1.Les faits pertinents ayant donné lieu à l'arrêt annoté [1] peuvent être résumés de la façon suivante.

2.Une société, notoirement connue dans le commerce international de textile, était une cliente de longue date de la banque et disposait chez elle d'une ligne de crédit « straight loan », soumise à un taux variable EURIBOR.

En vue de neutraliser le risque lié au taux variable, la société a conclu, en 2006 d'abord puis à nouveau en 2008, un contrat de swap de taux d'intérêts, dit « Bermudan callable » avec la banque.

3.Ce type de contrat a pour effet, de facto, de ne faire payer au client qu'un taux fixe sur le montant notionnel, lequel correspond généralement, mais pas forcément, aux montants empruntés dans le cadre du crédit. Il ne s'agit pas d'un contrat purement « spéculatif » [2], mais d'un contrat aléatoire au sens de l'article 1104, alinéa 2, du Code civil, visant à couvrir le client contre le risque de taux.

De manière générale, un contrat de swap « Bermudan callable ” est en effet un contrat:

• à durée déterminée;
• indépendant par rapport au crédit sous-jacent;
• par lequel, le client paie à la banque des intérêts sur la base d'un taux fixe et la banque paie au client des intérêts calculés sur un taux variable, sur un même « montant notionnel » et à échéances fixées contractuellement, ce qui en fait un contrat par essence aléatoire;
• et dans lequel la banque a acheté le droit de mettre fin au contrat, unilatéralement et moyennant préavis.

La jurisprudence avait déjà relevé à plusieurs reprises que la compréhension du mécanisme de ce contrat ne nécessitait pas de plus amples informations [3].

4.En raison de ses obligations réglementaires [4], la banque doit, dans ce type de contrat, se couvrir elle-même contre le risque de marché qui découle de la convention. Pour ce faire, soit elle conclura une transaction de couverture en sens inverse dans le marché, soit elle couvrira l'ensemble de ses positions au moyen notamment de « Zerobonds », « Futures », « Options » ou d'autres instruments financiers.

5.Comme le souligne la cour d'appel, le risque du client n'est ici aucunement « illimité »: si le taux variable vient à augmenter au-delà du taux fixe convenu dans le swap, le client payera en définitive le taux fixe convenu sur la partie de son crédit égale au montant notionnel, et pendant la seule durée (déterminée) du swap. Si au contraire le taux variable vient à chuter en-dessous du taux fixe convenu, le client ne payera en définitive pas plus que le taux fixe convenu sur un montant notionnel identique. En d'autres mots, la fixité du taux est en réalité ici à la fois un avantage et un risque du contrat de swap.

6.Dans les faits ayant donné lieu à l'arrêt commenté, la première année, le taux variable était bien plus élevé que le taux fixe payé par le client; celui-ci a donc perçu certains montants en exécution du contrat. Cependant, à partir de début 2009, le taux variable a chuté en dessous du taux fixe, de telle manière que c'était cette fois au tour du client de payer la différence entre taux fixe et taux variable à la banque. Celui-ci a alors cherché à résilier prématurément le swap, ce qui n'était possible que moyennant l'accord de la banque, et nécessitait le paiement d'une indemnité.

Le client a alors assigné la banque en vue de faire annuler le swap.

7.L'arrêt commenté est intéressant à plus d'un titre, en ce qu'il aborde plusieurs controverses qui ont fait couler beaucoup d'encre depuis la transposition en droit belge de la MiFID [5].

8.A l'appui de sa demande en nullité, la cliente invoquait l'erreur, au sens de l'article 1110 du Code civil, résultant de la violation par la banque de différentes règles de conduites instaurées par la MiFID, soit, principalement:

• les obligations en matière de profilage du client (« Know your customer ») [6] (B.);
• les obligations en matière de fourniture d'informations (« Inform your customer ») [7] (C.).

9.Ces deux points retiendront donc essentiellement notre attention. A titre préliminaire, toutefois, nous examinerons la question de la charge de la preuve du manquement à ces obligations, sur laquelle se prononce également la cour (A.).

10.Pour chacune des obligations précitées, la cour précise que c'est bel et bien sur le client que pèse la charge de la preuve, en ce que celui-ci se prévaut d'un manquement à leur égard; la cour ajoute toutefois que la banque doit collaborer loyalement à l'administration de la preuve.

11.Cette solution rejoint une doctrine et une jurisprudence largement majoritaire, ainsi qu'une série d'avis du Collège de Médiation Banques-Assurances-Finances, qui répartissaient déjà de la sorte la charge de la preuve entre client et banque [8].

Cette solution est logique, dès lors que la réglementation MiFID ne dispose pas qu'il incombe à la banque de démontrer le bon respect de ces obligations. Il faut dès lors revenir au droit commun de l'article 1315 du Code civil, aux termes duquel celui qui invoque un manquement à une obligation doit en apporter la preuve, le débiteur de l'obligation collaborant toutefois à l'administration de la preuve en vertu de l'article 871 du Code judiciaire, sans devoir toutefois, à notre sens, rapporter la preuve positive du bon accomplissement de l'obligation.

Ce principe, est largement appliqué dans les cas de responsabilité professionnelle pour manquement à l'obligation d'information [9].

12.Aux termes des articles 27, § 4, de la loi du 2 août 2002, 15 et 17 de l'arrêté royal du 3 juin 2007, un conseil en investissement ne peut être donné à un client que si l'entreprise réglementée a, au préalable, recueilli les informations nécessaires afin d'établir le profil d'investisseur de son client.

De manière générale, ces informations ont trait :

• aux connaissances et à l'expérience du client en matière d'investissement en rapport avec le type spécifique de produit,
• à sa situation financière,
• à ses objectifs d'investissement.

13.Même si la cour estime en l'espèce que la banque a bien satisfait à cette obligation en ayant fait remplir au préalable un questionnaire MiFID à sa cliente [10], d'autres éléments permettent, par leur simple constatation, de conclure au bon respect de cette obligation par la banque.

En cela, la cour valide la jurisprudence du tribunal de commerce de Bruxelles, qui avait déjà accepté que lorsque la banque ne procède pas au profilage formel de son client, elle remplit néanmoins ses obligations en la matière à condition de disposer de facto des informations nécessaires pour vérifier le caractère adéquat de l'investissement [11].

14.Ainsi, lorsque comme dans le cas d'espèce les parties sont déjà en relation d'affaires depuis plus de dix ans au moment de la conclusion du contrat, il est possible de déduire de cette seule circonstance une présomption de bonne connaissance de la situation financière du client par la banque.

Cette présomption est d'ailleurs renforcée, nous dit la cour, par le fait que plusieurs crédits ont été alloués et remboursés sans encombre pendant ces 10 années.

15.Par ailleurs, concernant l'expérience et les connaissances du client, le fait que ce dernier ait souscrit et exécuté un premier swap en tout point identique moins de deux ans auparavant aurait également pu permettre à la banque de déduire que le client disposait des connaissances et de l'expérience nécessaire afin de conclure ce type de contrat.

16.Après avoir réuni les informations nécessaires, la banque doit encore estimer l'adéquation du profil avec l'instrument financier proposé. Le conseil donné par le professionnel doit ainsi être « congruent » au profil du client [12]. Sur ce point, la cour relève que le swap litigieux correspond au but de couverture que le client s'était assigné.

17.La cour précise par ailleurs, qu'il n'était pas non plus fautif, dans le chef de la banque, de ne pas prévoir dans le contrat de swap une possibilité de révision ou de résiliation sans frais et avant terme au profit du client, d'une part en raison de l'absence de texte l'y contraignant, et d'autre part, parce qu'il est suffisamment établi (« aannemelijk ») que le client aurait alors dû payer un prix plus élevé pour l'achat de cette option de résiliation, ce qui se serait traduit par une augmentation du taux fixe.

Ce passage de l'arrêt s'oppose à une certaine jurisprudence du tribunal de commerce de Bruxelles, qui semblait conclure, dans une affaire semblable, qu'un abus de droit pouvait résulter de l'exercice de la clause de terminaison avant-terme stipulée au profit de la banque [13].

18.La cour ajoute que ce n'est pas parce que l'EURIBOR a chuté de manière spectaculaire à partir de 2009 que le fait de ne pas prévoir une possibilité de résiliation / révision pour la cliente ait été inadapté ou négligent. Il n'est en effet pas inutile de rappeler que la chute spectaculaire des taux début 2009 causée par la récente crise systémique ne justifie pas, en soi, la mise en cause de la responsabilité d'un conseiller en investissement. Il ne pèse en effet sur celui-ci qu'une obligation de moyen [14]; la mise en cause de sa responsabilité suppose donc la preuve de ce qu'en donnant le conseil litigieux, le comportement du conseiller s'écartait de celui qu'aurait adopté un même professionnel avisé, normalement prudent et diligent, placé dans les mêmes circonstances [15].

19.Sur ce point, les enseignements de l'arrêt commenté sont très éclairants.

Ceux-ci ont trait, d'une part, à l'influence du degré de qualification du client sur le devoir d'information (1.), et sur l'étendue des obligations corrélatives du client (2.).

20.La cour relève d'abord qu'aux termes de la MiFID, l'information à fournir par la banque doit permettre aux clients de comprendre le mécanisme et la portée du produit financier, ainsi que la nature et l'étendue des risques qui y sont liés, cette obligation étant une obligation de moyen.

21.En conséquence, selon la cour, l'étendue de l'obligation d'information dépend non seulement de la nature, de l'objet et de la complexité de la convention que les parties entendent conclure, mais aussi de l'expérience, de l'expertise et de la qualification du client qui conclut le contrat.

22.Le client, qui est ici une société d'import/export notoirement renommée, ne peut en l'espèce être considéré comme un novice ne disposant d'aucune connaissance des affaires au moment de la conclusion du contrat. En conséquence, la banque peut supposer qu'elle dispose de connaissances plus étendues que d'autres clients moins aguerris. Dans un tel cas, selon la cour: « Si le banquier peut raisonnablement supposer que le client est suffisamment expérimenté et qualifié, il peut en principe croire que l'information donnée au client est suffisante pour lui permettre de comprendre la nature, le fonctionnement, les caractéristiques et la portée du produit et d'évaluer la nature et l'étendue des risques qui y sont liés, et, par conséquent, de prendre une décision en parfaite connaissance de cause. »

23.La Cour rejette ici la position de la doctrine minoritaire selon laquelle “ le devoir d'information est identique pour tous les clients de la même catégorie » [16] et se prononce en faveur de la thèse majoritairement défendue en doctrine [17] et en jurisprudence [18], déduite des principes de droit commun de l'exécution de bonne foi. Cette thèse semble d'ailleurs trouver ancrage dans l'arrêté royal du 3 juin 2007 lui-même, celui-ci indiquant que l'information doit être compréhensible pour le membre moyen du groupe auquel elle est destinée [19].

Comme dans tout contrat, l'obligation d'information dans les matières réglées par la MiFID est donc à la mesure des particularités du cocontractant [20]. Elle ne doit pas porter sur des faits que toute entreprise normalement prudente et diligente doit connaître pour la gestion de ses affaires [21], ou que le débiteur de l'information ignore lors de la conclusion du contrat: ainsi, confronté également à un litige en matière de swap, un jugement du tribunal de commerce de Paris du 4 octobre 2012 a relevé que « le rappel des conditions d'une révocation amiable (sic) d'un contrat à durée déterminée n'entre pas dans le champ du devoir d'information d'une banque vis-à-vis d'une société commerciale » [22], et pour cause, ces conditions devant faire elles-mêmes l'objet d'une négociation entre parties.

Autrement dit: plus le client de détail est avisé, moins le devoir d'information sera étendu [23].

24.Cette position était déjà celle de la jurisprudence ante-MiFID [24].

Ainsi, un arrêt de la cour d'appel de Bruxelles du 26 mars 2009 retenait la circonstance qu'un client n'était « pas un profane dans le domaine de la spéculation boursière, dans la mesure où il a suivi des cours organisés par l'Ecole de la Bourse de Bruxelles, se documente par des lectures spécialisées et procède à l'analyse graphique du cours des actions » pour apprécier la responsabilité de la banque [25].

Dans un arrêt rendu le 30 août 2006, la même cour avait, dans l'appréciation de l'obligation d'information précontractuelle, pris en compte le fait que le client s'était fait assister par un membre de sa famille lequel avait suffisamment d'expérience compte tenu de la nature et des risques de l'instrument financier concerné, pour rejeter une action en responsabilité [26].

L'arrêt commenté confirme ainsi que le principe consacré par la jurisprudence antérieure à la MiFID, permettant d'adapter l'obligation d'information du banquier en fonction des caractéristiques particulières du client, telles que son degré de connaissance et de spécialisation, et suivant lequel l'étendue du devoir d'information doit être appréciée in concreto, demeure inchangé.

25.La cour relève par ailleurs, rappelant en cela une jurisprudence de la cour d'appel de Mons [27], qu'il pèse sur le client l'obligation de s'informer sur la nature, l'objet, la portée et les risques d'une convention à laquelle il veut souscrire. S'il ne comprend pas tout, ou s'il a encore des questions, il doit demander des informations complémentaires. Le banquier peut s'attendre à ce que le client réponde à cette obligation de diligence [28].

26.En conséquence, selon la cour, dans tous les cas, le client ne peut pas rester passif, et la banque peut s'attendre à ce qu'il prenne des initiatives en cas d'incompréhension. Le complément d'information peut émaner soit de la banque, soit d'un tiers [29].

27.Cette solution est de bon sens. Un contrat ne se signe pas à la légère, a fortiori au regard des enjeux en cause dans les matières régies par la réglementation financière. Il est d'ailleurs à noter qu'ici aussi, la jurisprudence pré-MiFID avait opté pour une solution similaire. Ainsi, dans un arrêt du 23 septembre 2010, la cour d'appel de Bruxelles décidait que « l'obligation de la banque d'informer son client a pour corollaire que ce dernier a un devoir de faire part de son incompréhension à l'opération à laquelle il souscrit et que, s'il subsiste des ambiguïtés dans son esprit, il doit poser les questions pertinentes à son banquier » [30].

28.Cette décision rejoint en outre la doctrine selon laquelle l'ignorance dans le chef du créancier de l'obligation d'information n'est légitime que s'il s'est lui-même comporté comme l'aurait fait, dans les mêmes circonstances, tout homme normalement prudent, diligent et de bonne foi [31], et fait donc écho au principe selon lequel l'obligation d'information est limitée par « l'obligation corrélative pour toute partie à une négociation de réunir elle-même les informations qui lui sont nécessaires dans toute la mesure du possible » [32].

Chaque partie a en effet l'obligation de s'informer; si elle ne le fait pas, elle doit en supporter les conséquences [33].

29.L'arrêt annoté rappelle ainsi opportunément qu'il incombe toujours au client de faire preuve d'esprit critique dans le processus de formation du contrat. En particulier, dès lors qu'il a bien été informé de sa durée déterminée, il ne peut se plaindre de ne pas avoir été informé de l'impossibilité de se dégager d'une convention sans frais. Nul ne peut en effet ignorer qu'un contrat à durée déterminée a pour vocation d'être poursuivi jusqu'à son terme, et qu'en règle, une partie n'est pas autorisée à y mettre fin de manière anticipée.