Admenta mais ci-après dénommée O.C.P. pour la facilité de la lecture), Brugefi Invest (dont O.C.P. a racheté à la curatelle de Brugefi les actions de Brugefi Invest) et Eurosanté demandent à la cour de:

1. Sur les demandes principales concernant l'achat des actions P.C.B. appartenant aux intimés sur pied de l'article 41 de l'arrêté royal du 8 novembre 1989:

- à titre principal, déclarer l'action des intimés irrecevable;

- en premier ordre subsidiaire, prononcer le désistement de l'action des intimés visés au § 132 des conclusions (déposées au greffe de la cour le 23 juillet 2013);

- en deuxième ordre subsidiaire, se déclarer incompétente pour connaître des demandes introduites par les parties intimées;

- en troisième ordre subsidiaire, déclarer l'action des intimés non fondée;

- en quatrième ordre subsidiaire, décider que l'OPA ne devrait être réalisée qu'au cours de 264,50 FB par action, et avec souscription par le public des mêmes garanties que celles consenties par Brugefi;

- dans tous les cas, ordonner la libération des fonds cantonnés à la suite de l'exécution du jugement a quo.

2. Sur les demandes principales fondées sur les engagements de rétrocession:

- à titre principal, déclarer l'action des intimés irrecevable;

- en ordre subsidiaire, déclarer l'action des intimés non fondée.

3. Sur les actions en intervention et garantie:

- sur les actions en intervention et garantie initialement introduites par les appelantes, donner acte aux appelantes de ce qu'elles renoncent à titre conditionnel à leur demande de condamnation d'Intercomfina, de M. J.-P.M., M. G.M. et M. L.R. à leur verser une somme égale à l'intégralité des montants qu'elles seraient amenées à verser ensuite de l'arrêt de la cour;

- déclarer recevable et fondée la demande en garantie des appelantes contre Intercomfina, M. J.-P.M., M. G.M. et M. L.R. à leur verser une somme égale à l'intégralité des montants qu'elles seraient amenées à verser en raison de la demande nouvelle de M. J.G. et de ses mandants fondée sur les engagements de rétrocession;

- donner acte à Brugefi Invest de ce qu'elle se désiste de son action à leur encontre;

- débouter les parties de toute demande de condamnation d'O.C.P. en intervention et garantie.

En tout état de cause, condamner les appelants et les intervenants en garantie aux dépens de l'instance, en ce compris l'indemnité de procédure liquidée au montant maximal.

17. M. J.G. et ses mandants demandent, quant à eux, à la cour de:

- donner acte aux héritiers des mandants de M. J.G. dont l'identité est reprise dans la liste formant les pages 74 à 84 de leurs conclusions (déposées au greffe de la cour le 30 mai 2013), de leur reprise de l'instance introduite par leurs auteurs, et dire que le dépôt de leurs conclusions vaut notification de ces reprises d'instance à toutes les parties au litige;

- condamner solidairement les appelantes à payer à M. J.G., agissant tant pour lui-même que pour ses mandants, contre remise de leurs titres, l'équivalent en euros de 400 FB par action P.C.B., à majorer des intérêts compensatoires et judiciaires au taux légal depuis le 22 juillet 1991 jusqu'au 13 février 1997, date du cantonnement, et des intérêts bancaires capitalisés produits depuis cette date par application de la convention de consignation signée par les parties le 11 décembre 1996;

dire que ces intérêts seront capitalisés au 11 juin 2012 (dépôt des précédentes conclusions);

- condamner solidairement les appelantes à payer à M. J.G., agissant tant pour lui-même que pour ses mandants, l'équivalent en euros de 75 FB par action P.C.B. à titre de dommages et intérêts correspondant à l'avantage qu'ils pouvaient tirer de l'engagement pris par les appelantes de rétrocéder aux actionnaires du public une partie des actions P.C.B. créées à l'occasion de l'augmentation de capital de P.C.B. actée le 4 juin 1991, à majorer des intérêts au taux légal depuis cette date;

dire que ces intérêts seront capitalisés au 11 juin 2012 (dépôt des précédentes conclusions);

- condamner solidairement les appelantes à payer à M. J.G., agissant tant pour lui-même que pour ses mandants, l'équivalent en euros de 350 FB par action P.C.B. à titre de dommages et intérêts correspondant à l'avantage qu'ils pouvaient tirer de l'engagement pris par les appelantes de rétrocéder aux actionnaires du public une partie des actions P.C.B. créées à l'occasion de l'augmentation de capital de P.C.B. actée le 13 novembre 1992, à majorer des intérêts au taux légal depuis cette date;

dire que ces intérêts seront capitalisés au 11 juin 2012 (dépôt des précédentes conclusions);

- condamner les appelantes aux dépens des deux instances.

18. M. J.-P.M., M. G.M. et M. L.R. demandent à la cour:

« dans le cadre de l'appel en intervention et garantie formé par O.C.P. envers [eux]

- [leur] donner acte (...) de la renonciation de l'O.C.P. à sa demande de condamnation (...) à lui verser une somme égale à l'intégralité des montants qu'O.C.P. serait amenée à verser aux intimés, appelants sur incident, de même qu'aux intervenants volontaires ensuite de l'arrêt de la cour;

- déclarer recevable mais non fondée la demande en garantie de l'O.C.P. fondée sur les engagements de rétrocession;

Subsidiairement:

Pour le cas où la cour ferait droit en tout ou en partie à la demande en intervention et garantie d'O.C.P. contre [eux], telle qu'actuellement formulée, dire recevable et fondé l'appel à la garantie formé par [eux] contre MM. J.D., A.M. et J.P.;

En tout état de cause, condamner O.C.P. aux entiers dépens de l'instance, en ce compris l'indemnité de procédure, au montant maximal. »

19. Enfin, M. J.-P.D., M. A.M. et M. J.-A.P. concluent au non-fondement de la demande en intervention et garantie dirigée contre eux par M. J.-P.M., M. G.M. et M. L.R. Ils sollicitent la condamnation de ces derniers aux dépens des deux instances, en ce compris les indemnités de procédure au montant maximal.

20. MM. J.D., A.M. et J.P. sollicitent l'écartement des conclusions communiquées et déposées le 8 novembre 2013 par MM. M. et L.R. dès lors qu'elles devaient l'être pour le 30 septembre 2013 en vertu de l'ordonnance rendue le 10 juillet 2012 en application de l'article 747 du Code judiciaire.

Il y a lieu d'y faire droit, ces conclusions ayant été communiquées et déposées tardivement.

Aucune demande d'écartement des conclusions déposées subséquemment au greffe de la cour par MM. M. et L.R., soit le 10 janvier 2014 mais dans le délai fixé par la même ordonnance, n'est formulée.

21. M. J.G. et ses mandants fondent leur demande contre O.C.P. et Brugefi Invest sur l'article 41 de l'A.R. du 8 novembre 1989. Cette disposition prévoit que:

« § 1^er. Lorsqu'une personne physique ou morale a acquis autrement que par une offre publique d'acquisition réalisée conformément au présent arrêté, des titres d'une société ayant fait ou faisant publiquement appel à l'épargne, qui lui confèrent le contrôle exclusif ou conjoint de celle-ci et que le prix payé ou la contrepartie attribuée pour l'acquisition des titres était supérieur au prix du marché lors de ladite acquisition, elle doit offrir au public la possibilité de céder tous les titres qu'il possède:

- contre paiement du même prix ou attribution de la même contrepartie si l'acquisition des titres a été effectuée en une fois;

- contre paiement d'un prix égal au prix le plus élevé ou attribution de la contrepartie la plus élevée qui a été donnée par l'acquéreur au cours des douze mois précédant l'obtention du contrôle, si l'acquisition des titres résulte de plusieurs opérations ou transactions.

L'alinéa 2 de l'article 38 est applicable.

§ 2. Pour déterminer s'il y a lieu d'offrir au public la possibilité prévue au § 1^er, ainsi que pour fixer la contrepartie prévue au § 2 de l'article 42, il peut être tenu compte:

a) d'éléments établissant que le prix du marché n'est pas, en l'espèce, significatif;

b) du fait que des titulaires ayant cédé tout ou partie des titres qui ont permis l'obtention du contrôle ont souscrit envers les acquéreurs des engagements particuliers relatifs aux actifs ou passifs de la société pour autant que la contrepartie payée pour ces engagements soit proportionnelle à leur portée;

c) d'avantages particuliers, directs ou indirects, autres que la contrepartie reçue pour la cession de leurs titres, dont auraient bénéficié les titulaires de titres ayant cédé tout ou partie des titres qui ont permis l'obtention du contrôle.

La réalité des éléments visés sub litt. a), b) et c) est contrôlée par la Commission bancaire et financière. »

22. Le premier juge a partiellement fait droit à la demande de M. J.G. et de ses mandants et a condamné solidairement O.C.P., Brugefi et Brugefi Invest à payer à M. J.G., agissant tant pour lui-même que pour ses mandants, contre remise de leurs titres PCB:

1.000 FB/titres nombre de titres P.C.B. dans le public au 22/7/1991

nombre de titres P.C.B. dans le public à la date du prononcé du jugement

à majorer des intérêts au taux légal depuis le 22 juillet 1991 jusqu'au jour du paiement effectif.

O.C.P. et Brugefi Invest ont interjeté appel de cette condamnation par requête.

Brugefi, devenue entre-temps Intercomfina par absorption de Intertropical-Comfina, et déclarée en faillite par jugement du tribunal de commerce de Bruxelles du 3 juin 2002 (pour une plus grande lisibilité, ci-après dénommée « Brugefi »), a interjeté appel de ce jugement par voie de conclusions. Dans des conclusions additionnelles déposées au greffe de la cour, le 29 novembre 2005, et rappelant le dépôt de conclusions additionnelles d'appel le 30 septembre 1997, le curateur demande de constater qu'aucune demande n'était formée contre Brugefi par M. J.G. et ses mandants devant le premier juge en sorte que ce dernier a statué ultra petita.

Ce moyen, développé par Brugefi en tout cas dans lesdites conclusions additionnelles du 29 novembre 2005 et auquel il n'apparaît pas qu'elle aurait renoncé, quand bien même les causes ont été omises du rôle en 2010 et Brugefi n'a pas déposé de nouvelles conclusions suite à l'arrêt de la cour du 10 juillet 2012, n'est pas critiqué par M. J.G. et ses mandants. Il est fondé.

23. Il est par ailleurs constant qu'en degré d'appel, M. J.G. et ses mandants ont renoncé à baser leur demande sur « l'opération Sofibra » arguée de faux et au regard de laquelle ils réclamaient, dans le cadre d'un appel incident, un prix de 1.051 FB par action P.C.B.

Ils réclament actuellement à charge des appelantes, c'est-à-dire O.C.P. et Brugefi Invest, un dédommagement à concurrence de 400 FB (9,92 EUR) par action à la date du 22 juillet 1991 (date de la dernière acquisition de titres P.C.B. par Brugefi Invest). Ils exposent se fonder « sur tous les autres éléments du dossier démontrant l'acquisition de titres P.C.B. au prix de 400 FB le titre dans le cadre de l'application de la convention O.C.P.-Brugefi du 18 décembre 1990 visant à porter la participation de Brugefi Invest dans le capital de P.C.B. à au moins 70% (ultérieurement 75%) par l'acquisition de deux participations complémentaires -166.000 titres P. et 220.000 titres Cangefi » (cf. leurs conclusions de synthèse déposées au greffe de la cour le 30 mai 2013, p. 15).

24. O.C.P. et Brugefi Invest soutiennent qu'à peine de violer le principe de la séparation des pouvoirs, les cours et tribunaux sont sans pouvoir de juridiction pour connaître de la demande. Selon elles, les demandeurs ne peuvent se prévaloir d'un droit subjectif à l'application de l'article 41 de l'A.R. du 8 novembre 1989 lorsque la CBF a régulièrement accordé une dérogation. En demandant le rachat forcé de leurs actions sur la base de l'article 41 de l'A.R. du 8 novembre 1989, les demandeurs solliciteraient la réformation par le pouvoir judiciaire de la décision d'octroi de la dérogation de la CBF qui relève de la compétence discrétionnaire de cette autorité administrative.

25. La séparation des pouvoirs est un principe fondamental du droit constitutionnel belge. Ce principe n'impose toutefois pas une séparation absolue entre les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire. Il permet en particulier, dans certaines limites, un contrôle judiciaire des autres pouvoirs (Cass., 26 juin 1980, Pas., 1980, I, p. 1341, et concl. av. gén. J. Velu; Cass., 10 juin 1996, Pas., 1996, I, p. 611, et concl. av. gén. J.-Fr. Leclercq; Cass., 28 septembre 2006, Pas., 2006, I, p. 1870, C.02.0570.F, et concl. prem. av. gén. J.-Fr. Leclercq).

Les contestations qui ont pour objet des droits subjectifs relèvent de la juridiction des cours et tribunaux (art. 144 et 145 Const.). C'est la nature du droit faisant l'objet de la contestation qui est déterminante à cet égard, indépendamment de la qualité de la personne contre qui le droit est invoqué (Cass., 28 septembre 2006, o.c.). Il faut, par ailleurs, pour déterminer si le pouvoir judiciaire a juridiction, prendre en considération l'objet véritable du litige plutôt que son objet formel ou apparent (Cass., 8 mars 2013, C.12.0424.F; Liège, 12 février 1998, J.T., 1998, p. 511).

Comme le rappelle M. le procureur Velu, « l'essence d'un droit subjectif c'est tout d'abord le pouvoir d'exiger quelque chose d'un tiers (...) Ce pouvoir d'exiger doit par ailleurs être garanti par l'existence d'un recours juridictionnel (...). Le droit, ainsi conçu comme le pouvoir d'exiger quelque chose d'un tiers, le cas échéant par l'exercice d'un recours juridictionnel, n'existe que, si à tout le moins, deux conditions sont réunies: l'une concerne l'obligation juridique du sujet passif, l'autre l'intérêt du sujet actif. La première condition est qu'une obligation juridique bien déterminée soit à la charge d'autres personnes: le ou les sujets passifs de droit. il faut que le comportement - acte ou abstention - exigé par le sujet actif soit, par l'effet d'une règle du droit objectif, l'objet d'une obligation juridique précise imposée au(x) sujet(s) passif(s). (...) La seconde condition pour qu'il y ait droit subjectif concerne la nature de l'intérêt dont doit pouvoir se prévaloir celui qui se prétend titulaire d'un droit subjectif. Il faut que celui qui prétend avoir le pouvoir d'exiger d'un tiers l'exécution d'une obligation déterminée découlant d'une règle de droit objectif ait personnellement intérêt à obtenir cette exécution » (concl. proc. gén. J. Velu avant Cass., 10 avril 1987, A.P.T., 1987, pp. 280 et s. spéc. 306-307).

26. En l'espèce, M. J.G. et ses mandants qui se présentent comme actionnaires minoritaires de P.C.B. poursuivent « la réparation du préjudice (...) subi (...) en raison des fautes commises par les appelantes qui n'ont pas rempli les obligations mises à leur charge par la réglementation OPA, et plus particulièrement par l'article 41 de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 » (cf. leurs conclusions de synthèse déposées au greffe de la cour le 30 mai 2013, p. 44). Ils se prévalent du droit à la reprise de leurs titres P.C.B.

Le droit subjectif qu'ils allèguent trouve sa source dans les articles 15, § 1^er et § 2, 8°, de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition et 41, § 1^er, de l'A.R. du 8 novembre 1989. « Il découle de ces dispositions légales et réglementaires que l'obligation qui pèse sur l'acquéreur en cas de cession de contrôle moyennant un prix supérieur à celui du marché crée corrélativement au profit des porteurs un droit subjectif à la reprise de leurs titres. » (Cass., 10 mars 1994, Wagons-Lits, Arr. Cass., 1994, 236).

Selon O.C.P. et Brugefi Invest, dans l'arrêt précité du 10 mars 1994, la Cour de cassation a limité la reconnaissance de ce droit subjectif aux actionnaires minoritaires à l'hypothèse où la CBF n'a pas fait usage de son pouvoir de dérogation car il y est précisé que « ce droit [subjectif à la reprise des titres] trouve directement sa source dans les dispositions précitées; que ni sa naissance ni son exercice ne dépendent de la mise en oeuvre par la Commission bancaire et financière des pouvoirs qui lui sont reconnus par les articles 15, § 3, de la loi du 2 mars 1989 et 41, § 2, de l'arrêté royal du 8 novembre 1989; qu'en particulier, le pouvoir qui lui est conféré par l'article 15, § 3, de la loi d'accorder, dans des cas spéciaux, des dérogations aux arrêtés pris en vertu des § 1^er et 2 de cette même disposition n'a pas pour effet de modifier la nature du droit des porteurs à la reprise de leurs titres, instauré en leur faveur par l'article 41, § 1^er, de l'arrêté royal précité, ni de les priver du droit à une telle reprise lorsque la Commission bancaire et financière n'a pas accordé régulièrement une telle dérogation » (souligné par la cour).

Si, in casu à l'inverse de l'affaire « Wagons-Lits », la CBF a accordé une dérogation en application de l'article 15, § 3, de la loi du 2 mars 1989, il demeure que le droit subjectif allégué par M. J.G. et ses mandants trouve sa source dans les articles 15, § 1^er et § 2, 8°, de la loi du 2 mars 1989 prémentionnée et 41, § 1^er, de l'A.R. du 8 novembre 1989 et non dans la décision de l'autorité administrative qu'est la CBF (en ce sens, H. Laga, « Het cassatiearrest van 10 maart 1994 inzake wagons-lits en het verplicht openbaar bod (art. 41 K.B. van 8 november 1989) », T.V.R., 1995, p. 188). La demande de M. J.G. et de ses mandants est « fondée (...) sur une obligation juridique précise qu'une règle de droit objectif met directement à charge d'un tiers et à l'exécution de laquelle le demandeur a un intérêt propre » et « la circon­stance qu'une autorité administrative puisse, dans certains cas, accorder des dérogations à l'obligation en question ne modifie pas la nature de cette obligation ni celle des droits qui en sont le corollaire » (Cass., 10 mars 1994, Wagons- Lits, Arr. Cass., 1994, 236).

Cette analyse est au demeurant corroborée par la jurisprudence. Comme le relève J.-M. Gollier, « la cour d'appel [de Bruxelles dans son arrêt du 19 janvier 2010 dans l'affaire IBT] a (...) apporté une solution cohérente au conflit entre droit subjectif et droit objectif. Elle confirme que l'article 5 de la loi OPA [qui succède à l'art. 41 de l'A.R. du 8 novembre 1989] fait naître un droit subjectif dans le chef des investisseurs individuels lorsque les conditions de son application sont réunies, et que la CBFA [anciennement CBF] n'a, à cet égard, aucun pouvoir d'appréciation quant à la question de savoir si les conditions d'application de cette disposition sont ou non réunies. Autrement dit, une décision de la CBFA n'est pas nécessaire pour faire naître ce droit » (J.-M. Gollier, « Contentieux des OPA: recevabilité de l'action individuelle, pouvoir de dérogation de la CBFA - Contrôle et action de concert visant à maintenir ce contrôle » (note sous Bruxelles, 19 janvier 2010), R.D.C., 2010, pp. 1011-1012).

Toute autre est la question de l'incidence de l'exercice par la CBF de son pouvoir discrétionnaire de dérogation à l'article 41 de l'A.R. du 8 novembre 1989 sur les droits subjectifs que M. J.G. et ses mandants puisent dans les articles 15, § 1^er et § 2, 8°, de la loi du 2 mars 1989 prémentionnée et 41, § 1^er, de l'A.R. du 8 novembre 1989, laquelle sera examinée ci-après.

A ce stade du raisonnement, il appert que le premier juge et la cour peuvent connaître de ce contentieux de droits subjectifs.

27. Selon M. J.G. et ses mandants, l'intention des groupes Brugefi et O.C.P. était très clairement, comme exprimé dans la convention du 18 décembre 1990, d'exercer conjointement un contrôle sur P.C.B. à concurrence d'au moins 70% ou, selon la déclaration de politique de Brugefi Invest parue en août 1992, d'au moins 75%. S'il est constant qu'au jour de la signature de la convention du 18 décembre 1990, le groupe Brugefi détenait le contrôle exclusif de P.C.B. (cf. les conclusions de synthèse de M. J.G. et ses mandants, déposées au greffe le 30 mai 2013, pp. 19 et 60), l'exécution de la convention du 18 décembre 1990 - par les différentes acquisitions de titres P.C.B. de même que par les augmentations de capital et le passage d'un contrôle exclusif de P.C.B. par le groupe Brugefi à un contrôle conjoint par le groupe Brugefi et O.C.P. moyennant le paiement d'un surprix - entre, selon leur thèse, dans le champ d'application de l'article 41 de l'A.R. du 8 novembre 1989, ainsi que l'a du reste estimé la CBF. A leurs yeux, il convient de faire primer la réalité économique, à peine de contourner aisément l'application de cette disposition d'ordre public.

Selon O.C.P., l'article 41 de l'A.R. du 8 novembre 1989 n'est pas applicable. Il convient de faire une application stricte de la règle de droit, dont le texte est clair, dans le respect des personnalités juridiques distinctes des différentes sociétés intervenant à l'opération.

28. Il apparaît des faits de la cause qu'en application du protocole d'accord du 18 décembre 1990, Brugefi Invest a acquis 386.000 actions P.C.B. hors bourse, soit 166.000 actions de M. P. et 220.000 actions de Cangefi et vraisemblablement d'un ou plusieurs tiers non encore identifiés.

Or, M. J.G. et ses mandants reconnaissent qu'au 18 décembre 1990, le groupe Brugefi détenait le contrôle exclusif de P.C.B.

Dès lors que les opérations de reclassement au sein de Brugefi Invest des titres P.C.B. détenus par Brugefi (mère à 100% de Brugefi Invest) et Cangefi (actionnaire majoritaire de Brugefi) n'emportaient en réalité pas de modification du contrôle de P.C.B. et que l'acquisition des titres P.C.B. de M. P. ne faisait, quant à elle, que renforcer un contrôle existant, ces opérations n'étaient en règle pas soumises à l'application de l'article 41 de l'A.R. du 8 novembre 1898.

En ce qui concerne O.C.P., société de droit français, elle n'était présente ni directement ni indirectement dans le capital de P.C.B. avant sa prise de participation dans le capital de Brugefi Invest, le 8 mai 1991. Il n'est pas soutenu qu'O.C.P. aurait acquis directement des actions P.C.B.

La modification du contrôle existant sur la société de droit belge faisant ou ayant fait appel public à l'épargne P.C.B. est donc intervenue uniquement de manière indirecte par l'acquisition par O.C.P. de 50% des parts de la société intermédiaire luxembourgeoise Brugefi Invest qui, elle, exerce un contrôle exclusif sur P.C.B.

A cet égard, « en vertu de l'article 1^er, § 2, de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 relatif aux offres publiques d'acquisition et aux modifications du contrôle des sociétés, les modifications du contrôle des sociétés de droit belge ayant fait ou faisant publiquement appel à l'épargne sont soumises aux chapitres I^er et III de l'arrêté; (...) en conséquence, l'article 41, § 1^er, de l'arrêté précité n'est en principe pas applicable à la personne physique ou morale qui acquiert autrement que par la voie de l'offre publique d'acquisition visée aux dispositions de l'arrêté royal précité, des titres d'une société étrangère ayant fait ou faisant publiquement appel à l'épargne qui lui confèrent le contrôle exclusif ou conjoint de celle-ci; (...) plus spécialement, le juge belge peut exclure l'application de l'arrêté lorsque le but réel de l'acquisition est le contrôle d'une société de droit étranger, dirigée de l'étranger, et que le contrôle d'une société belge n'en est que la conséquence » (Cass., 22 novembre 2002, Super Club, R.D.C., 2003/10, p. 823).

L'article 41 de l'A.R. du 8 novembre 1989 n'est donc en règle pas applicable lors d'un changement de contrôle indirect d'une société de droit belge ayant fait ou faisant publiquement appel à l'épargne intervenant par un changement de contrôle d'une société intermédiaire de droit étranger.

Toutefois, « il ne résulte nullement [de cet arrêt dans l'affaire Super Club] une remise en cause de la doctrine de la Commission [dite doctrine « Royale Vendôme »], mais un affinement, en quelque sorte, de ses conditions d'application (...). Juridiquement, l'utilisation d'un véhicule de contrôle n'est pas illicite en soi. 'En principe', comme l'énonce l'arrêt, une modification du contrôle du véhicule doit donc rester sans conséquence du point du vue du chapitre III de l'arrêté royal du 8 novembre 1989, que le véhicule soit une entité de droit belge ou de droit étranger. Mais, il ne serait pas interdit au juge, ou à la Commission, de conclure néanmoins à l'application de ce chapitre, en ce compris l'art. 41, au terme d'une motivation fondée sur l'abus de droit et le détournement de la personnalité morale de son but (...). La 'théorie du véhicule' n'est pas juridiquement autonome, mais elle conserve sa valeur sous le couvert de certains principes généraux du droit commun (...). Le passage d'un contrôle conjoint à un contrôle exclusif ou, vice versa, d'un contrôle exclusif à un contrôle conjoint, pour autant qu'ils soient le résultat d'une acquisition de titres émis par la société cible, ou par un véhicule de contrôle (...), constituent des hypothèses possibles d'application des art. 38 et 41 (...) » (X. Dieux, « Examen de jurisprudence. Droit financier (1990-2003) », R.C.J.B., 2005, pp. 379 et s., n^os 37 et 40).

O.C.P. reconnaît au demeurant qu'il existe un correctif consistant dans l'application des principes de droit commun de la fraude, de la simulation, de l'abus de droit et, pour autant que cette théorie soit reçue en Belgique, de la fraude à la loi (cf. ses conclusions additionnelles et de synthèse déposées au greffe le 23 juillet 2013, p. 93 citant B. De Vos, « De toepasselijkheid van de openbare overnamereglementering op onrechtstreekse controlewijzingen: bedenking bij het arrest van het Hof van Cassatie in de zaak Super Club », R.D.C., 2003/10, p. 835, n° 17).

29. Il ressort des pièces versées au dossier et plus particulièrement du protocole d'accord du 18 décembre 1990, que le but réel de l'investissement d'O.C.P. n'était pas l'acquisition du contrôle conjoint de Brugefi Invest, comme elle le laisse entendre, mais bien celui de P.C.B. Par sa participation à l'augmentation de capital de Brugefi Invest, O.C.P. entendait clairement acquérir le contrôle conjoint de P.C.B., société cible de l'opération mise sur pied par le groupe Brugefi et O.C.P. Dans le préambule à ce protocole d'accord, après avoir rappelé la répartition du capital de P.C.B. (et non de Brugefi Invest), les parties exposent en effet qu' « il est convenu qu'O.C.P. prendrait une participation de 50% dans Brugefi Invest de manière à contrôler, conjointement avec Brugefi, la société P.C.B. relevant de la répartition pharmaceutique ».

Les différentes opérations mises en oeuvre à partir de la fin décembre 1990 (reclassement des titres P.C.B. au sein de Brugefi Invest, acquisition hors bourse de titres P.C.B., augmentations de capital de Brugefi Invest et de P.C.B., ...) forment en l'espèce un tout, étant l'exécution du protocole d'accord du 18 décembre 1990. A l'article 7.1. de celui-ci, Brugefi et O.C.P. ont expressément stipulé que « les opérations décrites à l'article 1 forment un tout indissociable et devront être exécutées simultanément ». Il convient dès lors de les examiner dans leur ensemble et non prises individuellement.

Si Brugefi Invest est effectivement une société de droit luxembourgeois créée par le groupe Mélice, près de quatre années avant l'entrée d'O.C.P. dans son capital et qu'il n'est pas sérieusement contestable qu'elle avait une existence propre et était gérée au départ du Luxembourg, il n'en demeure pas moins qu'elle a été instrumentalisée pour servir le but poursuivi par le groupe Brugefi (qui n'avait apparemment pas les fonds pour soutenir P.C.B.) de maintenir sa position de contrôle au sein de P.C.B. (sans encourir le risque d'une dilution de son pouvoir dans l'hypothèse d'une simple augmentation du capital de P.C.B.) et de percevoir en outre une prime de contrôle (cf. ci-après concernant la question du « surprix ») et par O.C.P. d'entrer sur le marché belge de la répartition pharmaceutique par le contrôle indirect mais certain de P.C.B. à concurrence d'au moins 64,50% des actions émises par P.C.B. (ou 56,52% s'il est tenu compte des warrants P.C.B.). Le préambule au protocole d'accord du 18 décembre 1990 précise à cet égard qu'« O.C.P. a exprimé son intérêt pour (les) activités (...) qui relève de la répartition pharmaceutique » et qu'il a été convenu qu'elle « détiendra le leadership industriel ».

Dans le contexte particulier de la cause, Brugefi Invest est devenue de la volonté de Brugefi mais également à tout le moins de l'accord d'O.C.P., qui est signataire de la convention du 18 décembre 1998, un « pur véhicule », une société intermédiaire qui n'a d'autres actifs et finalité que la participation de contrôle de P.C.B. Alors qu'elle ne détenait qu'environ 29% du capital de P.C.B. en décembre 1990 et ne disposait donc pas à elle seule du contrôle de droit ou de fait de P.C.B., elle en est devenue l'actionnaire de contrôle par les opérations de reclassement des titres détenus par Brugefi et Cangefi.

Il convient également de relever qu'il est aujourd'hui acquis que deux protocoles d'accord ont été rédigés en décembre 1990, le premier étant seul valable entre les parties, et le second, le projet de convention « belge », étant une version « expurgée » destinée à être remise à la CBF. Ce second protocole ne mentionne notamment pas que « lors de ladite augmentation de capital, O.C.P. versera comme prise de cession par Brugefi SA de son droit préférentiel de souscription une somme de 186 millions FB » (réduite dans les faits à 160,5 millions FB). Il n'indique pas non plus le principe de la cession de 220.000 actions P.C.B. détenues par Cangefi pour le prix de 88 millions de FB (ce qui représente une valeur de 400 FB par titre P.C.B.) ni celui de l'acquisition de 166.000 actions P.C.B. à M. P. pour un prix de 66 millions FB (ce qui représente également une valeur de l'ordre de 400 FB par titre P.C.B., ou plus précisément 397,60 FB; dans les faits ce prix sera ramené à 60 millions FB ou 361,45 FB le titre). Il valorise par contre le titre P.C.B. à 250 FB, ce qui correspondait grosso modo à sa valeur boursière de l'époque.

Si la CBF a considéré que « la non-communication en temps voulu à la Commission bancaire et financière du protocole d'accord du 18 décembre 1990 n'est pas imputable à O.C.P. ”, la cour observe qu'O.C.P. ne s'est apparemment pas émue lorsqu'elle a reçu le fax du 20 décembre 1990 de M. M. attirant son attention sur le fait que le « [le projet de convention 'belge'] est uniquement destiné à la Commission bancaire et a été revu [...] en conséquence. Il est entendu que [la] convention de base signée à Paris [le] 18 décembre 1990 est seule valable entre [eux] (...) » et qu'elle a pu constater les divergences non négligeables entre les deux textes.

L'ensemble de ces éléments établit à suffisance de droit la mise sur pied par les signataires du protocole d'accord du 18 décembre 1990 d'une opération complexe dans le dessein de contourner l'application d'une disposition d'ordre public qu'est l'article 41 de l'A.R. du 8 novembre 1989. A l'inverse de l'affaire Super Club, l'acquisition du contrôle indirect de la société belge P.C.B. par O.C.P. n'est pas, en l'espèce, « que la conséquence » de l'acquisition de la société de droit luxembourgeois Brugefi Invest par O.C.P. Elle est l'objet même de l'opération mise sur pied par O.C.P. et le groupe Brugefi.

30. Vainement O.C.P. met-elle en exergue le fait que ni le rachat par Brugefi Invest des 166.000 actions à M. P., ni le reclassement au sein de Brugefi Invest des actions P.C.B. détenues par Cangefi (même en ce compris la prétendue vente « Sofibra »), ni la prétendue « opération Sofibra » considérée isolément, n'ont provoqué de modification du contrôle existant sur P.C.B. puisqu'avant le 18 décembre 1990, le groupe Brugefi (au travers de Brugefi, Brugefi Invest et Cangefi) détenait le contrôle exclusif de P.C.B. (sa participation étant supérieure à 50% du capital) ou encore soutient-elle que ne tombent pas dans le champ d'application de l'article 41 de l'A.R. du 8 novembre 1989, une acquisition de contrôle non par le biais de cessions privées mais par celui d'une augmentation de capital d'une société - qui n'est en outre pas de droit belge (Brugefi Invest) - ou l'acquisition complémentaire de titres P.C.B. après l'acquisition du contrôle conjoint de P.C.B. par l'augmentation de capital de Brugefi Invest (selon la jurisprudence Delen).

Comme rappelé ci-avant, d'une part, O.C.P. n'était, elle, ni directement, ni indirectement présente dans le capital de P.C.B. avant qu'elle ne s'accorde avec le groupe Brugefi, n'entre dans le capital de Brugefi Invest et acquiert un contrôle indirect et conjoint de la société cible P.C.B. D'autre part, les opérations visées à l'article 1^er du protocole d'accord du 18 décembre 1990 constituent un tout et doivent s'analyser ensemble et non individuellement. Si chacune des opérations mises en oeuvre par O.C.P. et le groupe Brugefi n'entre individuellement pas dans le champ d'application de l'article 41 de l'A.R. du 8 novembre 1989, il en va autrement de l'opération examinée dans son ensemble et ce, pour les motifs développés ci-avant.

31. Pour que l'article 41 de l'A.R. du 8 novembre 1989 soit applicable, encore faut-il le paiement d'un surprix par l'acquéreur ou la délivrance d'une contrepartie excédant la valeur de marché des titres, ici indirectement, acquis.

32. M. J.G. et ses mandants valorisent à 400 FB le prix par actions payé par O.C.P. pour obtenir le contrôle indirect de P.C.B. et chiffrent à 200 FB le cours de bourse de l'action P.C.B. à l'époque.

O.C.P. reconnaît avoir payé un prix de 405 FB par actions P.C.B. et ne conteste pas les 300 FB estimés par la CBF comme le prix du marché, tel qu'il ressort du procès-verbal de la réunion de la CBF du 28 juillet 1992.

La cour n'a aucun motif de se départir de l'estimation faite par la CBF selon laquelle le cours de bourse de l'ordre de 300 FB peut être considéré comme le prix du marché.

33. O.C.P. objecte à la comparaison entre les 405 FB qu'elle reconnaît avoir payé et les 300 FB estimés par la CBF que la différence correspond à des rémunérations d'engagements particuliers pris par les cédants du contrôle au sujet des actifs et passifs de P.C.B. et de Brugefi Invest au sens de l'article 41, § 2, de l'A.R. du 8 novembre 1998.

Après discussions et délibération, la CBF a estimé dans son procès-verbal du 28 juillet 1992 que « ni les engagements contractés par Brugefi, ni les garanties constituées par elle, ne saurait justifier le paiement par O.C.P., à la demande de Brugefi de 160,5 millions de FB à Brugefi International. A l'analyse, il s'agit, en effet, de clauses contractuelles plutôt classiques en faveur de l'acquéreur, en vue de se couvrir contre des déclarations incomplètes ou incorrectes de la contrepartie ou contre des données comptables incomplètes ou incorrectes; Dès lors qu'il est incontestablement question de paiement d'un surprix par rapport au prix du marché ».

La cour partage cette analyse de la CBF dont elle n'a aucun motif de se départir.

Il est à cet égard étonnant qu'O.C.P. entende priver M. J.G. et ses mandants du bénéfice de l'avis de la CBF du 30 juillet 1992 en ce qui concerne l'analyse d'un surprix alors qu'elle en revendique elle-même l'application quant à l'octroi d'une dérogation.

O.C.P. relève, mais en vain, le fait que Brugefi s'est engagée, en vertu de l'article 2 du protocole d'accord du 18 décembre 1990, à racheter à P.C.B. un certain nombre de participations dans des sous-filiales ainsi que différentes créances pour un montant de 180 millions FB et que celles-ci ne vaudraient en réalité que 18 millions FB. Ce montant de 180 millions FB profitait également indirectement à O.C.P. puisque celle-ci devenait la « grand-mère » d'une « petite-fille » plus riche de quelques 180 millions de FB. Il ne peut dès lors être soutenu que les 180 millions à débourser par Brugefi « absorbent toute la partie du prix payé par O.C.P. en excédant du prix du marché de l'action P.C.B. ».

Rien ne démontre que la différence de prix entre le prix effectivement payé par O.C.P. et le prix du marché correspond à des rémunérations d'engagements particuliers pris par les cédants du contrôle relatifs aux actifs ou passifs de P.C.B. et de Brugefi Invest.

34. Il découle de l'ensemble de ces considérations qu'O.C.P. a bien payé un surprix.

35. En conclusion, l'article 41 est applicable à O.C.P. en sa qualité d'acquéreur du contrôle indirect conjoint de P.C.B., dans les conditions décrites ci-avant.

36. O.C.P. se prévaut ensuite de la dérogation de lancer une OPA que lui a accordée la CBF, le 30 juillet 1992, en ces termes:

« La Commission bancaire et financière a décidé de faire usage du pouvoir d'accorder, dans des cas spéciaux, des dérogations motivées que lui confère l'article 15, § 3, de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition. Pour ce faire, elle a eu égard aux circonstances suivantes:

- la non-communication en temps voulu à la Commission bancaire et financière du protocole d'accord du 18 décembre 1990 n'est pas imputable à O.C.P.;

- en décembre 1990, P.C.B. se trouvait, compte tenu notamment des décisions de ses banquiers, dans une situation financière extrêmement difficile et exigeant une recapitalisation importante et rapide à laquelle le groupe Brugefi ne pouvait procéder, mais à laquelle O.C.P. a procédé;

- à l'heure actuelle, la situation financière de P.C.B. est à nouveau difficile et une deuxième recapitalisation s'impose qu'O.C.P. a décidé de réaliser pour assurer, une fois encore, la continuité de l'entreprise.

Pour ces motifs et dans ce cas spécial, la Commission bancaire et financière a décidé d'octroyer à O.C.P. une dérogation à l'obligation de lancer une offre publique d'acquisition sur P.C.B. découlant de l'article 41 de l'arrêté royal ».

37. Contrairement aux affirmations de M. J.G. et de ses mandants, cette dérogation a été octroyée à la suite d'une demande expresse d'O.C.P. à la CBF tel qu'il ressort du courrier de la première du 22 juillet 1992 (pièce 32 d'O.C.P.). A supposer qu'il existe un principe « ultra petita » tel que vanté par eux et qu'il interdise à la CBF d'accorder de sa propre initiative une dérogation, il demeure que ce moyen manque en fait. O.C.P. a introduit une demande de dérogation dans l'hypothèse où la CBF considérerait que nonobstant les objections d'O.C.P., l'opération entrerait dans le champ d'application des articles 38 et suivants de l'A.R. du 8 novembre 1989.

38. En vertu de l'article 15, § 3, de la loi du 2 mars 1989,

« La Commission bancaire est chargée de veiller à l'application des arrêtés pris en vertu des § 1^er et 2. Elle peut demander que lui soient transmis les renseignements nécessaires à l'application desdits arrêtés. Elle peut accorder, dans des cas spéciaux, des dérogations motivées auxdits arrêtés. »

Si « le pouvoir reconnu à la Commission bancaire et financière d'accorder des dérogations motivées n'emporte pas celui de dispenser les acquéreurs de la participation de contrôle (...) de l'obligation que leur fait l'article 41, § 1^er, de l'arrêté royal du 8 novembre d'offrir aux autres actionnaires la reprise, aux mêmes conditions, de tous les titres qu'ils possèdent » (Cass., 10 mars 1994, Wagons-Lits, Arr. ,Cass., 1994, 236; en ce sens également Bruxelles, 19 janvier 2010, R.D.C., 2010, pp. 982 et s.), elle est compétente pour accorder une dérogation à l'application de cette disposition (Cass., 10 mars 1994, Wagons-Lits, Arr. Cass., 1994, 236) et sa décision d'y déroger relève de sa compétence discrétionnaire. En effet, la CBF dispose d'un pouvoir d'appréciation qui lui permet d'accorder ou de refuser une dérogation à la personne physique ou morale qui tombe dans le champ d'application de l'article 41 de l'A.R. du 8 novembre 1989. Selon le texte même de l'article 15, § 3, la CBF « peut » accorder une dérogation. Elle ne le doit pas.

39. A peine de méconnaître le principe de la séparation des pouvoirs, les cours et tribunaux, ne peuvent apprécier l'opportunité de l'action de l'administration lorsque celle-ci exerce un tel pouvoir.

Pour remettre en cause cette dérogation qui fait obstacle à l'exercice des droits subjectifs que M. J.G. et ses mandants puisent dans les articles 15, § 1^er et § 2, 8°, de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition et 41, § 1^er, de l'A.R. du 8 novembre 1989, il appartient à ces derniers de démontrer qu'elle n'est pas régulière, soit qu'elle pêche par un défaut de motivation, par un excès ou détournement de pouvoir, par la violation de formes substantielles.

Sur la motivation de la dérogation, « l'exercice d'un pouvoir d'appréciation discrétionnaire dans le chef de l'autorité administrative, aussi souverain soit-il, ne peut être arbitraire, du fait même qu'il doit reposer sur des motifs exacts en faits, pertinents et admissibles en droit, et sur lesquels le Conseil d'Etat ou les cours et tribunaux de l'ordre judiciaire doivent pouvoir exercer leur contrôle, celui-ci fût-il marginal » (J. Jaumotte, « Les principes généraux du droit administratif à travers la jurisprudence administrative », in Le Conseil d'Etat de Belgique: 50 ans après sa création, Bruylant, 1999, p. 637).

40. Selon M. J.G. et ses mandants, la décision de la CBF est entachée d'illégalité en ce qu'elle a été accordée a posteriori, soit plus de 18 mois après les faits.

Certes, la dérogation a été accordée longtemps après la mise en oeuvre du protocole d'accord du 18 décembre 1990. Rien n'interdit toutefois à la CBF d'exercer son contrôle ex post, soit qu'elle n'ait pas été avisée préalablement de l'intention d'une personne physique ou morale d'acquérir par une ou plusieurs transactions portant sur des titres émis par une société ayant fait ou faisant appel publiquement à l'épargne le contrôle exclusif ou conjoint de celle-ci, soit qu'il soit apparu que les informations communiquées étaient inexactes - ce qui était le cas en l'espèce, cf. point 44 ci-après -, ni d'accorder une dérogation dans ce cadre (en ce sens Bruxelles, 19 janvier 2010, o.c., point 149).

Au demeurant, en l'espèce, au 30 juillet 1992, M. J.G. et ses mandants ne s'étaient pas encore prévalus de la protection de l'article 41 de l'A.R. du 8 novembre 1989 et ils ne justifient pas de droits acquis à cette date.

41. Il est également vain pour M. J.G. et ses mandants d'affirmer que cette dérogation « a été prise sous le poids du fait accompli ». Une telle appréciation entrant dans le cadre de l'appréciation en opportunité de la décision de la CBF, la cour ne peut en connaître.

42. Sur la forme de la dérogation, M. J.G. et ses mandants ne précisent pas en quoi la décision de la CBF ne serait pas régulière.

La décision de la CBF fait l'objet d'une motivation. Trois motifs sont retenus. Elle mentionne l'article 15, § 3, de la loi du 2 mars 1989 pour fonder son pouvoir et relève l'existence d'un « cas spécial ».

Ce moyen ne peut être suivi.

43. M. J.G. et ses mandants considèrent ensuite que la dérogation de la CBF est entachée d'illégalité en ce qu'elle a été prise dans le cadre d'une information incomplète.

Il ressort de l'examen des extraits des délibérations de la CBF du 28 juillet 1992 dont le premier juge a ordonné la production que cette dernière a réexaminé « cette opération ancienne, car, lors de son premier examen, des faits essentiels (protocole d'accord du 18 décembre 1990) [lui] avaient été cachés ». A la date du 28 juillet 1992, la CBF était bien au courant du protocole d'accord du 18 décembre 1990 (et de celui du 21 décembre suivant) et de sa mise en oeuvre dont les reclassements des titres P.C.B. au sein de Brugefi Invest, le rachat par Brugefi Invest des actions à M. P. et la prétendue « opération Sofibra » qu'elle relève ne pas s'expliquer. Elle précise, à juste titre, que l'acquisition de ces titres n'était pas nécessaire pour que Brugefi Invest ait le contrôle de droit de P.C.B. L'information relative à l'« opération Sofibra » fut-elle fausse ou incomplète, elle demeurait sans incidence sur la question de l'application de l'article 41 de l'A.R. du 8 novembre 1989 puisque Brugefi Invest avait déjà le contrôle de droit de P.C.B.

Quant à la communication du 3 août 1992, par Brugefi Invest à la CBF de sa déclaration de participation dans P.C.B., elle est effectivement postérieure à la dérogation. Mais le fait même de l'acquisition par Brugefi Invest de 386.000 actions P.C.B. hors bourse était connu de la CBF puisqu'il est repris dans le protocole d'accord du 18 décembre 1990 en sa possession.

Le courrier adressé par la CBF au procureur de Roi, le 27 septembre 1994, stigmatise, quant à lui, le comportement de Brugefi et Intertropical-Comfina à qui il est imputé des manquements aux obligations d'information, et non celui d'O.C.P.

Ces éléments mis en exergue par M. J.G. et ses mandants sont par ailleurs en toute hypothèse sans lien avec les motifs invoqués par la CBF pour accorder une dérogation et tenant en définitive à la continuité de la société cible. Il n'est à cet égard pas contesté que fin 1990, P.C.B. était sous le coup d'un ultimatum lancé par ses banquiers qui menaçaient de mettre fin aux lignes de crédit.

Il n'apparaît donc pas que la CBF ait fondé son appréciation sur des données de fait inexactes ou incomplètes pour prendre une décision.

44. Les motifs invoqués par la CBF sont-ils exacts, pertinents et admissibles?

La CBF expose qu'« en décembre 1990, P.C.B. se trouvait, compte tenu notamment des décisions de ses banquiers, dans une situation financière extrêmement difficile et exigeant une recapitalisation importante et rapide à laquelle le groupe Brugefi ne pouvait procéder, mais à laquelle O.C.P. a procédé ».

Selon M. J.G. et ses mandants, ce motif est erroné en ce qu'il repose sur une cause inexacte. L'intention d'O.C.P. et de Brugefi n'était pas de « sauver » P.C.B. - car une recapitalisation eut suffit - mais bien d'assurer une prise de contrôle conjointe de P.C.B. avec le maintien intact de la participation du groupe Mélice dans P.C.B. grâce aux fonds d'O.C.P., moins de la moitié de l'investissement d'O.C.P. revenant finalement à P.C.B.

Ce moyen ne peut être retenu. Le motif incriminé n'examine pas « l'intention » des parties mais se base sur un constat économique dont la véracité n'est pas critiquée.

Ce motif est-il pertinent et admissible?

Selon M. J.G. et ses mandants, le pouvoir de dérogation reconnu à la CBF est limité ou circonscrit aux objectifs poursuivis par le législateur tenant au respect des principes de l'égalité des actionnaires, de la transparence et de l'information. L'hypothèse de la continuité de la société cible n'est pas, à leurs yeux, un « cas spécial ».

Le texte même de l'article 15, § 3, de la loi du 2 mars 1989 n'emporte cependant pas d'autre condition que l'existence d'un « cas spécial », bien que ce fut critiqué par le Conseil d'Etat lors de l'examen du projet de loi (cf. J.-M. Gollier, « Organisation et méthode d'intervention », in Les autorités de contrôle des marchés financiers, des assurances et de la concurrence, bilan et perspective, Bruylant, 2002, p. 147). A l'inverse de la nouvelle loi OPA du 1^er avril 2007, le pouvoir de la CBF ne se voit encadré par aucunes orientations (comp. art. 35, § 1^er, al. 2, loi 1^er avril 2007).

Les objectifs énoncés à l'article 15, § 1^er, de la loi du 2 mars 1989 doivent néanmoins à l'évidence guider la CBF dans le cadre de l'exercice de son pouvoir de dérogation, à peine pour cette dernière de verser dans l'arbitraire ou l'excès de pouvoir.

Parmi les objectifs poursuivis par le législateur figurent non seulement l'information et l'égalité de traitement des porteurs de titres mais également la sauvegarde de leurs intérêts (art. 15, § 1^er, point 1).

Il n'est pas contesté que la préservation de la continuité de l'entreprise participe à la sauvegarde des intérêts des porteurs de titres.

Partant, ce motif est pertinent et admissible.

La dérogation accordée par la CBF n'est donc pas critiquable et il est sans intérêt d'examiner les deux autres motifs exposés par cette dernière.

45. Enfin, vainement M. J.G. et ses mandants relèvent-ils que la dérogation n'a été accordée qu'à O.C.P. et non à Brugefi Invest. Dès lors qu'il est établi que Brugefi Invest n'a servi que de « véhicule » à l'opération d'acquisition indirecte du contrôle de P.C.B. et que l'acquéreur est en définitive O.C.P., il n'est en rien étonnant ni irrégulier que la dérogation ne vise qu'O.C.P.

Ce moyen n'est pas fondé.

46. En conclusion, compte tenu de l'octroi d'une dérogation régulière par la CBF, il ne peut être fait droit à la demande de M. J.G. et de ses mandants.

Eu égard à ce qui est décidé par la cour quant au fondement de l'action, il n'y a pas lieu de statuer sur les exceptions d'irrecevabilité soulevées par O.C.P., Eurosanté et Brugefi Invest et ce, par économie de procédure.

De même, la cour n'est pas tenue de rencontrer les considérations émises par M. J.G. et ses mandants (manquements à l'obligation de transparence; communication tardive, incomplète ou incorrecte d'informations au marché; communication tardive d'informations à la CBF; inopposabilité du protocole d'accord du 18 décembre 1990 et de l'apport de 205.000 actions P.C.B. par Brugefi à Brugefi Invest en mai 1991; ...) dont ils ne tirent aucunes conséquences juridiques précises et qui ne constituent dès lors ni une demande, ni une défense, ni une exception.

47. En degré d'appel, M. J.G. et ses mandants forment deux demandes nouvelles fondées sur les engagements pris, selon eux, par les appelantes à l'occasion des deux augmentations de capital de P.C.B. des 4 juin 1991 et 13 novembre 1992.

Ils exposent qu'à ces deux occasions, les appelantes se sont engagées à rétrocéder des titres P.C.B. en faveur des actionnaires minoritaires n'ayant pas pu faire valoir leur droit de préférence mais que ces engagements n'ont jamais été respectés et que les prospectus relatifs aux offres publiques de rétrocession, dont l'approbation par la CBF était indispensable, n'ont jamais été publiés.

48. Il leur est opposé à bon droit une exception d'irrecevabilité.

En vertu de l'article 807 du Code judiciaire, « la demande dont le juge est saisi peut être étendue ou modifiée, si les conclusions nouvelles, contradictoirement prises, sont fondées sur un fait ou un acte invoqué dans la citation, même si leur qualification juridique est différente ».

Même en degré d'appel, la seule condition à l'application de l'article 807 du Code judiciaire est que la modification de la demande soit fondée sur un fait ou un acte invoqué dans la citation. Il n'est pas requis que la modification de la demande à l'égard de la partie contre laquelle la demande a été dirigée ait été portée devant le premier juge ou soit implicitement incluse dans l'objet de la demande originaire (Cass., 29 novembre 2002, C.00.0156.N; Cass., 29 novembre 2002, C.00.0729.N).

En l'espèce, la citation introductive d'instance signifiée à la requête de M. J.G. et de ses mandants ne fait aucun état de quelque fait qui pourrait être en relation avec les demandes de rétrocession. M. J.G. et ses mandants reconnaissent d'ailleurs que « le concluant n'a pas nommément cité les engagements de rétrocession pris par les parties citées dans son exploit introductif d'instance du 22 octobre 1993 » (cf. ses conclusions de synthèse déposées au greffe de la cour le 30 mai 2013).

Vainement M. J.G. et ses mandants relèvent-ils que la C.L.C.P. a formulé une demande relative aux engagements de rétrocession devant le premier juge. Si la procédure mue par la C.L.C.P. a été déclarée connexe à celle mue par M. J.G. et ses mandants, il demeure que rien n'autorise M. J.G. et ses mandants à puiser dans la citation introductive d'instance signifiée par la C.L.C.P. un fait qui fait défaut dans la leur. Seul l'acte introductif de l'action de M. J.G. et de ses mandants est pertinent quant à la détermination des faits susceptibles de fonder une demande nouvelle émanant de ceux-ci.

49. Les demandes nouvelles en degré d'appel formées par M. J.G. et ses mandants ne sont pas recevables.

L'examen des autres moyens développés de part et d'autre dans le cadre des engagements de rétrocession (défaut d'intérêt, prescription, caducité, art. 596 à 599 C. soc. ...) ne saurait amener la cour à un autre dispositif de celui qui résulte des moyens précédents.

50. Dès lors que les demandes de M. J.G. et de ses mandants fondées sur les engagements de rétrocession sont irrecevables, la demande en garantie formée par O.C.P., Eurosanté et Brugefi Invest contre Brugefi/Intercomfina et M. J.-P.M., M. G.M. et M. L.R. devient sans objet.

51. Brugefi Invest a cité O.C.P. en garantie. Elle se désiste de cette action.

52. En termes de conclusions (troisièmes conclusions additionnelles et de synthèse d'appel déposées au greffe le 10 janvier 2014, p. 9), M. J.-P.M., M. G.M. et M. L.R. précisent, quant à eux, renoncer à leur propre appel en garantie antérieurement formé contre MM. J.D., A.M. et J.P. pour le cas où la cour viendrait à déclarer non fondé le recours en garantie d'O.C.P.

En toute hypothèse, compte tenu de la solution adoptée ci-avant, la demande en garantie formée par M. J.M., M. G.M. et M. L.R. contre MM. J.D., A.M. et J.P. est également sans objet.

53. Tant les parties O.C.P., Eurosanté et Brugefi Invest (représentées par les mêmes conseils), que M. J.G. et ses mandants, que MM. J.M. et L.R. (également représentés par les mêmes conseils) que MM. J.D., A.M. et J.P. (également représentés par les mêmes conseils) réclament des indemnités de procédure de 33.000 EUR par instance.

Aucune des parties ne démontre toutefois que l'un des critères de l'article 1022, alinéa 3, du Code judiciaire, qui justifierait que l'on s'écarte de montant de base de l'indemnité de procédure, soit 16.500 EUR, est avéré en l'espèce.

54. Conformément à l'article 1022, alinéa 1^er, du Code judiciaire, la partie qui obtient gain de cause a droit à une intervention forfaitaire dans les honoraires et frais de son avocat.

Dans le lien d'instance noué entre M. J.G. et ses mandants et O.C.P., Eurosanté et Brugefi Invest, la partie qui succombe est M. J.G. et ses mandants en sorte qu'il leur appartient de supporter les dépens d'O.C.P., Eurosanté et Brugefi Invest, en ce compris les indemnités de procédure liquidées à 16.500 EUR comme indiqué ci-dessus.

Dans le lien d'instance noué entre O.C.P., Eurosanté et Brugefi Invest, d'une part, et Brugefi/Intercomfina, d'autre part, cette dernière étant représentée par un curateur, elle ne peut prétendre à une indemnité de procédure.

Dans le lien d'instance noué entre O.C.P., Eurosanté et Brugefi Invest, d'une part, et M. J.-P.M., M. G.M. et M. L.R., d'autre part, les premières doivent être considérées comme les parties qui succombent puisqu'elles ont inutilement appelé les seconds en intervention à la cause en sorte qu'elles doivent supporter les dépens de M. J.-P.M., M. G.M. et M. L.R.

Enfin, dans le lien d'instance noué entre M. J.-P.M., M. G.M. et M. L.R., d'une part, et MM. J.D., A.M. et J.P., d'autre part, qu'il soit considéré que M. J.-P.M., M. G.M. et M. L.R. se désistent à titre subsidiaire de leur demande en garantie ou que celle-ci soit devenue sans objet, il demeure que les dépens sont à charge de M. J.-P.M., M. G.M. et M. L.R. étant la partie qui succombe et qui a mis inutilement les autres à la cause.

55. O.C.P., Eurosanté et Brugefi Invest demandent enfin à la cour d'ordonner la libération des fonds cantonnés à la suite de l'exécution du jugement a quo.

Cette question relative à l'exécution du jugement entrepris et du présent arrêt ne relève toutefois pas de la compétence de la cour en sorte qu'il ne peut être fait droit à cette demande.

Pour ces motifs, la cour,

- Reçoit les appels principaux et incidents;

- Dit les appels formés par Admenta France, Brugefi Invest et Brugefi seuls fondés;

Réforme le jugement en tant qu'il est entrepris à l'encontre de M. J.G. et de ses mandants;

Statuant à nouveau, déboute M. J.G. et ses mandants de leur demande fondée sur l'article 41 de l'arrêté royal du 8 novembre 1989;

- Dit irrecevables les demandes nouvelles de M. J.G. et de ses mandants fondées sur les engagements de rétrocession;

- Constate que les demandes en garantie formées par Admenta France, Eurosanté, Brugefi Invest sont devenues sans objet;

- Constate que Brugefi Invest se désiste de son action en garantie dirigée contre Admenta France;

- Constate que M. J.-P.M., M. G.M., et M. L.R. renoncent à leur demande en garantie ou, à tout le moins, que celle-ci est devenue sans objet;

- Condamne M. J.G. et ses mandants aux dépens d'Admenta France, Eurosanté et Brugefi Invest, liquidés à 16.500 EUR (indemnité de procédure de première instance) + 371,84 EUR (frais de requête d'appel) + 16.500 EUR (indemnité de procédure d'appel);

Condamne Admenta France, Eurosanté et Brugefi Invest aux dépens de M. J.M., M. G.M. et M. L.R., liquidés à 16.500 EUR (indemnité de procédure de première instance) + 16.500 EUR (indemnité de procédure d'appel);

Condamne M. J.-P.M., M. G.M. et M. L.R. aux dépens de M. J.D., M. A.M. et M. J.-A.P., liquidés à 16.500 EUR (indemnité de procédure de première instance) + 16.500 EUR (indemnité de procédure d'appel);

(…)

Cette décision est susceptible d'un pourvoi en cassation.