Bitcoin: there are two sides to every coin

INHOUD

Inleiding

Afdeling 1. Definitie van Bitcoin § 1. Definitie - Algemeen

§ 2. Definitie - Componenten A. Virtuele munt

B. Gedecentraliseerde munt

C. Anonieme munt

D. Munt

Afdeling 2. Geldrechtelijke analyse van Bitcoins § 1. Het juridische begrip “geld”

§ 2. Zijn Bitcoins geld?

Afdeling 3. Regulatoire analyse § 1. Product-, kapitaalmarkt- en distributiereglementering A. Kwalificatie van Bitcoins en derivaten op Bitcoins 1. Financieel instrument

2. Beleggingsinstrument

3. Financieel product

B. Materiële draagwijdte van de kwalificatie van Bitcoins of derivaten op Bitcoins 1. Uitgifte van Bitcoins of derivaten op Bitcoins

2. Distributie, (secundaire) openbare aanbieding en commercialisering van Bitcoins of derivaten op Bitcoins

C. Wettelijk verbod op derivaten op Bitcoin ten aanzien van niet-professionele partijen

§ 2. Betalingsdiensten en elektronisch geld A. Betalingsdiensten

B. Elektronisch geld

§ 3. Besluit m.b.t. de regulatoire analyse

Inleiding

1.Bitcoin wordt nogal eens negatief voorgesteld. Bijvoorbeeld berichten krantenkoppen onheilspellend: “Bekendste Bitcoinbeurs volledig verdwenen” [2], “Bitcoin, the financial traders' anarchic new toy” [3] en “Bitcoin could be used to hide assets in divorces, warn lawyers” [4]. Door Belgische senatoren werd Bitcoin in verband gebracht met drugshandel, het witwassen van geld, illegale onlinemarkten, fraude en zelfs kinderporno [5]. Financiële toezichthouders wijzen op risico's en gevaren van Bitcoin [6]. Andere geluiden zijn dan weer positief. De gespecialiseerde pers bericht bijvoorbeeld ook: “Bitcoin zal een zeer hobbelig parcours afleggen, maar het is de juiste weg” [7], “Why Bitcoin matters” [8] en “Bitcoin is far more than a currency for speculators” [9].

Uit het bovenstaande blijkt reeds dat Bitcoin een maatschappelijk fenomeen is met juridische relevantie. Toch werd aan dit onderwerp nog geen aandacht besteed in de Belgische rechtsleer. Deze bijdrage tracht daaraan tegemoet te komen en een eerste aanzet te geven voor verder debat en verdere reflectie, zonder absolute zekerheden te willen poneren. De concrete aanleiding van deze bijdrage vormt een van de eerste rechterlijke uitspraken over Bitcoin: een vonnis van de Nederlandse rechtbank van Overijssel van 14 mei 2014. Dit vonnis is elders in dit nummer opgenomen. Er zal in deze bijdrage naar worden verwezen waar dat nuttig en nodig is.

2.Hierna wordt het fenomeen van de Bitcoin verder geanalyseerd. De analyse vangt aan met een omschrijving van de Bitcoin en de werking daarvan. Vervolgens wordt stil gestaan bij de juridische kwalificatie van Bitcoin en de juridische context waarin de Bitcoin zich situeert. Dit gebeurt vanuit twee invalshoeken: geldrechtelijk en regulatoir. In de regulatoire analyse wordt onderscheid gemaakt tussen product-, kapitaalmarkt- en distributiereglementering enerzijds, waarbij zowel Bitcoins als derivaten op Bitcoins worden beschouwd, en de regulering van betalingsdiensten en elektronisch geld anderzijds. Strafrechtelijke en fiscale aspecten, alsook preventieve maatregelen i.v.m. anti-witwas, blijven in principe buiten beschouwing. Besluiten worden genomen doorheen de tekst - er volgt geen afzonderlijk algemeen besluit.

Afdeling 1. Definitie van Bitcoin

§ 1.

Definitie - Algemeen

3.Bitcoin wordt omschreven als een virtuele, gedecentraliseerde en (op het eerste gezicht) anonieme munt, die niet ondersteund wordt door een staat, overheid of andere juridische entiteit, en die niet inwisselbaar is voor goud of een andere grondstof [10].

Aan de wieg van Bitcoin staat de in 2008 op het Internet gepubliceerde tekst “Bitcoin: a Peer-to-Peer Electronic Cash System” van Satoshi Nakamoto [11]. Het is op basis van de ideeën aangereikt door Satoshi Nakamota dat de ontwikkeling van Bitcoin een hoge vlucht heeft genomen. Tot de mystiek van de munt draagt bij dat tot op heden onbekend is of Satoshi Nakamoto een werkelijk bestaand persoon is, dan wel een pseudoniem, of misschien zelfs een groep hackers [12].

Bovenstaande omschrijving bevat verschillende bouwstenen, die hierna verder worden besproken.

§ 2.

Definitie - Componenten

A. Virtuele munt

4.Vooreerst is een Bitcoin een virtuele munt. Virtuele munten werden door de Europese Centrale Bank (hierna: “ECB”) in een rapport over Virtual Currency Schemes van 2012 gedefinieerd als een vorm van ongereguleerd digitaal geld, gewoonlijk uitgegeven en gecontroleerd door zijn ontwikkelaars, en gebruikt en aanvaard door de leden van een specifieke virtuele gemeenschap [13]. Recenter definieert de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten (hierna: “FSMA”) “virtueel geld” in het verlengde hiervan als “elke vorm van niet gereguleerd digitaal geld zonder wettelijke betaalkracht” [14]. Afhankelijk van de interactie met traditioneel geld en de reële economie worden drie types van virtuele munten onderscheiden [15]:

de virtuele munt die enkel in een gesloten virtueel systeem bruikbaar is, gewoonlijk in onlinegames (bv. World of Warcraft Gold);

de virtuele munt die in één richting verband houdt met de reële economie, omdat er een conversievoet bestaat voor de aankoop van de virtuele munt, die vervolgens kan worden gebruikt voor de aankoop van virtuele goederen en diensten (en uitzonderlijk ook voor reële goederen en diensten) (bv. Facebook Credits);

de virtuele munt die in twee richtingen verband houdt met de reële economie: er zijn zowel conversievoeten voor de aankoop als voor de verkoop van de virtuele munt, die zowel kan worden gebruikt voor de aankoop van virtuele als reële goederen en diensten [16].

Tot het laatste type van virtuele munt behoort de Bitcoin [17]: de Bitcoin kan zowel worden aangekocht met traditioneel geld als worden verkocht tegen traditioneel geld en kan zowel dienen voor de aankoop van digitale als van reële diensten of goederen [18]. De conversievoet voor de aankoop of verkoop van Bitcoins tegen traditioneel geld wordt bepaald door vraag en aanbod op de markt [19].

5.Het virtuele karakter van de Bitcoin impliceert dat Bitcoins normaal geen fysieke vorm aannemen. Een goede voorstelling van een Bitcoin is dan ook die van een computerbestand bewaard op een personal computer of via een onlineservice in een digitale portefeuille (“wallet”) [20].

Het louter virtuele karakter van de Bitcoin moet enigszins worden genuanceerd. Het blijkt bijvoorbeeld mogelijk om de combinatie van tekens die de Bitcoin vorm geven af te drukken en de print, die dan de Bitcoin incorporeert, vervolgens aan toonder over te dragen [21]. Dit is naar verluidt evenwel maar een zeer marginaal fenomeen en blijft verder buiten beschouwing.

B. Gedecentraliseerde munt

6.Ten tweede is Bitcoin een gedecentraliseerde munt. Dit betekent dat zij niet door of onder auspiciën van een centrale autoriteit wordt uitgegeven, zoals een centrale bank of andere monetaire autoriteit, en dat er geen centrale autoriteit, zoals een centrale bank, verrekenings- of vereffeningsinstelling of andere tussenpersoon, vereist is om transacties van Bitcoins te verifiëren [22]. Bitcoin komt hiermee niet in het vaarwater van valsmunterij, aangezien valsmunterij in essentie neerkomt op het namaken van de door een overheid uitgegeven geldtekens (cf. art. 178 Strafwetboek).

7.De uitgifte van Bitcoins gebeurt via een proces dat “mining” wordt genoemd. Dit proces - waarvan alle elementen publiek beschikbaar zijn via open source software - komt er vereenvoudigd op neer dat personen vrijwillig hun eigen personal computers ter beschikking stellen van het Bitcoin-netwerk om ingewikkelde wiskundige problemen op te lossen [23]. Computers die de problemen correct weten op te lossen (en bijgevolg zogenaamde “blocks” kunnen creëren), worden beloond met Bitcoins [24]. Op te merken valt dat de wiskundige problemen die moeten worden opgelost om Bitcoins te creëren thans zodanig moeilijk zijn dat de mining-activiteit quasi exclusief in handen is van professionele partijen, die gebruik maken van zeer gesofisticeerde en dure apparatuur. Dat maakt van mining een kapitaalintensieve activiteit, zelfs indien men de hoge elektriciteitskosten waarmee mining gepaard gaat nog buiten beschouwing laat.

Het totale aantal Bitcoins dat via mining kan worden gecreëerd, is gelimiteerd: het Bitcoin-systeem is zodanig geprogrammeerd dat de creatie van blocks naar de toekomst toe met steeds minder Bitcoins zal worden beloond en dat er nooit meer dan 21 miljoen Bitcoins in totaal zullen worden uitgegeven [25]. Dat de creatie en toename van Bitcoins geautomatiseerd en gelimiteerd is door het systeem zelf impliceert dat bij de uitgifte geen nood bestaat aan interventie van een centrale autoriteit [26].

Het gelimiteerde aantal Bitcoins, samen genomen met het feit dat de conversievoet voor Bitcoins bepaald wordt door vraag en aanbod, zonder dat een overheidsinstantie kan interveniëren (bv. door extra geld te drukken) [27], leidt ertoe dat de prijzen voor Bitcoins volatiel kunnen zijn [28]. Dit wordt geïllustreerd door de waardeschommelingen van Bitcoins in de periode 2010 tot 2014: in 2010 had een Bitcoin een waarde van minder dan 0.05 USD; de waarde steeg nadien naar meer dan 1.200 USD en schommelde in februari 2014 rond 530 USD [29]. Een ander voorbeeld is een prijsdaling van 17,5 USD naar 0,01 USD in een aantal minuten nadat een cyberaanval had geleid tot diefstal van een groot aantal Bitcoins in 2011 [30]. Het volatiele karakter brengt onder meer mee dat Bitcoins ook investeerders en speculanten aantrekken, naast de gebruikers die Bitcoin als betaalmiddel gebruiken [31].

8.Ook de overdracht van Bitcoins gebeurt zonder de interventie van een centrale autoriteit, maar via cryptografie en het gebruik van een peer-to-peer-netwerk [32]. Dit is opmerkelijk. Zonder centrale autoriteit is het namelijk moeilijk om het hoofd te bieden aan de “double spending” problematiek, die inhoudt dat eenzelfde (digitale) munt meermaals zou kunnen worden overgedragen indien de overdracht niet centraal wordt geregistreerd en gecontroleerd [33]. Bitcoin is erin geslaagd dit probleem te ondervangen middels de creatie van een publiek logboek (“public ledger”), in het jargon “the blockchain” genoemd [34]. Het betreft een logboek dat verspreid is onder alle gebruikers van het Bitcoin-peer-to-peer-netwerk. Alle transacties die gebeuren in het Bitcoin-netwerk worden geregistreerd in dit publiek logboek. Elke nieuwe transactie wordt geverifieerd ten aanzien van het logboek via cryptografie (het betreft een ingenieus systeem van publieke en private digitale versleuteling) om te verzekeren dat dezelfde Bitcoin niet al eens is uitgegeven, aldus het probleem van “double spending” ondervangend [35]. “Mining”, zoals hierboven beschreven, staat in direct verband met dit verificatieproces: de wiskundige problemen die opgelost worden via “mining” betreffen de validering van transacties in Bitcoin [36].

Concreet gebeurt de overdracht van Bitcoins vaak doordat partijen rechtstreeks met elkaar in contact treden. Ook mogelijk is evenwel de overdracht via onlinewisselplatformen (beurzen) waarop Bitcoins kunnen worden verkocht of aangekocht tegen traditioneel geld. Dit gebeurt naar verluidt minder frequent, maar krijgt wel het meeste zonlicht. Het inmiddels over kop gegane Mt. Gox was lange tijd het grootste platform.

9.De gedecentraliseerde aard van Bitcoin en zijn onafhankelijkheid ten aanzien van centrale banken en monetaire politiek wordt door de protagonisten van Bitcoin geacht een van de voornaamste aantrekkingspolen van de munt te zijn [37].

C. Anonieme munt

10.Ten derde wordt van Bitcoin doorgaans aangenomen dat het een anonieme munt is: iedereen kan weliswaar het spoor van transacties verifiëren aan de hand van het publieke logboek, maar op het eerste gezicht verbindt niets in het systeem Bitcoins aan individuen [38]. De houder van een “wallet” moet zich bijvoorbeeld niet identificeren bij een nationale toezichthouder of financiële instelling vooraleer hij de “wallet” kan verwerven [39]. Dit is anders bij traditionele onlinetransacties, waarbij rekeninginformatie over koper en verkoper moet worden uitgewisseld om de transactie te voltooien [40].

Het anonieme karakter werd recent genuanceerd. Onderzoekers van het Massachusetts Institute of Technology en Harvard kwamen tot de conclusie dat het in bepaalde gevallen technisch mogelijk is om door het samenleggen van factoren die een bepaalde Bitcointransactie begeleiden de partijen achter zulke transactie in kaart te brengen: “In conclusion, we showed that by leveraging several sources of publicly available information via web-scraped forums and Bitcoin's transaction ledger, the bitcoin transaction network is shown to be not entirely anonymous.” [41].

De vermeende absolute anonimiteit waarmee Bitcoins kunnen worden aangewend, verklaart de populariteit van de munt bij organisaties die avers zijn van overheden [42], zoals criminele organisaties (blijkbaar vooral voor de illegale verkoop van drugs), maar ook bij politiek georiënteerde organisaties zoals Wikileaks, die schenkingen in Bitcoin aanvaarden [43]. De populariteit bij criminele organisaties is de reden waarom Bitcoin nogal eens negatief wordt geportretteerd [44]. Dit lijkt in se niet terecht: het probleem lijkt immers niet zozeer de munt, maar een bepaald ongeoorloofd gebruik. Dat is ook zo bij cash, waarvan de legitimiteit als betaalmiddel ook niet in vraag wordt gesteld [45]. Overigens is een en ander mogelijk een probleem dat gaandeweg zal uitdoven, althans indien technische innovaties het in de toekomst zouden mogelijk maken om de partijen achter een Bitcointransactie eenvoudig te identificeren. Dan zal zulke transactie voor malafide gebruikers op termijn wellicht niet meer het gewenste “comfort” bieden. Of het zo een vaart zal lopen, is evenwel maar de vraag.

D. Munt

11.Tot slot is de Bitcoin een munt. Als dusdanig houdt Bitcoin verband met het concept “geld” [46].

Het is interessant om kort en vereenvoudigd de historiek van geld te bespreken [47]. Historisch was geld een voorwerp met een intrinsieke waarde, bijvoorbeeld goud of zilver. Later werd ook door grondstoffen ondersteund papier als geld aangemerkt, bijvoorbeeld goudcertificaten. Het papier op zich had intrinsiek geen waarde, maar kon worden ingeruild voor een bepaalde hoeveelheid van de onderliggende grondstof. Moderner is het “fiat”-geld, dat niet inwisselbaar is tegen grondstoffen, en wordt omschreven als elk wettig betaalmiddel (“legal tender”) dat als zodanig wordt aangewezen en uitgegeven door een centrale autoriteit. Mensen zijn bereid zulk geld aan te nemen in ruil voor goederen en diensten, omdat zij vertrouwen hebben in de uitgevende centrale autoriteit [48].

Hieruit blijkt dat geld evolutief is: geld evolueert in functie van een veranderende samenleving [49]. De invulling van geld wordt dus ook beïnvloed door technologische evoluties, zoals het Internet. Vanuit die invalshoek hoeft het niet te verwonderen dat Bitcoins door sommigen als geld worden beschouwd [50], zij het dat zij als dusdanig niet in een van de traditionele categorieën kunnen worden ingepast. Een verschilpunt met “fiat”-geld is dat Bitcoins niet worden uitgegeven door een centrale autoriteit en dus (welbewust) niet gebaseerd zijn op vertrouwen in zulke centrale autoriteit. Een verschilpunt met geld gerelateerd aan grondstoffen is dat een Bitcoin (althans naar huidig Belgisch recht [51]) wellicht geen grondstof is, en derhalve geen intrinsieke waarde heeft, noch recht geeft op een bepaalde hoeveelheid grondstoffen.

12.Ongeacht de vorm worden aan geld traditioneel drie economische functies toegedicht [52]. Ten eerste is geld een ruil- of circulatiemiddel dat de handel vereenvoudigt in vergelijking met ruilhandel [53]. Ten tweede heeft geld de functie van rekeneenheid of waardemeter: geld fungeert als een numerieke eenheid om waarde en kost van goederen en diensten te meten [54]. De derde functie van geld is een spaar- of reservemiddel: geld is een middel tot vermogensvorming [55].

Bitcoin lijkt aan deze drie criteria te kunnen voldoen: het kan worden gebruikt als ruilmiddel (zij het dat Bitcoin nog geen gebruikelijk ruilmiddel is) en als rekeneenheid (de eenheid van Bitcoin is de Bitcoin - er is geen denominatie in bijvoorbeeld Euro of Dollar [56]) en kan in principe ook fungeren als middel tot opslag van waarde. Op dit laatste punt maakt de Bitcoin evenwel een minder solide indruk, gelet op de volatiliteit van de munt [57]. Of de Bitcoin thans derhalve economisch als geld kan worden beschouwd, lijkt geen uitgemaakte zaak: er bestaan argumenten die pleiten vóor zulke kwalificatie, maar evenzeer bestaan er argumenten die daartegen pleiten. Mogelijk kan op termijn een duidelijker antwoord worden gegeven, afhankelijk van het effectieve gebruik van Bitcoins in de ene of andere zin.

Afdeling 2. Geldrechtelijke analyse van Bitcoins

13.Na bovenstaande korte schets van de Bitcoin en zijn werking, wordt hierna overgegaan tot een geldrechtelijke analyse van Bitcoin. De geldrechtelijke analyse gebeurt geïntegreerd, zonder formeel een onderscheid te maken tussen monetairrechtelijke en verbintenisrechtelijke aspecten.

§ 1.

Het juridische begrip “geld”

14.Hierboven werd reeds vanuit een economisch perspectief onderzocht of Bitcoins als geld kunnen worden beschouwd. In het verlengde daarvan is het interessant om na te gaan of Bitcoins juridisch “geld” zijn en wat daar dan het gevolg van is. Hiervoor dient in de eerste plaats het juridisch begrip “geld” te worden geanalyseerd.

Monetair bestaat het juridische geldbegrip uit twee belangrijke bestanddelen: geld als “geldeenheid” (munteenheid) en geld als (wettig) “betaalmiddel” (geldmiddel) [58]. Geld als geldeenheid is eerder een abstract gegeven: geldeenheden zijn bijvoorbeeld Euro, Dollar, Yen of Yuan [59]. In België, net zoals in de andere lidstaten die behoren tot de Eurozone, is de toepasselijke munteenheid de Euro, met als rekeneenheid: één Euro [60].

Geld als geldmiddel verwijst naar de middelen die kunnen worden aangewend om een geldschuld (wettig) te betalen [61]. Naar de vorm onderscheidt men klassiek twee soorten geldmiddelen: chartaal en giraal geld [62]. Chartaal geld zijn fysieke bankbiljetten en geldstukken die door of onder overheidsgezag worden uitgegeven. In België, en bij uitbreiding de Eurozone, gaat het om de Eurobiljetten en -muntstukken. Giraal geld bestaat in se uit vorderingen tot betaling van tegoeden op rekening aangehouden bij financiële instellingen.

Traditioneel beschouwde men enkel chartaal geld als juridisch geld [63]. Zulke traditionele opvatting wordt evenwel als beperkt ervaren in het licht van maatschappelijke evoluties en het praktisch gebruik van andere betaalmiddelen, vooral giraal geld [64]. Moderner wordt dan ook bepleit dat het juridisch begrip geld naast chartaal geld ook giraal geld omvat [65]. Theoretisch kan deze discussie worden ingebed in de summa divisio van de geldtheorie: namelijk de maatschappelijke versus de staatstheorie. Volgens de maatschappijtheorie kunnen door maatschappelijke consensus aanvaarde voorwerpen die de geldfuncties vervullen juridisch geld zijn. Volgens de staatstheorie is geld enkel datgene dat de overheid als geld aanmerkt [66]. De scheidslijn tussen beide theorieën is niet steeds helder te trekken: via het aanwenden van de statelijke regels (en dan vooral de contractsvrijheid) biedt de overheid onrechtstreeks de vrijheid aan haar onderdanen om vorm te geven aan wat geld is, waardoor de staatstheorie en de maatschappelijke theorie convergentie vertonen.

15.Naast “geld” bestaat ook het engere monetaire concept “wettig betaalmiddel”. Dit concept heeft betrekking op de mogelijkheid van een schuldenaar om zijn schuldeiser te verplichten om een geldmiddel als betaling te aanvaarden [67]. Klassiek geldt dat enkel chartaal geld als wettig betaalmiddel kan worden aangewend [68]. In de lijn hiervan geldt in België, en bij uitbreiding de Eurozone, dat Eurobiljetten en -muntstukken het enige wettig betaalmiddel zijn [69]. Dit geldt evenwel niet in zijn algemeenheid: wettelijk [70] of contractueel kunnen er beperkingen gelden en kan de girale betaling worden opgelegd [71]. Overigens wordt tegenwoordig aangenomen dat zowel de chartale als de girale betaling van een geldschuld bevrijdend werken; waar het op aankomt is namelijk om een geldsom ter beschikking te stellen van de schuldeiser, ongeacht of dit gebeurt via een rekeningtegoed of biljetten of muntstukken [72], zij het dat, bij gebreke van andersluidende wets- of contractuele bepaling, de schuldeiser de girale betaling kan weigeren op grond van het monetair concept van het wettig betaalmiddel. Opgemerkt kan nog worden dat de regel in de praktijk vaak de uitzondering zal zijn, gelet op de beperkingen vervat in de witwaswetgeving op het gebruik van chartaal geld voor de betaling van bedragen van meer dan 3.000 EUR [73].

§ 2.

Zijn Bitcoins geld?

16.Wat betekent dit alles voor de Bitcoin?

Dogmatisch lijkt een Bitcoin aan de bestanddelen van het juridisch geldbegrip te beantwoorden: Bitcoin fungeert als abstracte rekeneenheid en kan worden gebruikt om een schuld (in Bitcoin) te betalen. Wanneer men het begrip geld evolutief opvat, bestaat er derhalve ruimte voor de Bitcoin om te worden geïntegreerd in het juridische geldconcept.

Evenwel bevinden Bitcoins zich wellicht nog niet in dat stadium [74]. Zij zijn geen chartaal geld (wegens niet fysiek, noch uitgegeven door of onder overheidsgezag), noch giraal geld (wegens geen tegoed op rekening bij een financiële instelling). Dat is ook het oordeel van de Nederlandse rechtbank van Overijssel van 14 mei 2014, dat elders in dit nummer is opgenomen. Bovendien lijken Bitcoins op dit ogenblik ook (nog) geen aparte categorie van geldmiddelen te vormen, die binnen het juridische geldconcept wordt erkend naast chartaal en giraal geld. Bitcoins zijn ten slotte geen wettig betaalmiddel [75], noch een officiële munt.

Anderzijds moet worden aangenomen dat Bitcoins verbintenisrechtelijk wel kunnen dienen voor de betaling van een schuld [76]. Voor de betaling van een schuld is het namelijk niet noodzakelijk dat het voorwerp van de schuld geld is. Dit is verklaarbaar omdat de betaling verbintenisrechtelijk de nakoming van de verschuldigde of beloofde prestatie impliceert [77]. Bij Bitcoins is zulke nakoming bij uitstek voorhanden indien de schuld erin bestaat een hoeveelheid Bitcoins te leveren: het overmaken van Bitcoins komt dan neer op de uitvoering van de beloofde prestatie. Het is evenwel ook mogelijk om geldschulden te betalen met Bitcoins, zij het dat dit niet zonder de toestemming van de schuldeiser kan. Het gaat dan verbintenisrechtelijk immers om een inbetalinggeving, die niet aan de schuldeiser kan worden opgedrongen [78].

17.Tot slot wordt opgemerkt dat het geciteerde en elders in dit nummer opgenomen vonnis van de rechtbank van Overijssel van 14 mei 2014 nog een ander interessant punt aanraakt op het snijvlak van monetair en verbintenissenrecht. Namelijk oordeelt de rechtbank dat aangezien Bitcoins geen geld zijn, de verbintenisrechtelijke bepalingen van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek die geschreven zijn voor geld ook niet van toepassing zijn op Bitcoins. Die gevolgtrekking kan ook naar Belgisch recht worden aanvaard: omdat Bitcoins op heden juridisch moeilijk als geld kunnen worden gekwalificeerd, zijn de Belgische verbintenisrechtelijke regels die specifiek gelden voor geld niet van toepassing op Bitcoins. Naar Belgisch verbintenissenrecht gaat het dan vooral om het schuldrechtelijk nominalisme (art. 1895 BW) [79] en de schadevergoedingsregeling bij laattijdige betaling (art. 1153 BW) [80].

Afdeling 3. Regulatoire analyse

18.Na het geldrechtelijk onderzoek volgt een regulatoire analyse. De analyse bestaat, zoals aangegeven, uit twee delen: eerst wordt product-, kapitaalmarkt- en distributiereglementering beschouwd, waarbij zowel Bitcoins als derivaten op Bitcoins aan bod komen; daarna wordt de regulering van betalingsdiensten en elektronisch geld onderzocht.

§ 1.

Product-, kapitaalmarkt- en distributiereglementering

Aangevangen wordt met de analyse van product-, kapitaalmarkt- en distributiereglementering. Achtereenvolgens worden hierbij geanalyseerd:

• de kwalificatie van Bitcoins en derivaten op Bitcoins;
• de materiële draagwijdte van zulke kwalificatie; en
• het recente wettelijke verbod op de commercialisering van derivaten op Bitcoins.

Vooraf wordt nog het volgende opgemerkt: uit de aandacht voor derivaten op Bitcoins in dit onderzoek mag niet worden afgeleid dat dit instrumenten zijn die in de praktijk frequent voorkomen. Integendeel, in de Belgische en bij uitbreiding de Europese financiële praktijk lijken deze instrumenten weinig tot niet voor te komen, in tegenstelling tot in de Verenigde Staten [81].

A. Kwalificatie van Bitcoins en derivaten op Bitcoins

19.In België bestaan er grosso modo drie aanknopingspunten voor financiële regulering van producten, markten en distributie: “financieel instrument”, “beleggingsinstrument” en “financieel product”. Het is relevant om te beschouwen of Bitcoins en/of derivaten op Bitcoins onder (een van) deze aanknopingspunten kunnen worden begrepen.

De inzet van dit kwalificatievraagstuk is als volgt. Het concept “financieel instrument” is het aanknopingspunt voor de zogenaamde MiFID-reglementering (zie infra randnrs. 20-21 en randnr. 28). Het begrip “beleggingsinstrumenten” is onder meer het relevante criterium voor de afbakening van de prospectusreglementering (zie infra randnrs. 22-23 en randnrs. 29-30). Het concept “financieel product” is het aanknopingspunt voor recente wetgeving inzake de commercialisering van financiële producten, zoals vervat in het zogenaamde Transversaal KB (zie infra randnrs. 24 en 31). De kwalificatie van Bitcoins en/of derivaten op Bitcoins in de ene of andere zin is derhalve rechtstreeks relevant voor de toepasselijkheid van bepaalde financiële regulering op Bitcoins en/of derivaten op Bitcoins.

Hierna wordt beschouwd of Bitcoins en/of derivaten op Bitcoins onder (een van) voornoemde aanknopingspunten kunnen worden begrepen.

1. Financieel instrument

20.Onder het begrip “financiële instrumenten” worden conform artikel 4, 1., 2 van de MiFID-richtlijn [82] begrepen:

• effecten;
• geldmarktinstrumenten;
• rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging;
• opties, futures, swaps, rentetermijncontracten en andere derivatencontracten die betrekking hebben op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of andere afgeleide instrumenten, indexen of maatstaven en die kunnen worden afgewikkeld door middel van materiële aflevering of in contanten;
• opties, futures, swaps, rentetermijncontracten en andere derivatencontracten die betrekking hebben op grondstoffen en in contanten moeten of mogen worden afgewikkeld naar keuze van een van de partijen (tenzij de reden het in gebreke blijven is of een andere gebeurtenis die beëindiging van het contract tot gevolg heeft);
• opties, futures, swaps en andere derivatencontracten die betrekking hebben op grondstoffen en alleen kunnen worden afgewikkeld door middel van materiële levering, mits zij worden verhandeld op een gereglementeerde markt en/of een MTF;
• andere, niet in punt 6 vermelde opties, futures, swaps, termijncontracten en andere derivatencontracten die betrekking hebben op grondstoffen, kunnen worden afgewikkeld door middel van materiële levering en niet voor commerciële doeleinden bestemd zijn, en die de kenmerken van andere afgeleide financiële instrumenten hebben, waarbij o.a. in aanmerking wordt genomen of de clearing en afwikkeling via erkende clearinghouses geschiedt en of er regelmatig sprake is van “margin calls” (verzoek om storting van extra zekerheden);
• afgeleide instrumenten voor de overdracht van het kredietrisico;
• financiële contracten ter verrekening van verschillen (“contracts for differences”); en
• opties, futures, swaps, termijncontracten en andere derivatencontracten met betrekking tot klimaatvariabelen, vrachttarieven, emissievergunningen, inflatiepercentages of andere officiële economische statistieken, en die contant moeten, of, op verzoek van één der partijen, kunnen worden afgewikkeld (anderszins dan op grond van een verzuim of een ander ontbindend element), alsmede andere derivatencontracten met betrekking tot activa, rechten, verbintenissen, indices en maatregelen dan die vermeld in Deel C van Bijlage I bij de richtlijn markten voor financiële instrumenten en die de kenmerken van andere afgeleide financiële instrumenten bezitten, waarbij o.a. in aanmerking wordt genomen of zij op een gereguleerde markt of MTF worden verhandeld of via erkende clearinghouses, en tevens of er regelmatig sprake is van “margin calls” (verzoek om storting van extra zekerheden).

Bovenstaande lijst is exhaustief.

Op te merken valt dat het Belgisch recht gelijksoortige aanknopingspunten bevat als hierboven opgelijst, meer bepaald in artikel 2, 1° van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten (hierna wet financieel toezicht), zij het dat voornoemde wet bijkomend ook het ruime criterium “andere waarden of rechten aangeduid door de Koning op advies van de FSMA en de Bank, in voorkomend geval voor de toepassing van de bepalingen die Hij aanwijst” hanteert [83].

21.Wanneer men het begrip “financieel instrument” beschouwt, blijkt het zeer moeilijk te zijn om Bitcoins, gelet op de hoger beschreven kenmerken daarvan, te begrijpen onder een van de verschillende componenten van dit begrip [84]. Bitcoins kunnen daarom allicht niet als een financieel instrument worden beschouwd.

Derivaten op Bitcoins maken meer kans om als financieel instrument te worden gekwalificeerd, aangezien de definitie van “financieel instrument” expliciet derivaten viseert [85]. In het bijzonder valt niet uit te sluiten dat derivaten op Bitcoins (op termijn) door de omschrijving “opties, futures, swaps, rentetermijncontracten en andere derivatencontracten die betrekking hebben op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of andere afgeleide instrumenten, indexen of maatstaven en die kunnen worden afgewikkeld door middel van materiële aflevering of in contanten” [86] kunnen worden gevat. Een en ander houdt ook verband met de geldrechtelijke kwalificatie van Bitcoins: wanneer Bitcoins (op termijn) juridisch als geld zouden kunnen worden beschouwd, zouden zij alsdan valuta [87] zijn en zou het vervolgens geen twijfel (meer) lijden dat derivaten op Bitcoins daarom financiële instrumenten zouden zijn.

2. Beleggingsinstrument

22.Het begrip “beleggingsinstrumenten” wordt in artikel 4, § 1 van de wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt (hierna: “prospectuswet”) [88], gedefinieerd als:

• effecten;
• geldmarktinstrumenten;
• rechten die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking hebben op roerende of onroerende goederen, die zijn ondergebracht in een juridische of feitelijke vereniging, onverdeeldheid of groepering, waarbij de houders van die rechten niet het privatief genot hebben van die goederen, en waarvan het collectief beheer wordt opgedragen aan één of meer personen die beroepshalve optreden;
• rechten die het mogelijk maken een financiële belegging uit te voeren en die rechtstreeks of onrechtstreeks betrekking hebben op een of meer roerende goederen of op een agrarische exploitatie, die zijn ondergebracht in een juridische of feitelijke vereniging, onverdeeldheid of groepering en waarvan het collectief beheer wordt opgedragen aan één of meer personen die beroepshalve optreden, tenzij indien die rechten voorzien in een onvoorwaardelijke, onherroepelijke en volledige levering in natura van de goederen;
• financiële termijncontracten (“futures”), met inbegrip van deze die worden afgewikkeld in contanten;
• rentetermijncontracten (“forward rate agreements”);
• rente- en valuta-swapcontracten en swapcontracten betreffende aandelen of aandelenindexen gekoppelde kasstromen (“equity swaps”);
• valuta- en renteoptiecontracten en alle andere optiecontracten die ertoe strekken de in dit artikel bedoelde beleggingsinstrumenten, inzonderheid via inschrijving of omruiling, te verwerven of over te dragen, met inbegrip van de optiecontracten die worden afgewikkeld in contanten;
• afgeleide contracten op edele metalen en grondstoffen;
• contracten die rechten vertegenwoordigen op andere beleggingsinstrumenten dan effecten; en
• alle andere instrumenten die het mogelijk maken een financiële belegging uit te voeren, ongeacht de onderliggende activa.

Onder meer deviezen, edele metalen en grondstoffen zijn uitdrukkelijk geen beleggingsinstrumenten (art. 4, § 2 prospectuswet).

23.In tegenstelling tot bij het begrip “financieel instrument” is de lijst van “beleggingsinstrumenten” niet exhaustief en wordt aangenomen dat elk instrument waaraan een investeringsaspect verbonden is een beleggingsinstrument is [89]. In het licht hiervan lijken Bitcoins beleggingsinstrumenten te zijn, onder meer gelet op het volatiele karakter van Bitcoins en de speculatie die daarmee gepaard kan gaan (investeringsaspect) [90].

Dit moet evenwel worden genuanceerd. Deviezen worden namelijk uitdrukkelijk uitgesloten van de categorie beleggingsinstrumenten. Over het algemeen wordt onder deviezen vreemd geld begrepen, i.e. geld uitgedrukt in vreemde valuta [91]. Onder valuta wordt in een ruime betekenis de munteenheid van zowel vreemd als eigen geld begrepen, maar dit begrip wordt sensu stricto ook als synoniem voor deviezen aangewend [92]. Zijn Bitcoins deviezen? Zoals hierboven reeds aangegeven inzake het aanknopingspunt “financieel instrument”, houdt het antwoord verband met de geldrechtelijke kwalificatie van Bitcoins: wanneer Bitcoins (op termijn) juridisch als geld zouden kunnen worden beschouwd, zouden zij alsdan wellicht deviezen zijn en bijgevolg geen beleggingsinstrumenten (meer). Of Bitcoins positiefrechtelijk reeds als deviezen kunnen worden aangemerkt, lijkt twijfelachtig, zij het dat dit steeds een interpretatievraagstuk betreft en het niet uitgesloten is dat op basis van een evoluerende interpretatie van het begrip deviezen Bitcoins hier (op termijn) toch onder begrepen zouden kunnen worden [93].

Opgemerkt kan ten slotte nog worden dat er ook een wettelijke definitie van het begrip “deviezen” bestaat, vervat in artikel 212 van de wet op de financiële transacties en de financiële markten [94]. Deze definitie luidt: “de munteenheden van de Staten die geen lid zijn van de Europese Gemeenschap, evenals de munteenheden van lidstaten die de eenheidsmunt niet hebben aangenomen overeenkomstig het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap”. Deze definitie is weliswaar beperkt tot de toepassing van het specifieke wetsartikel waarin zij is vervat, maar kan niettemin een nuttige leidraad bieden [95]. Het is duidelijk dat in de toepassing van voormelde definitie Bitcoins geen deviezen zijn.

Derivaten op Bitcoins zijn in elk geval beleggingsinstrumenten: hieraan is een investeringsaspect verbonden en het betreft geen deviezen.

3. Financieel product

24.Een relatief nieuw aanknopingspunt voor financiële regulering in het Belgisch recht is het begrip “financieel product”. Hieronder worden op grond van artikel 2, 5° van het transversaal KB (zoals verderop gedefinieerd [96]) alle spaar-, beleggings-, of verzekeringsproducten begrepen. Voor de invulling van het begrip “beleggingsproducten” bestaat er een rechtstreeks verband met het hierboven geanalyseerde concept “beleggingsinstrumenten”: in de mate dat een product een beleggingsinstrument is, is het noodzakelijk ook een financieel product [97]. Derhalve zijn derivaten op Bitcoins in elk geval financiële producten en mogelijk (op termijn) ook Bitcoins zelf, in de mate dat zij als beleggingsinstrumenten zouden kunnen worden aangemerkt.

B. Materiële draagwijdte van de kwalificatie van Bitcoins of derivaten op Bitcoins

25.Zoals aangekondigd, wordt aansluitend op het kwalificatievraagstuk verder ingegaan op de materiële draagwijdte van de kwalificatie van Bitcoins of derivaten op Bitcoins in de ene of andere zin. Dit gebeurt aan de hand van een indeling die de relevante juridische fasen van het “leven” van Bitcoins of derivaten op Bitcoins weerspiegelt: uitgifte enerzijds en distributie, (secundaire) openbare aanbieding en commercialisering anderzijds. Per “levensfase” wordt teruggekoppeld naar de kwalificatie van de Bitcoins of derivaten op Bitcoins als aanknopingspunt voor de relevante financiële regulering in de betrokken “levensfase”.

1. Uitgifte van Bitcoins of derivaten op Bitcoins

26.De regulatoire kwalificatie van Bitcoins is minder relevant voor de regulatoire beoordeling van de uitgifte van Bitcoins. Dit kan als volgt worden verklaard. Zoals hierboven reeds werd aangegeven, worden Bitcoins niet uitgegeven door een emittent, maar komen zij tot stand via het gedecentraliseerde Bitcoin-systeem en het gebruik van het peer-to-peer-netwerk. Dit maakt dat financiële regulering die emittenten en/of de uitgifte van instrumenten of producten viseert reeds bij voorbaat niet in aanmerking komt om te worden toegepast op Bitcoins, ongeacht hoe Bitcoins op zich moeten worden gekwalificeerd [98].

Een voorbeeld daarvan is de prospectusreglementering vervat in de prospectuswet, in de mate dat zij de initiële openbare aanbieding viseert: daar wordt een emittent verondersteld als aanknopingspunt voor de reglementering [99]. Een andere zaak betreft derivaten op Bitcoin: daar geldt het bezwaar van het ontbreken van een te reguleren entiteit niet. De prospectusreglementering kan bij openbare aanbieding van zulke derivaten dan ook wel degelijk van toepassing zijn. Dit wordt verder uitgewerkt in randnummer 29, aan de hand van de kwalificatie van derivaten op Bitcoins als “beleggingsinstrumenten”.

2. Distributie, (secundaire) openbare aanbieding en commercialisering van Bitcoins of derivaten op Bitcoins

27.In tegenstelling tot de uitgifte van Bitcoins, kan de distributie, (secundaire) openbare aanbieding of commercialisering van Bitcoins of derivaten op Bitcoins wel onderhevig zijn aan financiële regulering. Dit is verklaarbaar omdat er dan wel een verantwoordelijke entiteit kan worden geïdentificeerd, die het voorwerp kan zijn van regulering. Zonder te willen aangeven of zij al dan niet het voorwerp vormen van regulering, kan, met verwijzing naar het EBA-rapport over Virtual Currencies van 2014 [100], onder meer worden gedacht aan ondernemingen die Bitcoin-systemen zouden beheren, wisselplatformen, handelsplatformen, bewaarnemers van Bitcoins, enz.

Om te beoordelen of zulke entiteiten en de diensten die zij verlenen of de activiteiten die zij ontplooien daadwerkelijk in regulatoir vaarwater terecht komen, is de regulatoire kwalificatie van Bitcoins relevant.

28.Zoals aangegeven, zijn Bitcoins geen financiële instrumenten. Dat betekent dat de MiFID-reglementering inzake beleggingsdiensten en -activiteiten betreffende financiële instrumenten [101], die het concept “financieel instrument” als aanknopingspunt hanteert, daarom alleen al niet kan worden toegepast op de diensten/activiteiten en de dienstverleners i.v.m. Bitcoins. Mogelijk is het anders voor derivaten op Bitcoins: in de mate dat zij als “financieel instrument” zouden kunnen worden gekwalificeerd, is de MiFID-reglementering daarop wel van toepassing, met een vergunningsplicht als beleggingsonderneming voor de verlener van beleggingsdiensten i.v.m. zulke instrumenten tot gevolg alsook onder meer de toepasselijkheid van de gedragsregels.

29.Derivaten op Bitcoins zijn “beleggingsinstrumenten”, zoals hoger vermeld. Mogelijk kunnen ook Bitcoins zelf als “beleggingsinstrumenten” worden gekwalificeerd, zij het dat hier twijfel over kan bestaan, zoals eveneens hoger aangegeven.

Het concept “beleggingsinstrumenten” is naar Belgisch recht onder meer het aanknopingspunt voor de prospectusreglementering. Deze reglementering bepaalt onder meer dat voorafgaand aan een openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten een door de FSMA goedgekeurd prospectus moet worden gepubliceerd. Voor derivaten op Bitcoins betekent dit dat wanneer een entiteit derivaten op Bitcoins aanbiedt aan het publiek, dit niet kan dan na de voorafgaande publicatie van een door de FSMA goedgekeurd prospectus, gesteld dat ook aan al de overige voorwaarden voor zulke prospectusplicht is voldaan uiteraard (onder andere het “openbaar” karakter van de aanbieding, zoals vervat in art. 3 van de prospectuswet - een aanbieding van beleggingsinstrumenten met een totale tegenwaarde in de EER van minder dan 100.000 EUR is bijvoorbeeld niet openbaar). Voor Bitcoins zelf kan een gelijksoortige redenering gelden, doch enkel in de mate dat zij als beleggingsinstrumenten zouden kunnen worden gekwalificeerd en enkel voor een secundaire openbare aanbieding. Een initiële openbare aanbieding van Bitcoins ontsnapt immers, zoals reeds aangegeven, in elk geval aan de prospectusplicht, bij gebreke van emittent. Een initiële openbare aanbieding van derivaten op Bitcoins daarentegen, zoals eveneens reeds aangegeven, kan wel onderhevig zijn aan de prospectusplicht (evenals, uiteraard, een secundaire openbare aanbieding).

In dit verband kan nog worden opgemerkt dat het Belgische aanknopingspunt voor de prospectusreglementering ruimer is dan het Europese aanknopingspunt vervat in richtlijn nr. 2003/71/EG van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten [102] (hierna: “prospectusrichtlijn”). Europees wordt immers aansluiting gezocht bij het begrip “effecten” i.p.v. “beleggingsinstrumenten”. Wanneer men de definitie van het begrip “effecten” beschouwt [103], stelt men vast dat Bitcoins hier moeilijk onder kunnen worden begrepen. Voor derivaten op Bitcoins lijkt hetzelfde uitgangspunt te gelden, zij het dat voor zulke derivaten naar gelang de omstandigheden mogelijk meer discussie kan bestaan. In de mate dat Bitcoins en derivaten op Bitcoins effectief geen “effecten” zouden zijn, zal er Europees geen prospectusplicht bestaan voor een openbare aanbieding van (derivaten op) Bitcoins [104].

30.Een ander punt is het bemiddelingsmonopolie vervat in de prospectuswet, dat inhoudt dat enkel de in artikel 56 van de prospectuswet vermelde entiteiten, die allen gereguleerd zijn [105], bemiddelingswerkzaamheden mogen verrichten m.b.t. “beleggingsinstrumenten” in de door artikel 55 van de prospectuswet geviseerde gevallen. Dit kan betekenen dat bijvoorbeeld onlinewisselplatformen voor Bitcoins (beurzen), mogelijk (op termijn) het statuut van een vergunde entiteit zouden moeten aannemen (of hiermee een samenwerking moeten aangaan), gesteld dat Bitcoins als beleggingsinstrumenten zouden kunnen worden gekwalificeerd en de aanbieding van de Bitcoins zou kunnen worden ondergebracht in een van de door artikel 55 van de prospectuswet geviseerde gevallen.

31.Derivaten op Bitcoins zijn ten slotte “financiële producten”, zoals hoger geanalyseerd. Mogelijk zijn ook Bitcoins zelf “financiële producten”, doch hierover kan twijfel bestaan, zoals eveneens hoger aangegeven. Het begrip “financiële producten” wordt in het Belgisch recht aangewend als aanknopingspunt voor het zogenaamde transversaal KB, d.i. het koninklijk besluit van 25 april 2014 betreffende bepaalde informatieverplichtingen bij de commercialisering van financiële producten bij niet-professionele cliënten [106], dat geïnspireerd is door en vooruit loopt op de aankomende Europese verordening “on key information documents for investment products”.

Het transversaal KB voert met ingang van 12 juni 2015 bepaalde informatieverplichtingen in die moeten worden nageleefd ten aanzien van niet-professionele cliënten [107] bij de beroepsmatige commercialisering [108] van financiële producten op het Belgische grondgebied, o.a. het opstellen van een informatiefiche en de aanduiding van een risicolabel in reclame. Omdat alleszins derivaten op Bitcoins financiële producten zijn en mogelijk ook Bitcoins zelf, doch enkel in de mate dat zij als beleggingsinstrumenten zouden kunnen worden aangemerkt, zal deze regelgeving ook moeten worden nageleefd bij de beroepsmatige commercialisering van derivaten op Bitcoins en mogelijk ook Bitcoins ten aanzien van niet-professionele cliënten [109].

32.In de marge wordt nog even stilgestaan bij de algemene consumentenbeschermende bepalingen vervat in Boek VI van het Wetboek economisch recht. Dit zijn de bepalingen over markpraktijken en consumentenbescherming, die er onder meer toe strekken om consumenten te beschermen wanneer ondernemingen hun producten en diensten aanbieden. De bescherming omvat de aanbieding van financiële diensten. Dit zijn: alle diensten van bancaire aard of op het gebied van kredietverstrekking, verzekering, individuele pensioenen, beleggingen en betalingen [110].

Aangezien derivaten op Bitcoins beleggingsinstrumenten zijn en mogelijk ook Bitcoins zelf, lijkt het aannemelijk dat diensten in verband met derivaten op Bitcoins en mogelijk ook Bitcoins zelf in de toepassing van het Wetboek economisch recht financiële diensten zijn, zodat de dienstverleners die deze diensten aanbieden rekening moeten houden met de bepalingen van voornoemd Boek VI van het Wetboek economisch recht, bijvoorbeeld met de regels over diensten op afstand, over onrechtmatige bedingen, enz. [111].

C. Wettelijk verbod op derivaten op Bitcoin ten aanzien van niet-professionele partijen

33.Tot slot van de analyse over Bitcoin vanuit de invalshoek van uitgifte, markten en distributie wordt stil gestaan bij de enige financiële regulering in België die expliciet betrekking heeft op Bitcoins, namelijk het koninklijk besluit van 24 april 2014 tot goedkeuring van het reglement van de Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten betreffende het commercialiseringsverbod van bepaalde financiële producten aan niet-professionele cliënten [112] (hierna: “KB commercialiseringsverbod”). Opgemerkt wordt dat dit koninklijk besluit niet alleen een regeling bepaalt voor Bitcoins, maar ook voor bepaalde andere financiële producten, zoals verhandelde levensverzekeringen of beleggingsinstrumenten waarvan het rendement rechtstreeks of onrechtstreeks afhangt van een alternatieve instelling voor collectieve belegging die belegt in een of meer niet-conventionele activa (bv.: wijn, grondstoffen, kunstwerken).

Specifiek inzake Bitcoins bepaalt artikel 2, 2° van het KB commercialiseringsverbod sinds 1 juli 2014 een verbod op de commercialisering van derivaten op Bitcoins. Het verbod betreft meer bepaald het beroepshalve in België commercialiseren ten aanzien van één of meerdere niet-professionele cliënten van financiële producten (i.e. spaar-, beleggings-, of verzekeringsproducten) waarvan het rendement rechtstreeks of onrechtstreeks afhangt van virtueel geld. Onder virtueel geld wordt verstaan: “elke vorm van niet gereglementeerd digitaal geld zonder wettelijke betaalkracht” (art. 1, 6° KB commercialiseringsverbod). Het is duidelijk dat Bitcoins hieronder begrepen moeten worden.

De toelichting bij dit verbod op de commercialisering van derivaten op Bitcoins luidt als volgt “De laatste tijd wordt vastgesteld dat virtueel geld, zoals bitcoin, steeds populairder wordt en meer en meer media-aandacht krijgt. Daar waar deze betaalmiddelen oorspronkelijk enkel binnen een bepaalde virtuele gemeenschap konden aangewend worden, stelt men vandaag vast dat bepaalde verkopers of dienstverleners ook buiten de virtuele gemeenschap dit virtueel geld aanvaarden. Soms koopt en verkoopt men virtueel geld met speculatieve doeleinden; men hoopt op korte termijn grote koerswinsten te kunnen behalen. Er zijn echter grote risico's verbonden aan virtueel geld (…) Om deze redenen moet er vermeden worden dat financiële producten worden gecommercialiseerd aan niet-professionele cliënten waarvan het rendement rechtstreeks of onrechtstreeks afhankelijk is van virtueel geld.” [113]. In het begeleidende persbericht bij het door het KB goedgekeurde reglement van de FSMA wordt toegelicht waarom precies derivaten worden geviseerd: zij vergroten de risico's die gepaard gaan met Bitcoin nog door het eventuele hefboomeffect [114].

Het verbod is derhalve ingegeven door legitieme motieven van bescherming van niet-professionele cliënten. Men mag evenwel het volgende niet uit het oog verliezen. Hierboven werd reeds gewezen op het volatiele karakter van Bitcoin: er kunnen op korte tijd grote waardeschommelingen plaatsvinden. Derivaten op Bitcoin zouden hier een nuttige rol kunnen vervullen om het risico op extreme waardeschommelingen in te perken (“hedging”) [115]. Zo bekeken, kan men zich afvragen of het verbod niet te ver gaat. Een niet-professionele cliënt die Bitcoins aankoopt als investering (dit is mogelijk) wordt namelijk a priori de mogelijkheid ontzegd om zijn risico te beperken via derivaten [116].

Toegegeven, derivaten op Bitcoins zijn niet alleen bruikbaar voor risicobeperkende doeleinden, maar ook voor louter speculatieve doeleinden [117]. In die optiek bestaan er in de Verenigde Staten reeds fondsen die speculeren op de waarde van Bitcoins. Een recent voorbeeld is het fonds van de befaamde Winklevoss tweeling, the Winklevoss Bitcoin Trust [118], dat wordt gefinancierd door de uitgifte van effecten en dat, op het tijdstip van het schrijven van deze bijdrage, waarschijnlijk zal worden genoteerd op de Nasdaq Stock Exchange [119]. Voor speculatieve derivaten op Bitcoin is een productverbod meer te verantwoorden, ook al kan men zich ook hier afvragen of zulk productverbod de meest geschikte manier van beleggersbescherming is.

Enigszins relativerend mag worden opgemerkt dat de problematiek best niet wordt overschat: zoals reeds aangegeven, lijken derivaten op Bitcoin in België en bij uitbreiding Europa immers weinig tot niet voor te komen.

34.Het commercialiseringsverbod vervat in artikel 2, 2° KB commercialiseringsverbod betreft enkel derivaten op Bitcoin, zoals hierboven nader gedefinieerd. Bitcoins zelf, alsook andere producten dan derivaten (if any) en diensten in verband met Bitcoin worden niet gevat door het verbod. A contrario lijken zij op heden dan ook legitiem en lijken zij te mogen worden gecommercialiseerd, zij het enkel binnen de grenzen van de toepasselijke financiële regulering, zoals hierboven uiteengezet. Bovendien speelt het verbod alleen voor de commercialisering ten aanzien van niet-professionelen [120]. Derivaten op Bitcoin lijken derhalve wel nog te kunnen worden gecommercialiseerd ten aanzien van professionelen, wederom binnen de hoger vermelde grenzen van de toepasselijke financiële regulering.

Het Belgische commercialiseringsverbod voor derivaten op Bitcoin is Belgische reglementering, die niet haar oorsprong vindt in Europese regelgeving. Er moet dan ook enkel rekening mee worden gehouden in geval van commercialisering op het Belgische grondgebied [121]. In de buurlanden bestaat gelijksoortige regelgeving vooralsnog niet.

§ 2.

Betalingsdiensten en elektronisch geld

35.Na de analyse van Bitcoins en derivaten op Bitcoins vanuit de invalshoek van product-, kapitaalmarkt- en distributiereglementering volgt een analyse van Bitcoins vanuit de invalshoek van de regelgeving rond betalingsdiensten en elektronisch geld.

A. Betalingsdiensten

36.Iedere rechtspersoon naar Belgisch recht die in België betalingsdiensten wil aanbieden als betalingsinstelling moet, vooraleer zij haar werkzaamheden aanvat, een vergunning verkrijgen van de Nationale Bank van België (hierna: “NBB”) [122]. De vraag rijst of dienstverleners inzake Bitcointransacties onderhevig kunnen zijn aan deze vergunningsplicht [123]. Deze vraag lijkt onder andere relevant voor dienstverleners die interveniëren bij de aankoop of verkoop van Bitcoins tegen traditioneel geld om de uitvoering en de afwikkeling van de betaling van de koopprijs te faciliteren. Te denken valt bijvoorbeeld aan wisselplatformen die zulke dienstverlening zouden aanbieden.

37.Een cruciaal aanknopingspunt voor de vergunningsplicht inzake betalingsdiensten is het begrip “betalingsdiensten”. Hieronder wordt verstaan:

• diensten waarbij de mogelijkheid wordt geboden contanten op een betaalrekening te plaatsen, alsook alle verrichtingen die voor het beheren van een betaalrekening vereist zijn;
• diensten waarbij de mogelijkheid wordt geboden contanten van een betaalrekening op te nemen, alsook alle verrichtingen die voor het beheren van een betaalrekening vereist zijn;

• uitgifte en/of aanvaarding van betaalinstrumenten;
• geldtransfers;
• uitvoering van betalingstransacties waarbij de instemming van de betaler met een betalingstransactie wordt doorgegeven met behulp van een telecommunicatie-, digitaal of IT-instrument en de betaling rechtstreeks geschiedt aan de exploitant van de telecommunicatiediensten, het IT-systeem of het netwerk, die louter optreedt als tussenpersoon tussen de betalingsdienstgebruiker en de persoon die de goederen levert of de diensten verricht.

Worden expliciet niet als betalingsdiensten aangemerkt en geven derhalve geen aanleiding tot een vergunningsplicht voor de aanbieder ervan:

• betalingstransacties die uitsluitend in contanten, rechtstreeks door de betaler aan de begunstigde worden verricht, zonder enige tussenkomst;
• betalingstransacties die door de betaler aan de begunstigde worden uitgevoerd via een handelsagent die gemachtigd is om voor rekening van de betaler of de begunstigde de verkoop of aankoop van goederen of diensten tot stand te brengen of af te sluiten;
• beroepsmatig fysiek transport van bankbiljetten en muntstukken, inclusief ophaling, verwerking en levering;
• betalingstransacties die bestaan in de niet-beroepsmatige ophaling en levering van contanten in het kader van een activiteit zonder winstoogmerk of voor liefdadigheidsdoeleinden;
• de diensten waarbij contanten door de begunstigde aan de betaler worden verstrekt als onderdeel van een betalingstransactie op uitdrukkelijk verzoek van de betalingsdienstgebruiker vlak voor de uitvoering van een betalingstransactie in de vorm van een betaling voor de aankoop van goederen of diensten;
• geldwisseltransacties, dat wil zeggen uitwisseling van contanten waarbij de geldmiddelen niet op een betaalrekening worden aangehouden;
• betalingstransacties die zijn gebaseerd op bepaalde papieren documenten [124] die door een betalingsdienstaanbieder zijn uitgegeven met de bedoeling geldmiddelen beschikbaar te stellen aan de begunstigde;
• betalingstransacties die binnen een betalings- of een effectenafwikkelingssysteem worden uitgevoerd tussen afwikkelingsinstellingen, centrale tegenpartijen, verrekenkamers en/of centrale banken en andere deelnemers van het systeem, en betalingsdienstaanbieders;
• betalingstransacties in verband met dienstverlening op effecten, met inbegrip van uitkeringen van dividend, inkomsten en dergelijke, en aflossing en verkoop, uitgevoerd door personen als bedoeld onder punt 8 of door beleggingsondernemingen, kredietinstellingen, instellingen voor collectieve belegging of vermogensbeheerders die beleggingsdiensten aanbieden, alsmede andere instellingen aan welke bewaarneming van financiële instrumenten is toegestaan;
• door technische dienstverleners verrichte diensten die de aanbieding van betalingsdiensten ondersteunen zonder dat de betrokken dienstverleners op enig moment in het bezit komen van de over te maken geldmiddelen, met inbegrip van verwerking en opslag van gegevens, diensten ter bescherming van het vertrouwen en het privéleven, authentificatie van gegevens en entiteiten, aanbieding van informatietechnologie (IT)- en communicatienetwerken, alsook aanbieding en onderhoud van voor betalingsdiensten gebruikte automaten en instrumenten;
• diensten gebaseerd op instrumenten die kunnen worden gebruikt om, louter in de door de uitgevende instelling gebruikte bedrijfsgebouwen of uit hoofde van een handelsovereenkomst met de uitgevende instelling, hetzij binnen een beperkt netwerk van dienstverleners hetzij voor een beperkte reeks goederen en diensten, goederen en diensten te verkrijgen (zogenaamde “beperkt netwerk-uitzondering”);
• betalingstransacties uitgevoerd via een telecommunicatie-, digitaal of IT-instrument, wanneer de gekochte goederen of diensten geleverd worden aan, en gebruikt moeten worden via, een telecommunicatie-, digitaal of IT-instrument, mits de telecommunicatie-, digitale of IT-exploitant niet uitsluitend als intermediair optreedt tussen de betalingsdienstgebruiker en de leverancier van de goederen en diensten;
• betalingstransacties die worden uitgevoerd tussen betalingsdienstaanbieders, hun agenten of bijkantoren, voor eigen rekening;
• betalingstransacties tussen een moederonderneming en haar dochteronderneming of tussen dochterondernemingen van dezelfde moederonderneming, waarbij geen andere betalingsdienstaanbieder dan een tot dezelfde groep behorende onderneming tussenkomt; en
• diensten van aanbieders bestaande uit het opnemen van contanten via geldautomaten namens een of meer kaart­uitgevers die geen partij zijn bij het raamcontract met de cliënt die geld van een betaalrekening opneemt, mits die aanbieders geen andere betalingsdiensten uitvoeren zoals hierboven opgesomd.

Aanvaard wordt dat er enkel een vergunningsplicht geldt indien het aanbieden van betalingsdiensten het gewoon beroep of bedrijf van de aanbieder uitmaakt [125]. Wanneer het aanbieden van betalingsdiensten derhalve niet het gewoon beroep of bedrijf van de aanbieder is, is een vergunning niet vereist.

38.Wanneer men voormelde aanknopingspunten voor de vergunningsplicht inzake het aanbieden van betalingsdiensten beschouwt, lijkt het over het algemeen moeilijk om dienstverleners inzake Bitcoins hieronder te begrijpen. Bovendien is te verwachten dat dienstverlening inzake betalingen door een dienstverlener in het raam van Bitcointransacties normaal niet het gewoon beroep of bedrijf van deze dienstverlener zal vormen, waardoor er daarom alleen al geen vergunningsplicht zou gelden. Afhankelijk van de omstandigheden kan mogelijk ook de beperkt netwerkuitzondering dienen als veilige haven voor de geleverde diensten. Uiteraard zal elk geval op zichzelf moeten worden bekeken en zal een concrete analyse van de noodzaak van een vergunning steeds afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden.

Op te merken valt in dit verband dat er in Frankrijk, op basis van dezelfde regelgeving als de Belgische (aangezien de Franse regelgeving, net als de Belgische, de richtlijn betalingsdiensten omzet in nationaal recht - en voornoemde richtlijn het principe van de maximale harmonisatie hanteert), een precedent bestaat in de rechtspraak: een vennootschap die als tussenpersoon optrad in het raam van Bitcointransacties die verliepen via het onlinewisselplatform Mt. Gox en tegoeden (traditioneel geld) van kopers van Bitcoins in ontvangst nam en deze tegoeden vervolgens voor rekening van die kopers overschreef naar rekeningen van de verkopers van de Bitcoins, werd geacht betalingsdiensten te verlenen en dus vergunningsplichtig te zijn [126]. Of hieruit algemene conclusies mogen worden getrokken die ook relevant zijn voor het Belgisch recht, valt te betwijfelen. Alleszins kent de Franse rechtspraak vooralsnog geen navolging en lijkt deze rechtspraak enigszins geïsoleerd. In elk geval zal het antwoord in concreto steeds afhankelijk zijn van een feitelijke beoordeling.

B. Elektronisch geld

39.Iedere rechtspersoon naar Belgisch recht die in België elektronisch geld wil uitgeven als instelling voor elektronisch geld moet, vooraleer hij zijn werkzaamheden aanvat, een vergunning verkrijgen van de NBB [127]. De vraag rijst naar de toepasselijkheid van deze vergunningsplicht inzake Bitcoins.

Relevant hierbij is de definitie van “elektronisch geld”. Hieronder wordt begrepen: een elektronische, met inbegrip van magnetische, opgeslagen monetaire waarde vertegenwoordigd door een vordering op de uitgever, die is uitgegeven in ruil voor ontvangen geld (i.e. in deze context bankbiljetten en muntstukken, giraal geld en elektronisch geld [128]) om betalingstransacties (i.e. een door de betaler of de begunstigde geïnitieerde handeling waarbij geldmiddelen worden gedeponeerd, overgemaakt of opgenomen, ongeacht of er onderliggende verplichtingen tussen de betaler en de begunstigde zijn) te verrichten en die wordt aanvaard door een andere natuurlijke of rechtspersoon dan de uitgever van elektronisch geld [129].

Deze definitie bevat een aantal componenten die het moeilijk maken om Bitcoins als elektronisch geld te kwalificeren en bijgevolg om de uitgifte en dienstverlening inzake Bitcoins onder het toepassingsgebied van de vergunningsplicht voor instellingen voor elektronisch geld te brengen [130]. Pijnpunten zijn onder meer dat elektronisch geld een vordering op de uitgever impliceert (zulke vordering lijkt inzake Bitcoins moeilijk te kunnen bestaan), een uitgifte veronderstelt in ruil voor ontvangen chartaal, giraal geld of elektronisch geld en moet kunnen worden gebruikt om betalingstransacties te verrichten en moet worden aanvaard door een andere persoon dan de uitgever. Al deze criteria lijken in de huidige stand van het recht niet op maat gesneden van Bitcoins.

§ 3.

Besluit m.b.t. de regulatoire analyse

40.Wat kan uit bovenstaande regulatoire analyse van Bitcoin worden afgeleid?

Ten eerste lijken Bitcoins en dienstverlening inzake Bitcoins in de huidige stand van het recht legitiem. In elk geval wordt thans enkel de commercialisering van derivaten op Bitcoins ten aanzien van niet-professionelen in België - en (voorlopig) alleen in België - verboden. Voor het overige worden Bitcoins niet specifiek genormeerd. Of uit dit stilzwijgen een keuze vóór of tegen de legitimiteit van Bitcoins en de dienstverlening inzake Bitcoins in het algemeen kan worden afgeleid, is moeilijk in te schatten. In afwachting van een duidelijke normatieve stellingname mag men uitgaan van de legitimiteit van Bitcoins en de dienstverlening inzake Bitcoins.

41.Ten tweede blijkt dat er nauwelijks specifieke financiële regelgeving over Bitcoins of derivaten op Bitcoins bestaat, zowel op nationaal als op Europees of internationaal niveau. Het Belgische verbod op de commercialisering van derivaten op Bitcoin is daarop een uitzondering. Het gebrek aan specifieke regelgeving impliceert dat men moet terugvallen op de bestaande aanknopingspunten van financiële regulering om te beoordelen of Bitcoins of derivaten op Bitcoins aan zulke regulering moeten worden onderworpen. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de uitgifte van Bitcoins in elk geval aan regulering ontsnapt, omwille van de gedecentraliseerde aard van Bitcoins en het peer-to-peer-netwerk dat Bitcoins kenmerkt [131].

Het kan anders zijn op het vlak van de distributie, (secundaire) openbare aanbieding en commercialisering van Bitcoins en derivaten op Bitcoins. Hoewel er in deze materie weinig met zekerheid kan worden gesteld, is het niet uitgesloten dat op dit vlak Bitcointransacties en/of dienstverlening in verband met Bitcoins wel binnen het toepassingsgebied van financiële regulering kunnen worden gebracht, zij het dat dit steeds afhankelijk zal zijn van het concrete geval en de specifieke omstandigheden [132]. Bovendien wordt verwezen naar de verschillende voorbehouden die hierboven werden gemaakt. In het licht hiervan doen dienstverleners inzake Bitcoins en/of derivaten op Bitcoins er goed aan om hun regulatoire positie nauwkeurig en voorafgaand te analyseren in het licht van de bestaande regulatoire aanknopingspunten. Er wordt best tijdig het nodige comfort gezocht bij de bevoegde toezichthouder [133].

42.Wat brengt de toekomst op regulatoir vlak? Het is niet onwaarschijnlijk dat er op termijn gerichte financiële regulering inzake Bitcoins op Europees niveau zal worden uitgevaardigd [134]. De eerste initiatieven daartoe zijn reeds genomen, maar bevinden zich nog in een embryonaal stadium. Een eerste ballonnetje werd, op voorzet van België [135], opgelaten tijdens de vergadering van het Europese Payments Committee van 21 maart 2013 [136]. Het ging daar over een aanscherping van de Europese regelgeving over betalingsdiensten om beter aansluiting te vinden bij nieuwe evoluties zoals Bitcoin.

Recenter maakt het EBA Consumer Trends Report van 28 februari 2014 melding van het opzetten van een cross-sectorale werkgroep in de eerste helft van 2014 om te onderzoeken of virtuele munten kunnen en zouden moeten worden gereguleerd [137]. De werkzaamheden van deze werkgroep hebben inmiddels geleid tot een omstandig rapport: de EBA Opinion on 'virtual currencies' van juli 2014 [138]. Dit rapport besluit dat er inderdaad noodzaak is aan regulering van Bitcoins, gelet op een substantieel aantal geïdentificeerde risico's. Op lange termijn zou zulke regulering, aldus EBA, de vorm kunnen aannemen van een substantiële set aan regels, die onder meer betrekking hebben op governance vereisten voor marktdeelnemers, de afscheiding van cliëntenrekeningen, kapitaalvereisten en de creatie van centrale beherende entiteiten. Of regulering moet gebeuren middels de aanpassing van bestaande Europese richtlijnen of verordeningen, dan wel via een afzonderlijk wetgevend initiatief, laat de EBA in het midden [139].

Op korte termijn raadt de EBA de nationale toezichthouders aan om kredietinstellingen, betalingsinstellingen en instellingen voor elektronisch geld te ontmoedigen om Bitcoins aan te kopen, aan te houden of te verkopen. De bekommernis van de EBA daarbij is om de gereguleerde financiële dienstverlening af te schermen van Bitcoinsystemen en bijgevolg om het risico op besmetting te beperken. Deze maatregel lijkt op het eerste gezicht weinig impact te zullen hebben: er zijn weinig tot geen voorbeelden bekend van kredietinstellingen, betalingsinstellingen of instellingen voor elektronisch geld die Bitcoins kopen, aanhouden of verkopen. Voor het overige laat de EBA voldoende ruimte voor de verdere ontwikkeling van Bitcoins: “Other things being equal, this immediate response will allow VC schemes to innovate and develop outside of the financial services sector, including the development of solutions that would satisfy regulatory demands of the kind specified above. The immediate response would also still allow financial institutions to maintain, for example, a current account relationship with businesses active in the field of VCs.” Voor Bitcoindienstverleners die bijvoorbeeld betalingsdiensten willen aanbieden, is het in het licht hiervan wellicht verstandig dit zo te organiseren dat zulke diensten worden verleend via een partnership met een bestaande of nieuw op te richten vergunde betalingsdienstaanbieder, die een aparte entiteit vomt ten aanzien van de Bitcoindienstverlener zelf. Overigens bestaat er in de Europese markt al een voorbeeld van zulke samenwerking: minstens één Bitcoinspeler biedt via een samenwerking met vergunde entiteiten onder meer betalingsdiensten aan [140].

43.Het voorgenomen niveau waarop de toekomstige regulering in verband met Bitcoins tot stand zou komen, is het juiste: een omkadering de lege ferenda is gelet op de inherent grensoverschrijdende aard van Bitcoins best Europees van oorsprong [141].

Inhoudelijk dient als uitgangspunt voor zulke omkadering van Bitcoins m.i. te gelden dat Bitcoins een legitiem betaalmiddel zijn en dat enkel (criminele) uitwassen en werkelijke risico's voor spaarders en beleggers (bv. wegens het volatiele karakter van de munt) worden gereguleerd, dan wel worden verboden, naar gelang de werkelijkheid en ernst van het risico. In die optiek kan de Singaporese visie van Lam Pak Nian inspirerend werken: “As Bitcoin may be here to stay, and may be the future of currencies and payments, it is important to view it with less hostility and for regulators to be constructively involved. Therefore, the challenge in regulating Bitcoin is to encourage its beneficial uses and future innovation along its lines while effectively and meaningfully minimising the risks it poses through addressing the two justifications for its regulation. First, the decentralised nature of Bitcoin makes it virtually impossible to shut down as there is no single party and no single computer to target. An extreme outright ban on Bitcoin will deny its legitimate use while merely driving illicit activity underground. Second, it is impulsive to clamp down on disruptive technology like Bitcoin as a knee-jerk reaction to illicit activity. Like any real-world currency, Bitcoin can be used for both good and bad, and its illicit use should be viewed in perspective with its legitimate use.” [142].

Gelet op de gedecentraliseerde aard van Bitcoins zal toekomstige financiële regulering zich wellicht toespitsen op het niveau van dienstverleners inzake Bitcoins en/of op het niveau van Bitcoingerelateerde producten, waarbij informatieontsluiting en distributiereglementering wellicht de eerste te verkennen pistes zijn en productverboden een ultimum remedium [143].

Ermee rekening houdend dat op heden de bulk van de aandacht gaat naar criminele uitwassen van het gebruik (misbruik) van Bitcoins, is het evenwel niet uitgesloten dat regelgeving inzake Bitcoins in eerste instantie daarop zal focussen. In het bijzonder kan daarbij worden gedacht aan de inpassing van Bitcoins en de dienstverleners inzake Bitcoins in de antiwitwasreglementering [144].

Over hoe toekomstige regulering voor Bitcoin precies zal worden geconcretiseerd, is het voorlopig nog koffiedik kijken. Op macro-economisch vlak stelt de Europese Centrale Bank ons intussen gerust: virtuele munten, zoals Bitcoin, vormen op heden geen risico voor de prijsstabiliteit of de financiële stabiliteit, zij het dat ook de ECB verschillende nadelen onderkent, zoals het liquiditeits-, krediet-, operationeel en juridisch risico voor de gebruikers van de munten [145]. There are two sides to every (Bit)coin.