Hof van beroep Antwerpen (2^de k.)11 december 2013

NV Dexia Bank, hierna in het kort Dexia, heeft als bouwheer ten behoeve van haar medecontractant de gemeente Heusden-Zolder een administratief centrum laten oprichten volgens een ontwerp van de burgerlijke vennootschap onder vorm van CVBA A20 Architecten, hierna in het kort A20.

De heer L.V. is een onder A20 verbonden architect-zaakvoerder, die belast was met het ontwerp.

De heer J.B. is een onder A20 verbonden architect-zaakvoerder, die belast was met de controle.

NV Protect is de verzekeraar van de beroepsaansprakelijkheid van A20 en van de binnen deze vennootschap werkende architecten, stagiairs en medewerkers.

Dexia heeft met betrekking tot deze bouwwerken op 11 december 2003 een ABR-polis afgesloten bij NV Ethias, NV Zürich Verzekeringsmaatschappij en CVBA P&V Verzekeringen. Op 7 juli 2004 is NV Fidea eveneens medeverzekeraar geworden in deze verzekeringsovereenkomst. Elk van de ABR-verzekeraars verbond zich voor 25%. NV Ethias was de penhoudster, leidende maatschappij.

De architecten zijn als verzekerden opgenomen in deze ABR-polis.

Na openbare aanbesteding werd de bouw van het betreffende administratief centrum toevertrouwd aan aannemer H. met een gunningsbrief van 4 oktober 2004.

Omdat naar het einde de bouwwerken toe werd vastgesteld dat zich bepaalde bouwproblemen voordeden werd op initiatief van Dexia bij beschikking van 27 april 2006 in kort geding, architect ingenieur A. aangesteld als gerechtsdeskundige met de opdracht advies te geven over het condensatieprobleem aan de dakrand van het gebouw.

Op 29 juni 2006 volgde op initiatief van Dexia een nieuwe onderzoeksmaatregel van deskundigenonderzoek met aanstelling van dezelfde gerechtsdeskundige. De opdracht was te onderzoeken welke bouwfysische problemen het gebouw in kwestie vertoont waaronder het probleem van het smelten van de kleeflaag van het dampscherm op de glaspanelen en op de heraklithplaten.

De beschikkingen in kort geding werden verleend tussen Dexia enerzijds en A20, architect V., architect B., aannemer H. en Bureau d'Etudes Greisch anderzijds. NV Ethias heeft de werkzaamheden van dit deskundigenonderzoek gevolgd.

A20 heeft het schadegeval op 14 februari 2007 bij NV Protect aangegeven.

Gerechtsdeskundige A. heeft geen eindverslag neergelegd. Hij heeft twee ernstige gebreken vastgesteld, namelijk abnormale dampontwikkeling aan de dakranden enerzijds en degeneratie van de dampschermen in sommige glazen gevels anderzijds. Hiervoor werden oplossingen uitgewerkt, die nadien in akkoord tussen de bouwpartners werden doorgevoerd.

De gerechtsdeskundige heeft volgende standpunten ingenomen in een brief van 16 december 2008 met betrekking tot de aard van de vastgestelde gebreken:

“(…)

Er is materiële schade opgetreden aan de nieuwbouw in die zin dat er een degradatie is opgetreden van de dampschermen in de gevel en dat er zich een condensatieprobleem voordoet in de dakrand wat uiteraard gevolgen heeft voor de onderliggende lokalen en plafondopbouw.

(…)

Tijdens het onderzoek is vastgesteld dat er zeer hoge temperatuurschommelingen optreden in de gevel en in het bijzonder in de niet doorzichtige geveldelen.

De temperatuur loopt zo hoog op dat de aanwezige dampschermen ter hoogte van de tussenvloeren reeds gedegradeerd zijn door het wegsmelten van de kleeflaag.

De temperatuursgradiënten in de gevel ten gevolge van de bezonning lopen dermate hoog op dat indien er niets gedaan wordt aan deze opwarming er op termijn andere bouwfysische problemen zullen optreden zoals degradatie van de kitvoegen, glasbreuk en uiteraard verder degraderen van het dampscherm waardoor het zijn functie verliest met bijkomende gevolgen van condensatierisico in de gevel, wat dan weer andere gevolgen zal hebben. Ik meen te mogen stellen dat zonder ingrijpen de gevel op termijn belangrijke gebreken zal vertonen en de stabiliteit van de glasvliesgevel in het gedrang zal komen door glasbreuk.”

Tijdens het deskundigenonderzoek werd een minnelijk akkoord bereikt tussen de partijen Dexia, de gemeente Heusden-Zolder, A20, architecten V. en B., hoofdaannemer H. en Bureau d'Etudes Greisch waarbij werd beslist teneinde het probleem op te lossen om het gebouw uit te rusten aan de buitenkant met een aluminium voorzetgevel dewelke geplaatst wordt voor de glasgevel alsmede met aan de binnenkant de plaatsing van koelbalken aan de plafonds.

Partijen hebben de herstelwerken voor rekening van wie het behoorde laten uitvoeren en NV Dexia Bank heeft de kostprijs hiervan voorgeschoten voor rekening van wie het behoorde.

Op 27 maart 2009 werd een overeenkomst van dading gesloten tussen NV Dexia, A20, architect V., architect B., Bureau d'Etudes Greisch en NV Protect.

NV Dexia Bank heeft de aan de aanpassingswerken verbonden kosten ten bedrage van 1.264.068,47 EUR + 265.455 EUR btw voorgeschoten voor rekening van wie het behoort. In de dading werd overeengekomen dat de partij A20 zal instaan voor betaling aan Dexia van een bedrag van 514.633,17 EUR + 21% btw.

In de dading werd overeengekomen dat NV Protect daarvan 380.000 EUR voor haar rekening neemt, rechtstreeks te regelen met A20.

Na betaling van deze bedragen richten huidige appellanten zich tegen Ethias op grond van de verzekeringsovereenkomst “Alle Bouwplaatsrisico's” waarin de architecten verzekerden zijn van Ethias.

Zij beroepen zich op de bijzondere waarborguitbreiding, waarvan sprake in de bijzondere voorwaarden Afd. I sub d):

“in afwijking van de bepalingen van de artikelen 3.A.1 en 3.A.2 van de algemene voorwaarden en enkel in geval van gehele of gedeeltelijke instorting van de structuur of van ernstige gebreken die de stabiliteit van het bouwwerk in het gedrang brengen, is deze verzekering uitgebreid tot schade voortspruitend uit een fout of een leemte in het ontwerp, de berekeningen of de plannen en de kosten gemaakt om het gebrekkig materiaal te vervangen en/of het gebrek en/of de conceptiefouten, die aanleiding gaven tot de schade aan voorwerpen, op te heffen of te verbeteren.

De accidentele gevolgschade aan andere verzekerde goederen en delen van de verzekerde werken blijven normaal gewaarborgd.

De limiet van tussenkomst voor deze uitbreiding is vastgesteld op 250.000 EUR per schadegeval begrepen in het globaal bedrag van de verzekerde werken.”

NV Ethias betwist gehouden te zijn.

(…)

3.1. NV Protect, A20, architect L.V. en architect J.B. vragen dat bij hervorming van het bestreden vonnis hun eis, zoals geformuleerd in laatste conclusie in eerste aanleg, gegrond zou worden verklaard.

3.2. De ABR-verzekeraars concluderen tot de bevestiging van het bestreden vonnis. Zij concluderen ondergeschikt tot de herleiding van de gevorderde bedragen.

(…)

5.4. Over de navolgende geschilpunten, te weten welke de rechtsgevolgen zijn van het gegeven dat de architecten in de ABR-polis afdeling zaakschadeverzekering aangeduide verzekerden zijn en te weten welke de rechtsgevolgen zijn van het bovenvermeld beding opgenomen in de bijzondere voorwaarden onder de afdeling zaakschadeverzekering, waarop appellanten zich beroepen.

5.4.1. De ABR-verzekeraars voeren aan:

“Het loutere feit als verzekerden te worden aangemerkt in de polis volstaat niet en kan enkel inhouden dat appellanten ten aanzien van derden mogelijks wel een beroep kunnen doen op dekking in het aansprakelijkheidsluik van de polis en dit ten aanzien van derden.

In het kader van het zaakschadeluik kan de aansprakelijke zelf geen dekking bekomen en dit enerzijds gezien de polisvoorwaarden (art. 2A1) en anderzijds bij gebrek aan belang en hoedanigheid teneinde vordering in te stellen dewelke slaat op schade en verlies aan het gebouw waarvan men niet de eigenaar of de bouwheer is.

Hoogstens had Dexia, als verzekeringnemer en bouwheer, zich tot concluanten (de ABP-verzekeraars) kunnen trachten te richten in het kader van deze waarborg, doch in het kader van de dading werd overeengekomen dat Dexia rechtstreeks zou vergoed worden voor de voorgeschoten bedragen door de aansprakelijken en diens verzekeraar zelf, hetzij dus appellanten.

De aansprakelijken en diens verzekeraar zelf kunnen zich uiteraard niet verder richten tegen de zaakschadeverzekeraar voor het gebouw op basis van de afdeling I zaakschade­verzekering van de betreffende polis.

Nergens wordt de 'aansprakelijkheid' van de architecten als 'verzekerd goed' aangegeven in de afdeling I van de polis en nochtans is dit waarvoor de architecten in essentie dekking trachten te bekomen.”

De ABR-verzekeraars herhalen dat de architecten geen verzekeringsprestatie kunnen vorderen onder het luik zaakschade­verzekering, omdat in casu het beschadigde verzekerde gebouw geen eigendom is van de architecten en de architecten daarop geen gebruiksrecht hebben en omdat de zaakschade­verzekering geen aansprakelijkheidsverzekering is.

5.4.2. Appellanten wederantwoorden als volgt:

De ABR-polis is een verzekering “voor rekening van wie het aangaat” daar zowel de verzekeringnemer als derden die de hoedanigheid van de verzekerden onder de polis genieten rechtstreeks tegenover de verzekeraar een beroep kunnen doen op de geboden waarborgen.

Het recht van de derde op de verzekeringsprestatie ontstaat in beginsel door zijn aanduiding als verzekerde in de polis en wordt onherroepelijk door aanvaarding van het derdenbeding, die impliciet kan blijken uit zijn aanspraak op schadevergoeding onder de polis. De grondslag ervan ligt in het beding ten behoeve van derden.

Daar waar falend vakmanschap normaliter niet in het kader van een ABR-polis wordt vergoed, kan deze uitsluiting van dekking wel worden afgekocht in de bijzondere voorwaarden van de polis. Dit is in casu ook gebeurd: de ABR-polis d.d. 11 december 2003 voorziet in een dergelijke waarborguitbreiding bij zaakschade.

De algemene voorwaarden (art. 3 zaakverzekeringsluik) sluiten onder A.1 verlies of schade uit te wijten aan een fout of een leemte in het ontwerp, in de berekeningen of in de plannen.

De algemene voorwaarden sluiten onder A.2 verlies of schade uit te wijten aan een eigen gebrek van de materialen of een gebrekkige uitvoering.

Deze uitsluiting van dekking is afgekocht, want in de bijzondere voorwaarden is bepaald:

“in afwijking van de bepalingen van de artikelen 3.A.1 en 3.A.2 van de algemene voorwaarden en enkel in geval van gehele of gedeeltelijke instorting van de structuur of van ernstige gebreken die stabiliteit van het bouwwerk in het gedrang brengen, is deze verzekering uitgebreid tot schade voortspruitend uit een fout of een leemte in het ontwerp, de berekeningen of de plannen en de kosten gemaakt om het gebrekkig materiaal te vervangen en/of het gebrek en/of de conceptiefouten, die aanleiding gaven tot de schade aan voorwerpen, op te heffen of te verbeteren.

De accidentele gevolgschade aan andere verzekerde goederen en delen van de verzekerde werken blijven normaal gewaarborgd.

De limiet van tussenkomst voor deze uitbreiding is vastgesteld op 250.000 EUR per schadegeval begrepen in het globaal bedrag van de verzekerde werken.”

De appellanten leiden daaruit af dat de architecten over een vordering beschikken tegen de ABR-verzekeraars van het gebouw.

De appellanten leiden daaruit af dat het aansprakelijkheidsrisico van de architecten hiermede binnen de zaakschade-afdeling is gedekt.

De appellanten blijken aan te voeren dat een andere uitleg van het ingeroepen beding geen zin heeft.

5.4.3. Het hof beslecht het geschilpunt als volgt.

Het rechtsgevolg van het beding opgenomen in de bijzondere voorwaarden onder de afdeling zaakschadeverzekering, zijnde het beding waarop appellanten zich beroepen is als volgt.

In de hypothese dat deze bepaling niet was opgenomen in de bijzondere voorwaarden, kon de verzekeringnemer-bouwheer Dexia van de ABR-verzekeraars geen vergoeding vorderen voor verlies of schade aan de verzekerde goederen te wijten aan een fout of een leemte in het ontwerp, in de berekeningen of in de plannen. Dit was immers uit de omschrijving van de dekking uitgesloten krachtens artikel 3A van de uitsluitingen in het luik zaakschadeverzekering.

Nu dit beding is opgenomen in de bijzondere voorwaarden kan de bouwheer van de ABR-verzekeraars, ingeval de toepassingsvoorwaarden van het beding vervuld zijn, wel vergoeding vorderen voor schade voortspruitend uit een fout of een leemte in het ontwerp, de berekeningen of de plannen en de kosten gemaakt om het gebrekkig materiaal te vervangen en/of het gebrek en/of de conceptiefouten, die aanleiding gaven tot de schade aan voorwerpen, op te heffen of te verbeteren.

Het rechtsgevolg van de inlassing van het beding waarop appellanten zich beroepen is dat de verzekeringnemer, eigenaar van het gebouw in oprichting, de ABR-verzekeraars zou kunnen aanspreken in geval van gehele of gedeeltelijke instorting van de structuur of van ernstige gebreken die de stabiliteit van het bouwwerk in het gedrang brengen om de schade voorspruitend uit een fout om een leemte in het ontwerp en de schade voortspruitend uit conceptiefouten te vergoeden.

Het argument van appellanten dat falend vakmanschap door de architecten, dat aanleiding geeft tot schade aan verzekerde goederen, in de algemene voorwaarden van de zaakschadeverzekering is uitgesloten en dat die uitsluiting is afgekocht door het beding waarop zij zich beroepen, is juist.

Dit heeft echter niet de rechtsgevolgen die appellanten er aan verbinden. Zij worden daardoor niet de titularis van het in het ingeroepen beding verzekerd belang. In kwestieus beding is een belang verzekerd van de eigenaar van het gebouw. Deze is titularis van het in kwestieus beding verzekerd belang en niet de architecten.

Het in kwestieus beding verzekerd belang is niet de contractuele aansprakelijkheid van de architecten.

Het beding, waarop appellanten zich beroepen, heeft niet als rechtsgevolg dat de architecten onder het luik zaakschadeverzekering een verzekeringsprestatie kunnen vorderen van de ABR-verzekeraars voor schade aan het gebouw in oprichting, dat niet hun eigendom is en dat herstel vergt door hun conceptiefouten. Dat rechtsgevolg eraan toekennen zou van het luik zaakschadeverzekering een aansprakelijkheidsverzekering maken. Het luik zaakschadeverzekering is geen aansprakelijkheidsverzekering.

Het rechtsgevolg van het feit verzekerden onder de polis te zijn onder de afdeling zaakschadeverzekering is voor de architecten dat zij tegen de ABR-verzekeraars in beginsel beschikken over een rechtstreekse vordering als derde begunstigde indien er zich onder de verzekerde goederen in de ABR-polis onder het luik zaakschadeverzekering goederen zouden bevinden die hun eigendom zijn of waarvan zij huurder zijn en die op de werf schade zouden oplopen. In die zin zouden zij in beginsel als derde begunstigde onder het luik zaakschadeverzekering over een vordering kunnen beschikken tegen de ABR-verzekeraar voor schade aan goederen onder de verzekerde goederen in de ABR-polis opgenomen, die hun eigendom zouden zijn of waarvan zij huurders zouden zijn. In casu gaat het echter niet over schade aan verzekerde goederen van de architecten opgenomen in de ABR-polis. De door appellanten aangehaalde rechtsgeleerde beschouwingen over mogelijke rechtstreekse vorderingen van de architecten als verzekerden in de ABR-polis onder de zaakschadeverzekering zijn in beginsel correct, maar in casu niet van toepassing. Er is immers geen schade aan verzekerde goederen in het geding, die eigendom zijn van de architecten of waarvan de architecten huurder zouden zijn.

Het rechtsgevolg voor de architecten van het rechtsfeit verzekerden onder de ABR-polis te zijn is dat zij ten aanzien van de ABR-verzekeraars niet als derden kunnen beschouwd worden zodat de ABR-verzekeraars tegen hen geen subrogatoir verhaal kunnen uitoefenen indien zij aansprakelijk zijn voor de schade. Zij genieten daardoor van artikel 15B van de algemene voorwaarden te weten dat de ABR-verzekeraars afzien van ieder verhaal op alle verzekerden. Het beding heeft dus wel degelijk een zin.

De ABR-verzekeraars voeren terecht aan dat appellanten in essentie onder het beding opgenomen onder het zaakschadeverzekeringsluik om dekking vragen van hun contractuele aansprakelijkheid ten opzichte van de bouwheer.

Het luik zaakschadeverzekering in de ABR-polis, waaronder in de bijzondere voorwaarden het beding is opgenomen waarop appellanten zich beroepen, houdt geen aansprakelijkheidsverzekering van de architecten in.

Het in het beding verzekerd belang is het belang van de eigenaar van het goed in opbouw. Hij is de titularis van dat belang en niet de architecten. Het is niet omdat de ABR-verzekeraars afzien van ieder verhaal op alle verzekerden dat de ABR-verzekeraars onder het luik zaakschadeverzekering de vermogensschade dekken door de architecten opgelopen ingevolge hun aansprakelijkheid.

5.5. Over het navolgende geschilpunt met betrekking tot de vraag of appellanten bij toepassing van artikel 1251, 3° Burgerlijk Wetboek “indeplaatsgestelden” zijn van Dexia en als gesubrogeerde in de rechten van Dexia de vordering kunnen stellen, die zij stellen.

5.5.1. Ondergeschikt, voor het geval dat zich voordoet, te weten dat het hof zou oordelen dat de architecten als verzekerden onder het luik zaakschadeverzekering, de verzekeringsprestatie die zij van de ABR-verzekeraars vorderen niet kunnen vorderen, vorderen appellanten die verzekeringsprestatie van de ABR-verzekeraars op grond van 1251, 3° Burgerlijk Wetboek.

Appellanten voeren aan dat krachtens artikel 1251, 3° Burgerlijk Wetboek indeplaatsstelling van rechtswege geschiedt ten voordele van hem die, met anderen of voor anderen tot betaling van een schuld gehouden zijnde, er belang bij had deze te voldoen.

5.5.2. Het hof beslecht de vordering van appellanten in zover gesteund op artikel 1251, 3° Burgerlijk Wetboek als volgt.

De toepassingsvoorwaarden van artikel 1251, 3° Burgerlijk Wetboek zijn in hoofde van appellanten niet vervuld.

De betaling door appellanten is geschied louter tot nakoming van een eigen schuld. Uit de dading blijkt dat appellanten het bedrag van 514.633,17 EUR + btw zelf ten last nemen. Er kan geen subrogatie ontstaan ten voordele van hem die een eigen schuld betaalt.

Dexia was geenszins samen met appellanten tot een betaling gehouden.

5.6. Over het opgeworpen navolgende geschilpunt of eerste appellante NV Protect als beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de architecten, als indeplaatsgestelde van de architecten, voor haar deel in de betaling al dan niet over een rechtsvordering beschikt tegen de ABR-verzekeraars krachtens artikel 41 wet op de landverzekeringsovereenkomst.

5.6.1. NV Protect voert aan als beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de architecten krachtens artikel 41 van de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst gesubrogeerd te zijn in de rechten van de architecten voor het betaalde bedrag en voert aan dat de architecten recht hebben op een verzekeringsprestatie van de ABR-verzekeraars.

5.6.2. De ABR-verzekeraars voeren aan dat artikel 41 van de wet van 25 juni 1992 enkel voorziet dat de betalende verzekeraar, in casu NV Protect, gesubrogeerd wordt in de rechten van de verzekerde tegen de aansprakelijke derde. Zij voeren aan dat er voor de gevorderde schade in casu geen aansprakelijke derde is, nu de architecten zelf contractueel aansprakelijk zijn en hun eigen contractuele schuld voldeden.

5.6.3. Het hof beslecht het geschilpunt als volgt.

De aansprakelijken voor de door NV Protect betaalde vergoeding zijn de verzekerden van NV Protect zelf.

Het in de beroepsaansprakelijkheidspolis tussen de architecten en NV Protect verzekerd belang is precies het verhaal van de bouwheer wegens contractuele aansprakelijkheid van de architecten. In die omstandigheden kan artikel 41 van de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst niet spelen.

De bepaling van artikel 41 wet landverzekeringsovereenkomst zou in de aansprakelijkheidsverzekering aangegaan tussen Protect en de architecten slechts toepassing kunnen vinden tegen medeaansprakelijken, indien er medeaansprakelijken niet gedekt door de polis van Protect zouden zijn.

De verzekeringnemer van de ABR-verzekeraars, titularis van het belang verzekerd in het beding onder de zaakschadeverzekering, waarop Protect zich beroept is geen medeaansprakelijke.

Het hof volgt het standpunt van de ABR-verzekeraars ter zake.

5.7. Het hof komt aldus tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond is.

(…)

Artikel 41 WLVO is ongewijzigd overgenomen in artikel 95 van de wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen.

L'article 41 LCAT a été repris tel quel par l'article 95 de la loi du 4 avril 2014 relative aux assurances.