1.De arresten van het hof van beroep te Brussel van 20 april 2012 en 19 april 2013 betreffen het gebruik van een kredietkaart. Betwist wordt dat de begunstigde, aan wie de kaarthouder zijn kredietkaartgegevens heeft verstrekt, van de kaarthouder de toestemming heeft verkregen om gedurende een langere periode gebruik te maken van deze kredietkaartgegevens, dit met het oog op het verwerven van betaling. Ten tijde van de feiten was de wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen nog van toepassing. Deze wet werd later opgeheven door de wet betalingsdiensten van 10 december 2009, die strekte tot de omzetting van de Europese richtlijn betalingsdiensten [1]. Deze wet werd intussen eveneens opgeheven. De bepalingen van de wet werden nagenoeg ongewijzigd overgenomen in Boek VII van het nieuwe Wetboek van Economisch Recht (Betalings- en kredietdiensten).

In deze annotatie wordt zowel aandacht besteed aan de wet van 17 juli 2002 als de regeling uit Boek VII WER.

2.De feiten van deze zaak kunnen eenvoudig worden samengevat: een reisagentschap beschikt over verschillende kredietkaarten voor professioneel gebruik die worden aangewend voor de betaling van vliegtuigtickets. Wanneer de limieten van de betrokken kredietkaarten zijn bereikt, geeft de zaakvoerder de toestemming aan de luchtvaartmaatschappij om zijn persoonlijke kredietkaart te gebruiken met het oog op de betaling van de vliegtuigtickets. Daartoe verstrekt hij zijn kredietkaartgegevens aan de luchtvaartmaatschappij.

De zaakvoerder betwist niet dat hij de toestemming heeft verleend aan de luchtvaartmaatschappij om de betaling van de tickets via zijn persoonlijke kredietkaart te laten geschieden. Verschillende afrekeningen worden door de karthouder ook daadwerkelijk betaald. De zaakvoerder houdt echter voor dat de toestemming om zijn persoonlijke kredietkaart te gebruiken slechts voor een beperkte termijn werd verstrekt. Meer concreet mocht de persoonlijke kredietkaart volgens de kaarthouder niet meer na 6 juli 2005 gebruikt worden, terwijl dit door de luchtvaartmaatschappij wel degelijk nog is gebeurd.

Belangrijk is verder dat de kaarthouder pas in december 2005 voor het eerst de na 6 juli 2005 geregistreerde verrichtingen betwist, i.e. ruim 4 maanden na ontvangst van het betwiste afschrift.

3.De kaartmaatschappij steunt zich op haar algemene voorwaarden die bepalen dat verrichtingen die niet binnen een periode van 3 maanden worden betwist, door de kaarthouder definitief worden aanvaard. Past men deze bepaling toe, dan heeft dit voor gevolg dat de kaarthouder, die niet binnen de 3 maanden tot betwisting overgaat, het risico moet dragen van alle geregistreerde betalingstransacties, zelfs als het over verrichtingen gaat waarvoor hij in principe bij toepassing van de wet (zie art. 8 wet 17 juli 2002 / art. VII.36 WER) niet aansprakelijk kan worden gesteld.

De kaarthouder is echter van oordeel dat dit beding onrechtmatig is op grond van artikel 32 WHPC (intussen art. VI.83 WER), enerzijds omdat de termijn van 3 maanden om te protesteren onredelijk kort zou zijn (zie art. 32, 13° WHPC), anderzijds omdat het niet toegelaten is de bewijsmiddelen waarover de consument beschikt te beperken (art. 32, 18° WHPC) of de wettelijke rechten van de consument op een ongepaste wijze in te perken (art. 32, 27° WHPC).

Het hof spreekt zich hier niet over uit. Na ambtshalve te hebben vastgesteld dat de wet van 17 juli 2002 van toepassing is - de wet is immers van toepassing op kredietkaarten - her­opent het hof de debatten. In het bijzonder verwijst het hof naar de artikelen 8, § 4 en 12 van de wet.

4.Vooraleer wat dieper in te gaan op de bepalingen uit de wet van 17 juli 2002, willen we kort enkele punten inzake de door de kaarthouder aangehaalde regelen inzake onrechtmatige bedingen toelichten. Vooreerst rijst de vraag of deze bepalingen überhaupt van toepassing zijn in het geval waarin een kredietkaart werd gebruikt voor een aantal verrichtingen die kaderen in de uitoefening van een beroepsactiviteit? Van een consument in de zin van de wet handelspraktijken (en wet marktpraktijken) kon immers maar sprake zijn indien het ging om een natuurlijk persoon die voor uitsluitend niet-beroepsmatige doeleinden handelt [2]. Niettemin kon naar onze overtuiging de zaakvoerder in casu wel degelijk als een consument in de zin van de wet handelspraktijken en de wet marktpraktijken worden beschouwd. Of iemand al dan niet een consument is, dient immers bepaald te worden aan de hand van de bestemming van de dienst op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst. Met andere woorden, indien ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de betrokken kredietkaart uitsluitend bestemd was voor privégebruik, dan is de kaarthouder een consument, ondanks het feit dat hij de kaart later ook voor professionele doeleinden heeft gebruikt. Bij toepassing van het Wetboek van Economisch Recht is zelfs niet meer vereist dat een natuurlijke persoon uitsluitend voor doeleinden die zich buiten zijn beroepsactiviteit bevinden handelt (zie art. I.1, 2° WER). De memorie van toelichting bevestigt ter zake dat het gebruik voor hoofdzakelijk privédoeleinden volstaat om als consument te worden beschouwd [3].

Inhoudelijk snijdt de argumentatie van de kaarthouder minder hout. Vooreerst kan men moeilijk voorhouden dat een termijn van 3 maanden een onredelijke korte termijn is om te protesteren. Meer concreet werd in de rechtspraak en rechtsleer reeds aanvaard dat een termijn van een maand als een redelijke termijn kan worden beschouwd [4]. Ten tweede, artikel 32, 18° WHPC verbood - in tegenstelling tot hetgeen het geval is in het huidige artikel VI.83, 21° WER - enkel de bewijsmiddelen waarover de consument beschikt te beperken, niet om de bewijslast om te keren [5]. De doelstelling van de betrokken clausule in de algemene voorwaarden bestond er daarentegen duidelijk in de bewijslast ten laste van de consument te leggen, niet om zijn bewijsmiddelen in te perken.

5.Artikel 8, § 4 van de wet van 17 juli 2002 hield in dat een kaarthouder niet aansprakelijk kon worden gesteld wanneer het instrument niet fysiek werd gepresenteerd, noch elektronisch werd geïdentificeerd. Met andere woorden, indien een transactie plaatsvond zonder dat de kredietkaart fysiek wordt voorgelegd en zonder dat zij elektronisch wordt geïdentificeerd (bv. via een kaartlezer), dan kan de kaarthouder daar niet aansprakelijk voor zijn. Gedacht kan in het bijzonder worden aan de hypothese waarin enkel het kaartnummer, de vervaldatum en de veiligheidscode op de keerzijde van de kaart, worden medegedeeld aan de begunstigde. Dezelfde regel ligt vandaag vervat in artikel VII.36, § 1 WER.

Belangrijk is te benadrukken dat deze bepaling slechts toepassing vindt in geval van wat men vandaag noemt niet-toegestane betalingstransacties, i.e. transacties waarvoor de kaarthouder zijn instemming niet heeft verleend.

6.De kern van de redenering van de kaarthouder bestaat er in deze zaak in te argumenteren dat hij zijn toestemming niet heeft verleend. Komt men tot deze vaststelling dan kan de kaarthouder bij toepassing van artikel 8, § 4 van de wet van 17 juli 2002 / artikel VII.36 WER niet aansprakelijk worden gesteld.

In deze context rijst de vraag wie het bewijs moet leveren van het bestaan van of de afwezigheid van de toestemming. Is het aan de kaartmaatschappij te bewijzen dat de toestemming ook werd verstrekt voor betalingstransacties die na 6 juli 2005 plaatsvonden of is het aan de kaarthouder om aan te tonen dat zijn toestemming slechts gold voor transacties die plaats vonden tot en met 6 juli 2005?

Artikel 6, 8° van de wet van 17 juli 2002 bepaalde dat de uitgever van het instrument de verplichting heeft om in het geval van een betwisting van een transactie het bewijs voor te leggen dat de transactie juist werd geregistreerd en geboekt en niet door een technische storing of andere faling werd beïnvloed, voor zover de uitgever in kennis werd gesteld van de betwisting minder dan 3 maanden na de mededeling aan de houder van de informatie betreffende deze transactie. Het valt meteen op dat de kaarthouder zich in casu niet op deze bepaling zou kunnen beroepen, aangezien hij meer dan 3 maanden heeft gewacht om te protesteren.

Maar zelfs als aan deze voorwaarde voldaan zou zijn (i.e. wanneer protest wel binnen de 3 maanden zou hebben plaatsgevonden) maakt een aandachtige lezing van deze bepaling onmiddellijk duidelijk dat ze in een situatie zoals deze die in het geschil aan de orde is, niet kan gehanteerd worden. Er bestaat immers in casu geen twijfel over de correcte registratie van de betalingstransacties. De vraag is of er al dan niet nog een toestemming voor de transacties was. De wet van 17 juli 2002 behandelt deze vraag niet, zodat de bewijslast op de kaarthouder rust, die de afwezigheid van toestemming met alle middelen van recht kan aantonen.

Bij toepassing van Boek VII WER (en de intussen opgeheven wet betalingsdiensten) komt men tot een ander resultaat. Meer concreet moet rekening worden gehouden met artikel VII.34 WER dat bepaalt dat wanneer een betalingsdienstgebruiker ontkent dat hij een uitgevoerde betalingstransactie heeft toegestaan … de betalingsdienstaanbieder gehouden is het bewijs te leveren dat de betalingstransactie geauthentiseerd is, juist geregistreerd en geboekt is en niet door een technische storing of enig ander falen is beïnvloed. Artikel VII.34, § 2 WER vervolgt: “Wanneer een betalingsdienstgebruiker ontkent dat hij een uitgevoerde betalingstransactie heeft toegestaan, vormt het feit dat het gebruik van een betaalinstrument door de betalingsdienstaanbieder is geregistreerd op zichzelf niet noodzakelijkerwijze afdoende bewijs dat de betalingstransactie door de betaler is toegestaan (…)”.

Deze regel gaat duidelijk verder dan hetgeen was bepaald in artikel 6, 8° van de wet van 17 juli 2002. Het volstaat bij een betwisting voor de betalingsdienstaanbieder niet om te bewijzen dat de transactie juist is geregistreerd en niet door een technisch falen werd beïnvloed. Er moet bijkomend worden aangetoond dat de transactie geauthentiseerd is. Authenticatie wordt gedefinieerd als een procedure die de betalingsdienstaanbieder in staat stelt het gebruik van een welbepaald betaalinstrument na te gaan met inbegrip van de gepersonaliseerde veiligheidskenmerken (art. I.9, 11° WER). Gepersonaliseerde veiligheidskenmerken zijn elk technisch middel toegewezen door een betalingsdienstaanbieder aan een bepaalde betalingsdienstgebruiker voor het gebruik van een betaalinstrument. Deze kenmerken, eigen aan de betalingsdienstgebruiker en onder zijn toezicht, laten toe om het gebruik van een welbepaald betaalinstrument na te gaan en beogen de gebruiker te authentiseren (art. I.9, 23° WER). Gelet op het feit dat de zichtbare kredietkaartgegevens niet als gepersonaliseerde veiligheidskenmerken kunnen worden beschouwd, zal de betalingsdienstaanbieder er niet in slagen aan te tonen dat de transactie geauthentiseerd is. Artikel VII.36 WER vindt toepassing, hetgeen impliceert dat de kaarthouder niet aansprakelijk kan worden gesteld.

7.In de hypothese waarin de kaarthouder niet aansprakelijk is op grond van artikel 8, § 4 van de wet van 17 juli 2002 of artikel VII.36, § 1 WER rijst de vraag of hij alsnog aansprakelijk kan zijn omdat hij zijn contractuele verplichting om te protesteren binnen de 3 maanden heeft miskend.

Het hof van beroep te Brussel weigert in het arrest van 19 april 2013 een dergelijke contractuele clausule toe te passen. Het hof overweegt dat deze clausule uit het algemene reglement onverenigbaar is met artikel 12 van de wet van 17 juli 2002, dat bedingen verbood waarbij de rechten van de houder van een betaalinstrument of de verplichtingen van de emittent van een dergelijk instrument geheel of gedeeltelijk worden ingeperkt. Meer concreet is het bij toepassing van artikel 12 volgens het hof onmogelijk om contractueel in een vervaltermijn te voorzien, wanneer deze niet in de wet is bepaald. Deze redenering overtuigt.

De vraag rijst evenwel of dezelfde redenering behouden kan blijven onder de toepassing van de regeling inzake betalingsdiensten uit Boek VII WER (die de wet betalingsdiensten incorporeert). Vooreerst valt op dat artikel VII.2, § 4 WER dezelfde draagwijdte heeft als artikel 12 van de wet van 17 juli 2002. Bij het beantwoorden van de vraag moet men echter ook rekening houden met artikel VII.33 WER, dat bepaalt: “De betalingsdienstgebruiker (o.m. de kaarthouder) die zich rekenschap geeft van een niet-toegestane betalingstransactie (…) verkrijgt alleen rechtzetting van zijn betalingsdienstaanbieder indien hij hem onverwijld en uiterlijk dertien maanden na de valutadatum van de debitering of creditering, kennis geeft van de bewuste transactie (…).” Het gebruik van de woorden “verkrijgt alleen rechtzetting” maakt duidelijk dat een betaler (zoals een kredietkaart­houder) die niet tijdig betwist de verrichting definitief aanvaardt.

Artikel VII.33 WER is, net als de richtlijn die het beoogt om te zetten, ongelukkig geformuleerd waar het bepaalt dat de kennisgeving van de niet-toegestane betalingstransactie onverwijld en uiterlijk binnen de 13 maanden moet geschieden. In de Q&A van de Europese Commissie wordt vermeld dat het hier gaat om twee onderscheiden en cumulatieve voorwaarden [6]. Enerzijds is de betalingsdienstgebruiker verplicht om onverwijld kennis te geven van de niet-toegestane betalingstransactie (naar mijn overtuiging vanaf het ogenblik waarop hij het bestaan van deze transactie heeft vastgesteld of had moeten vaststellen), anderzijds moet de kennisgeving in elk geval geschieden binnen de 13 maanden na de debitering.

De vaststelling dat het om cumulatieve voorwaarden gaat, houdt echter geen antwoord in op de vraag welke gevolgen verbonden moeten worden aan de afwezigheid van een (onverwijlde) reactie. Geargumenteerd kan in elk geval worden dat na het verstrijken van een termijn van 13 maanden een onweerlegbaar vermoeden ontstaat dat de kaarthouder de transactie heeft aanvaard. De kaarthouder kan de transactie derhalve na 13 maanden niet meer betwisten [7]. In het geval waarin de kaarthouder wel tot een kennisgeving overgaat binnen een termijn van 13 maanden, doch de verplichting niet respecteert om tot een onverwijlde kennisgeving over te gaan, wordt de kaarthouder slechts weerlegbaar vermoed de bewuste transactie te hebben aanvaard. De kaarthouder kan de bewuste transactie dus nog betwisten en artikel 36, § 1, derde lid WER alsnog inroepen, doch enkel indien hij kan aantonen dat hij ingevolge omstandigheden, die onafhankelijk zijn van zijn wil, geen kennis heeft kunnen nemen van de niet-toegestane betalingstransacties (bv. de kaartmaatschappij zond het afschrift waarop de niet-toegestane betalingstransacties werden geregistreerd niet naar het nieuwe, nochtans door de kaarthouder medegedeelde adres) of nog dat hij door omstandigheden niet eerder (lees: niet onverwijld) kon protesteren (bv. langdurige ziekenhuisopname). In ieder geval, in tegenstelling tot hetgeen het geval was onder de wet van 17 juli 2002, kan de afwezigheid van een tijdige reactie door de kaarthouder tot gevolg hebben dat een rechtzetting niet meer mogelijk is, i.e. dat hij de verrichting definitief heeft aanvaard.

Benadrukt moet verder nog worden dat, indien de betalingsdienstgebruiker geen consument is, de termijn van 13 maanden contractueel kan worden ingekort (zie art. 55 wet betalingsdiensten) [8]. Stel dat de termijn in de algemene voorwaarden wordt ingekort tot 3 maanden, dan betekent dit dat bij ontstentenis van een kennisgeving binnen de 3 maanden de verrichting in ieder geval definitief is aanvaard.