1.Beperkt men de juridisch relevante feiten van deze zaak tot hun essentie, dan luiden deze als volgt. Een Luxemburgse bank voert een betaling uit voor een Belgische klant, door een bankcheque uit te schrijven en te betalen, met debitering van de Luxemburgse rekening van de klant. Wat de Luxemburgse bank niet weet, is dat haar klant één dag tevoren in België failliet is verklaard. De Belgische curatoren vorderen van de bank (een tweede keer) betaling van de betrokken fondsen. Ze menen immers dat de betaling aan de boedel niet tegenwerpelijk is, gelet op de gevolgen van het faillissement. De bank beroept zich echter op artikel 24 Insolventieverordening [3] dat derden te goeder trouw beschermt: “Diegene die in lidstaat een verbintenis uitvoeren ten voordele van de schuldenaar die is onderworpen aan een in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure terwijl hij die verbintenis had moeten uitvoeren voor de curator van die procedure, wordt bevrijd indien hij niet van de opening van de procedure op de hoogte was.” Indien de verbintenis werd uitgevoerd vóór openbaarmaking (in de lidstaat waar de verbintenis wordt uitgevoerd of waar degene die de verbintenis uitvoert, is gevestigd), wordt de betrokkene die de verbintenis heeft uitgevoerd, geacht niet op de hoogte te zijn geweest van de insolventieprocedure. Het betreft een vermoeden iuris tantum, te weerleggen door de curator [4]. De Brusselse verwijzingsrechter vraagt het Hof van Justitie de draagwijdte van artikel 24 Insolventieverordening te verduidelijken en met name de zinsnede “een verbintenis uitvoeren ten voordele van de schuldenaar”. Bedoelt men met “een verbintenis uitvoeren ten voordele van de schuldenaar” uitsluitend betalingen aan die schuldenaar zelf, of ook betalingen aan derden in het voordeel van en op verzoek van de schuldenaar, zoals in casu, waar de Luxemburgse bank na het faillissement een betaling uitvoerde aan een derde, namelijk een schuldeiser van de schuldenaar [5].

2.Context. Voor een goed begrip van de prejudiciële vraag is het nuttig eerst de juridische context in herinnering te brengen, vooral de relevante regels van de Insolventieverordening.

3.Lex concursus. Krachtens artikel 3 Insolventieverordening kan een rechtbank van een lidstaat een (hoofd)insolventieprocedure openen, wanneer het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar in die lidstaat gelegen is [6]. In beginsel worden deze insolventieprocedure en de gevolgen ervan beheerst door het recht van de lidstaat op wiens grondgebied de insolventieprocedure is geopend. Dat recht vormt de lex concursus en bepaalt onder welke voorwaarden de procedure wordt geopend, verloopt en wordt beëindigd. Artikel 4 Insolventieverordening bevat een lijst met aspecten die door de lex concursus worden beheerst. Voor onderhavige casus zijn o.m. de volgende door de lex concursus beheerste aspecten relevant: (i) welk deel van het vermogen van de schuldenaar tot de boedel behoort en of de na de opening van de insolventieprocedure verkregen goederen tot deze boedel behoren, (ii) welke de respectieve bevoegdheden van de schuldenaar en de curator zijn, (iii) de gevolgen van de insolventieprocedure voor lopende overeenkomsten waarbij de schuldenaar partij is en (iv) de regels betreffende nietigheid, vernietigbaarheid of niet-tegenwerpbaarheid van de voor het geheel van schuldeisers nadelige rechtshandelingen. In casu was het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar in België en werd daar de procedure geopend, zodat het Belgisch recht als lex concursus geldt.

4.Gevolgen van de lex concursus in de andere lidstaten. Hebben de regels van de lex concursus van de lidstaat waar de procedure wordt geopend (dezelfde) gevolgen in de andere lidstaten? Het antwoord zit vervat in de artikelen 16 en 17 Insolventieverordening. Elke beslissing tot opening van een insolventieprocedure genomen door een bevoegde rechtbank wordt erkend in alle andere lidstaten zodra de beslissing rechtsgevolgen heeft in de lidstaat waar de procedure is geopend [7]. De opening van een hoofdprocedure, zonder enige bijkomende formaliteit, heeft in de andere lidstaten alle gevolgen die daaraan worden verbonden door het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend, tenzij in de Insolventieverordening uitzonderingen zijn voorzien en zolang in die andere lidstaten geen secundaire procedure is geopend [8]. Met andere woorden, alle gevolgen van Belgisch recht werken door op het grondgebied van elke lidstaat van de EU gebonden door de Insolventieverordening, behoudens de uitzonderingen daarin bepaald [9].

5.Publiciteit in de andere lidstaten. In het licht van deze brede territoriale uitwerking van de lex concursus rijst spontaan de vraag hoe derden in de talrijke andere lidstaten op de hoogte worden gebracht van de opening van een hoofdprocedure. Het is immers noodzakelijk dat derden op een adequate manier worden geïnformeerd [10]. Wederom vindt men het antwoord in de Insolventieverordening zelf. Los van de initiatieven die de curator individueel moet nemen ten opzichte van de hem bekende schuldeisers [11], bepaalt artikel 21 Insolventieverordening dat de curator kan verzoeken dat de “hoofdzaken” (lees: kerngegevens) van de beslissing tot opening van de insolventieprocedure en desgevallend tot aanwijzing van de curator in elke andere lidstaat openbaar worden gemaakt volgens de in die lidstaat geldende openbaarmakingsregels. Bovendien kan iedere lidstaat op het grondgebied waarvan de schuldenaar een vestiging heeft, openbaarmaking verplicht stellen. Ter illustratie, artikel 3 Faillissementswet voorziet in een dergelijke publicatieverplichting. Indien de schuldenaar in België een vestiging heeft, moeten de hoofdzaken van de beslissing tot opening van de hoofdinsolventieprocedure in het buitenland en de identiteit van de aangewezen curator in het Belgisch Staatsblad worden bekendgemaakt. Artikel 22 Insolventieverordening voorziet in de mogelijkheid om de beslissing tot opening van de hoofdinsolventieprocedure in te schrijven in openbare registers in de andere lidstaten, zoals bijvoorbeeld het kadaster, het handelsregister, etc. Dit alles gebeurt op kosten van de boedel.

6.Correctie op de gevolgen van de lex concursus in de andere lidstaten. Blijkbaar begreep de Europese wetgever ten tijde van de totstandkoming van de Insolventieverordening dat een dergelijk grotendeels optioneel systeem van publiciteit in andere lidstaten dan die van de hoofdprocedure verre van waterdicht is. Blijkens considerans (30) leek het de auteurs van de Insolventieverordening denkbaar dat derden in andere lidstaten niet op de hoogte zouden zijn van de insolventieprocedure, terwijl deze krachtens artikel 17 Insolventieverordening wel reeds al haar gevolgen had in die lidstaat. Betrokkenen zouden dan, niet van de opening van de procedure op de hoogte zijnde, te goeder trouw in strijd handelen met de nieuwe situatie. Ter bescherming van dergelijke personen werd een correctiemechanisme opgenomen in artikel 24 Insolventieverordening, voorwerp van de prejudiciële vraag.

Hoewel niet uitdrukkelijk vermeld in het geannoteerde arrest is ook artikel 20, 1. Insolventieverordening relevant. Indien nadat een hoofdprocedure is geopend, een schuldeiser door ongeacht welk middel (inclusief door executiemaatregelen) geheel of gedeeltelijk wordt voldaan uit goederen van de schuldenaar die zich op het grondgebied van een andere lidstaat bevinden, moet hij hetgeen hij verkreeg aan de curator restitueren, onder voorbehoud van het bepaalde in de artikelen 5 en 7 Insolventieverordening [12].

Anders dan de meeste bepalingen van de Insolventieverordening die bevoegdheids- of verwijzingsregels zijn, zijn de artikelen 20 en 24 materieelrechtelijke bepalingen. Derhalve zijn deze rechtstreeks toepasselijk op alle insolventieprocedures die onder het toepassingsgebied van de Insolventieverordening vallen. Zij bieden een supranationale wettelijke grondslag (voor bevrijding van de solvens c.q. terugvordering) bovenop het toepasselijk nationaal recht [13].

Het is dan ook niet verrassend dat de Luxemburgse bank zich ten aanzien van de Belgische curatoren in eerste instantie beriep op de bevrijdende werking van artikel 24 Insolventieverordening.

7.Belgisch recht inzake buitenbezitstelling. Naar Belgisch recht is de buitenbezitstelling geregeld in artikel 16 Faillissementswet: “Te rekenen van de dag van het vonnis van faillietverklaring verliest de gefailleerde van rechtswege het beheer over al zijn goederen, zelfs over de goederen die hij mocht verkrijgen terwijl hij zich in staat van faillissement bevindt. Alle betalingen, verrichtingen en handelingen van de gefailleerde en alle betalingen aan de gefailleerde gedaan vanaf de dag van het vonnis, kunnen niet aan de boedel worden tegengeworpen. (…)”. De gefailleerde wordt buiten bezit gesteld door de tussenkomst van de curator. Deze buitenbezitstelling geldt absoluut en algemeen [14]. De schuldenaar kan niet meer op een tegenwerpelijke wijze over zijn goederen beschikken. De gefailleerde verliest zowel zijn beschikkings- als beheersbevoegdheid [15]. Een dergelijke buitenbezitstelling vindt men in één of andere vorm terug in alle liquidatieprocedures [16]. In concreto treedt de buitenbezitstelling naar Belgisch recht in vanaf de dag waarop het faillissement wordt uitgesproken, en meer bepaald om 0 uur, waardoor de publiciteit retroactief terugwerkt, ter bescherming van de boedel [17]. De wet op de financiële zekerheden [18] heeft hierop echter een belangrijke uitzondering ingevoerd [19]. Er gelden bijzondere beschermingsmaatregelen voor netting­overeenkomsten tegen de gevolgen van de zogenaamde “0 uur-regel” [20].

Ingevolge de buitenbezitstelling mag de gefailleerde geen betalingen meer ontvangen, ongeacht of de derde al dan niet te goeder trouw handelde. Enkel aan de curator kan bevrijdend worden betaald [21]. De curator heeft het recht om betalingen uitgaande van de gefailleerde na het faillissement terug te vorderen [22]. Dit geldt ook voor betalingen die voor rekening van de gefailleerde zijn uitgevoerd door een gemandateerde derde (bv. de bank), wiens mandaat vervalt door het faillissement [23]. In dergelijke gevallen kan door de curator teruggave worden gevorderd van de partij die de gelden betaalde of ontving, waarbij die keuze zal bepaald worden door het eigen gemak van de curator en de solvabiliteit van de schuldenaars. In elk geval moet de handeling tegenover de boedel ongedaan worden gemaakt. De schuldenaar van de gefailleerde die de sommen (een tweede keer) betaalde aan de boedel, kan van de wederpartij aan wie werd betaald (of diens bank), een equivalente som terugvorderen op grond van onverschuldigde betaling [24]^,  [25].

8.Algemeen. Op basis van de bewoordingen en het doel van artikel 24, 1. Insolventieverordening, de context van deze bepaling en de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt, beslist het Hof van Justitie dat een betaling in opdracht van een aan een insolventieprocedure onderworpen schuldenaar aan een schuldeiser van deze laatste niet binnen de werkingssfeer van deze bepaling valt. Door aldus enkel betalingen aan de schuldenaar zelf te beschermen, gaat het Hof in tegen de zienswijze van advocaat-generaal J. Kokott, alsook tegen het standpunt van de Belgische, Duitse en Portugese regeringen [26]^,  [27]. Uit de bespreking hierna zal blijken dat de uitspraak anders had kunnen zijn en in elk geval, dat de beslissing om derden niet te beschermen, een aanzienlijke last dreigt te leggen op actoren betrokken in grensoverschrijdende (betalings)transacties.

9.Bewoordingen van artikel 24, 1. Insolventieverordening. Het Hof van Justitie overweegt dat de gewone betekenis van de woorden “ten voordele van” (een aan een insolventieprocedure onderworpen persoon) niet a priori de situatie dekt waarin een verbintenis in opdracht van deze laatste wordt uitgevoerd ten gunste van één van diens schuldeisers. In het algemene taalgebruik betekenen deze woorden immers alleen dat een verbintenis wordt uitgevoerd ten gunste van die persoon, zoals met name wordt bevestigd door de Spaanse, Engelse, Italiaanse, Nederlandse en Portugese taalversies van deze bepaling [28]. Verder merkt het Hof op dat uit considerans (30) van de Insolventieverordening (in het bijzonder de Duitse, Zweedse en Engelse [29] taalversies) volgt dat de situatie waarop artikel 24, 1. Insolventieverordening ziet, specifiek die van een “betaling” aan de gefailleerde schuldenaar is. Als bijkomend tekstargument geldt dat artikel 24, 1. bepaalt dat de ten voordele van de gefailleerde schuldenaar uitgevoerde verbintenis ten voordele van de curator had moeten worden uitgevoerd. Uit deze precisering blijkt volgens het Hof van Justitie ondubbelzinnig dat dit artikel betrekking heeft op de schuldvorderingen van de gefailleerde schuldenaar die na de opening van de insolventieprocedure schuldvorderingen van de gezamenlijke schuldeisers zijn geworden. Zodoende zijn de door artikel 24, 1. Insolventieverordening beschermde personen uitsluitend de schuldenaars van de gefailleerde schuldenaar die rechtstreeks of indirect, te goeder trouw een verbintenis uitvoeren ten gunste van deze laatste. Weliswaar is de bank in het hoofdgeding een jegens de gefailleerde schuldenaar aangegane verbintenis nagekomen, doch zij heeft die verbintenis niet uitgevoerd “ten voordele van” deze laatste in de zin van artikel 24 Insolventieverordening, aangezien de gefailleerde niet de (rechtstreekse) ontvanger van de betaling is geweest.

10.Andere uitlegging. Deze tekstinterpretatie van het Hof van Justitie is geenszins dwingend. Advocaat-generaal Kokott merkte - o.i. terecht - op dat de bewoordingen van artikel 24 Insolventieverordening en in het bijzonder de Engelse, Franse, Spaanse en Italiaanse versies van de Insolventieverordening (waarin telkens sprake is van een “uitvoering ten voordele van de schuldenaar”) [30] niet in de weg staan aan de uitlegging van het begrip “verbintenis” als een betaling/beschikkingsdaad door een derde-schuldenaar, verricht in opdracht van de gefailleerde of met diens toestemming, aan een schuldeiser van de gefailleerde. Van het verrichten van een contractuele verbintenis, en van een betaling in gemeenrechtelijke zin, ten voordele van of ten gunste van de insolventieschuldenaar is namelijk niet alleen sprake wanneer de insolventieschuldenaar daardoor persoonlijk een geldbedrag of een ander vermogensvoordeel ontvangt en dus ingevolge de uitvoering letterlijk iets in handen krijgt [31]. Anders dan het Hof van Justitie stelt, is van een “uitvoering ten voordele van de schuldenaar” volgens de algemene betekenis van deze woorden ook sprake in geval van een betaling van een schuld van de schuldenaar door een derde-schuldenaar (in casu: de Luxemburgse bank). Ook dan gaat het om een verbintenis die normaal “ten voordele van de curator had moeten worden uitgevoerd”. In de mate dat de curator aanspraak kan maken op het saldo van een bankrekening, had de bank normaliter haar verbintenissen (uit de rekeningovereenkomst) ten voordele van de curator moeten uitvoeren.

Op een dubbele wijze is een betaling van banktegoeden aan een derde wel degelijk “ten voordele van de schuldenaar die is onderworpen aan een in een andere lidstaat geopende insolventieprocedure”. Ten eerste wordt de failliete debiteur bevrijd van zijn betalingsverplichting ten aanzien van de derde aan wie wordt betaald. In die zin komt de door een derde voor rekening van de failliete debiteur verrichte betaling hem wel degelijk “ten goede”. Qui paie ses dettes s'enrichit.

Ten tweede voert de Luxemburgse bank (derde-schuldenaar) door de uitgifte en betaling van een bankcheque evenzeer een verbintenis uit “ten voordele van de failliete debiteur” ter vervulling van de contractuele verbintenis volgend uit de contractuele bankrelatie. De Luxemburgse bank was immers tegenover de Belgische vennootschap contractueel verplicht om betalingstransacties uit te voeren conform opdracht. Die opdracht kon zijn het overboeken naar een andere rekening van de debiteur (en dan was er geen discussie over de toepassing van art. 24 Insolventieverordening), maar evenzeer - zoals in casu - het uitschrijven op diens verzoek van een bankcheque bestemd voor een schuldeiser van de gefailleerde.

Het besluit is dat het Hof van Justitie de bewoordingen “ten voordele van de schuldenaar” anders had kunnen uitleggen.

11.Het doel van de regel. Het Hof van Justitie overweegt vervolgens dat artikel 24 Insolventieverordening toelaat dat de boedel wordt verminderd met schuldvorderingen van de gefailleerde schuldenaar die door diens schuldenaars te goeder trouw aan hem worden voldaan, maar niet zo mag worden uitgelegd dat de boedel ook mag worden verminderd met de goederen die de gefailleerde schuldenaar aan zijn schuldeisers verschuldigd is. Bij een dergelijke uitlegging zou de gefailleerde immers, door verbintenissen die hij jegens een schuldeiser heeft, te doen uitvoeren door derden die niet op de hoogte zijn van de opening van de insolventieprocedure, goederen van de boedel naar die schuldeiser kunnen overbrengen. Het Hof van Justitie verwijst ter zake naar considerans (4) van de Insolventieverordening,: “De goede werking van de interne markt moet verhinderen dat er prikkels voor partijen bestaan om ter verbetering van hun rechtspositie geschillen of goederen van de ene lidstaat naar de andere over te brengen ('forum shopping')”. Daarbij kan men zich afvragen of deze overweging wel bedoeld is voor artikel 24 Insolventieverordening en niet eerder slaat op de bevoegdheidsregels van de Insolventieverordening.

Wanneer men het feitenrelaas van het hoofdgeding bekijkt, is deze overweging van het Hof van Justitie te begrijpen. Hierna worden de details van litigieuze transactie in het hoofdgeding en met name het wangedrag van de bestuurders en aandeelhouders van de gefailleerde vlak vóór de faillietverklaring nader toegelicht. Wel is te betreuren dat de feiten van het individueel geval kennelijk het antwoord op een meer algemene rechtsvraag hebben beïnvloed.

12.Bijzondere feiten. Blijkens het tussenvonnis van de Brusselse rechtbank van koophandel van 14 mei 2012 waren de onderliggende feiten als volgt. De Belgische debiteur Grontimmo was gedagvaard in faillissement op 11 mei 2006. Op 12 mei 2006 verkocht één van de aandeelhouders van Grontimmo 780 aandelen aan een andere aandeelhouder, die aldus 100% van de aandelen in het kapitaal van Grontimmo verwierf. Op 22 en 24 mei 2006 schreven de vorige en de nieuwe aandeelhouder twee cheques uit aan Grontimmo ter betaling van hun rekening-courant, voor bedragen van respectievelijk 645.000 EUR en 755.000 EUR. Op 29 mei 2006 werd op de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders de jaarrekening per 31 december 2005 goedgekeurd. De jaarrekening vermeldt als enig actief de rekening-courantschuldvorderingen op de aandeelhouders. Nog op 29 mei 2006 verkocht de nieuwe aandeelhouder zijn aandelen aan een Panamese vennootschap Kostner Development Inc. Dezelfde dag werden nieuwe bestuurders aangeduid, allen gevestigd in Zuid-Afrika. Nog steeds op 29 mei 2006 sloot de nieuwe Panamese aandeelhouder een overeenkomst met Grontimmo op basis waarvan aan Grontimmo een aankoopoptie werd verleend op de aandelen van een Luxemburgse vennootschap en een vennootschap gevestigd op de Nederlandse Antillen, voor een bedrag van 1.400.000 EUR. Per 31 mei 2006 werd een tussentijdse balans opgesteld waarin de voormelde R/C-schuldvorderingen sterk waren verminderd en vervangen door liquiditeiten. Nog steeds op 31 mei 2006, dus 20 dagen na dagvaarding in faillissement, opende Grontimmo een rekening bij Dexia Internationale Luxembourg. De bestuurders gaven op 2 juni 2006 opdracht een tweede rekening te openen om de gelden van de twee voormelde cheques vanwege de aandeelhouders daarop te plaatsen en ten laste van Grontimmo een Dexia bankcheque uit te schrijven ten voordele van Kostner Inc., voor de aankoopoptie. De cheques werden geïnd op de eerste rekening, overgemaakt naar de tweede rekening, die zou dienen voor het uitschrijven van de bankcheque voor Kostner. Tijdens de pleidooien van 29 mei 2006 voor de rechtbank van koophandel over de vordering tot faillietverklaring werd hiervan blijkbaar geen melding gemaakt, doch in een verzoekschrift tot heropening der debatten van 3 juli 2006 werd het bestaan van de twee cheques wel vermeld, maar de aankoopoptie dan weer niet. Op 4 juli 2006 werd Grontimmo failliet verklaard. Op 5 juli 2006 werd - ingevolge de instructie van 2 juni 2006 - door de Luxemburgse bank een bankcheque uitgegeven ten laste van de rekening van Grontimmo ten voordele van de nieuwe aandeelhouder Kostner, ter voldoening van de prijs van de voormelde aankoopoptie. De cheque van 1.400.000 EUR werd dezelfde dag aan die laatste betaald.

Het resultaat van deze reeks manoeuvres in een meer dan “verdachte” periode is dat de aandeelhouders - nog na dagvaarding in faillissement - alle actief hebben onttrokken aan de Belgische vennootschap. Uiteraard kunnen de curatoren tegen de aandeelhouders en bestuurders allerlei acties ondernemen. Weliswaar zal dergelijk verhaal kostelijk zijn en vermoedelijk tot weinig resultaat leiden, nu het gaat om Panamese en Zuid-Afrikaanse ingezetenen. Bijgevolg verkozen de curatoren een gemakkelijker doelwit, namelijk de Luxemburgse bank die de dag na het faillissement nog een opdracht van haar Belgische klant uitvoerde.

13.Forum shopping? De bijzondere feiten van deze zaak hebben zonder twijfel een rol gespeeld in de oordeelsvorming door het Hof van Justitie, dat namelijk overweegt dat een te brede uitlegging van artikel 24 Insolventieverordening prikkels creëert voor partijen om ter verbetering van hun rechtspositie goederen van de ene lidstaat naar de andere over te brengen. Concreet: door gelden bij een buitenlandse bank te plaatsen, zal een betaling te goeder trouw bevrijdend zijn dankzij artikel 24, terwijl een bank in het land waar de procedure werd geopend, artikel 24 niet zou kunnen inroepen.

Ten eerste is de waarde van dit argument beperkt, zelfs in een zaak als de voorliggende: de opdracht tot het uitschrijven van een bankcheque was immers al weken tevoren gegeven en kon reeds uitgevoerd zijn, ook bij een Belgische bank, vóór het tijdstip van opening van de faillissementsprocedure [32]. In voorkomend geval zouden de curatoren geen verhaal hebben gehad op de bank. Een beperking van het toepassingsgebied van artikel 24 Insolventieverordening zal niet verhinderen dat onscrupuleuze bestuurders en aandeelhouders activa onttrekken aan de vennootschap aan de vooravond van het faillissement. Dit argument van het Hof, ingegeven door de vrees voor forum shopping, overtuigt dus niet. Bovendien geldt het tegenargument ook voor transacties die volgens het Hof van Justitie wél onder het toepassingsgebied vallen, namelijk betalingen aan de debiteur zelf: ook daar zou de schuldenaar een onwetende derde in het buitenland kunnen gebruiken om op bevrijdende manier betalingen aan de schuldenaar te verrichten, die eigenlijk aan de curator hadden moeten toekomen.

Ten tweede gaat de redenering van het Hof voorbij aan de ratio legis van artikel 24 Insolventieverordening. De bestaansreden voor artikel 24 ligt in de omstandigheid dat er automatische erkenning is van een in een andere lidstaat ge­opende insolventieprocedure, terwijl er niet is voorzien in een verplichte, snelle bekendmaking van de opening van de insolventieprocedure in alle lidstaten. In de rechtsleer merkt men terecht op dat het principe van de automatische erkenning, i.e. zonder dat publiciteit een voorwaarde is voor de erkenning en de expansie van rechtsgevolgen van een insolventieprocedure, in werkelijkheid soms onrechtvaardig kan ogen. In het licht van het rechtszekerheidsbeginsel brengt artikel 24 Insolventieverordening een nuancering aan ten voordele van derden te goeder trouw [33]. De noodzaak daartoe geldt des te meer indien curatoren weinig gebruik maken van de mogelijkheden van lokale publiciteit [34].

14.Gelijke behandeling van betalingen aan schuldenaar en aan diens schuldeiser. Wat artikel 24 Insolventieverordening beoogt, is bescherming bieden aan derden te goeder trouw die in weerwil van de nieuwe rechtstoestand, na de opening van de insolventieprocedure nog verbintenissen uitvoeren ten voordele van de niet meer ontvangstbevoegde insolventieschuldenaar. Welnu, die ratio legis is vervuld in hoofde van de buitenlandse bank die, onwetend over een faillissement bij gebrek aan publiciteit, nog een betaling, i.e. een contractuele verbintenis, uitvoert. Zoals advocaat-generaal Kokott terecht opmerkt, onderscheidt de beschermingsbehoefte van de te goeder trouw zijnde derde, wiens uitvoering van een verbintenis ten voordele van de insolventieschuldenaar is gelegen in de betaling aan een schuldeiser van de insolventieschuldenaar, zich niet van de beschermingsbehoefte van de derde die te goeder trouw rechtstreeks betaalt in de handen van de insolventieschuldenaar. Of de bank nu gelden van een bij haar gehouden rekening betaalt aan de schuldenaar zelf, of aan een door die schuldenaar aangewezen derde, in beide gevallen komt de derde te goeder trouw diens tegenover de insolventieschuldenaar aangegane contractuele verplichtingen uitsluitend na omdat hij niet op de hoogte is van de insolventie [35].

15.Arbitrair onderscheid tussen derden. Noch de bewoordingen van de Insolventieverordening, noch een teleologische uitlegging van artikel 24 Insolventieverordening noopten tot een restrictieve interpretatie van deze bepaling ter bescherming van de rechten van onwetende derden te goeder trouw.

De door artikel 24 Insolventieverordening geboden bescherming wordt nu voorbehouden voor bepaalde categorieën van derden, met name derden die na de opening van een insolventieprocedure rechtstreeks hebben betaald aan de insolventieschuldenaar zelf. Niet alleen is deze categorie zeer klein [36], bovendien is dergelijk onderscheid arbitrair vanuit de economische realiteit en het doel van de bepaling. Er bestaat geen wezenlijk economisch verschil tussen de derde te goeder trouw die rechtstreeks aan de insolventieschuldenaar betaalt en de derde te goeder trouw die in opdracht van de insolvente schuldenaar diens verbintenissen voldoet ten aanzien van één van zijn schuldeisers. De enige wenselijke beperking inzake de bescherming van derden vormt de vereiste van goede trouw in hoofde van de derde en deze vereiste ligt reeds besloten in artikel 24. De Europese wetgever had kunnen opteren voor een volledige bescherming van de boedel, waarbij het risico van transacties na faillissement volledig bij de betrokken derden wordt gelegd. Nu - ingevolge de uitlegging in het geannoteerde arrest - biedt artikel 24 een gedeeltelijke bescherming die niet verklaarbaar is vanuit de ratio legis.

16.Rol van nationaal recht. Voor de niet door artikel 24 beschermde derden verwijst het Hof van Justitie als mogelijke troostprijs naar het nationaal recht, maar dat zal vaak geen aangepaste uitzondering voorzien voor buitenlandse onwetende derden. Overigens was het juist de bedoeling van de Insolventieverordening een universele regel in te voeren.

17.Artikel 20 versus artikel 24 Insolventieverordening. Door een hele groep derden uit te sluiten van artikel 24, 1., nl. derden die verbintenissen uitvoerden ten voordele van, maar niet rechtstreeks aan de debiteur, plaatst het Hof van Justitie deze derden de facto in dezelfde situatie als schuldeisers bedoeld in artikel 20, 1., nl. derden die na de opening van de procedure gelden ontvingen van de debiteur. De regel van artikel 20, 1. Insolventieverordening is immers absoluut en houdt geen rekening met de onwetendheid van de schuldeiser. De schuldeiser die, na de opening van een hoofdprocedure, geheel of gedeeltelijk wordt voldaan uit goederen van de schuldenaar die zich op het grondgebied van een andere lidstaat bevinden, moet hetgeen hij heeft verkregen aan de curator restitueren. Derden die gepresteerd hebben, doch geen bescherming genieten onder artikel 24, 1. dienen hun verbintenis een tweede keer uit te voeren. Hoewel deze derden theoretisch een verhaalsrecht hebben ten aanzien van diegene aan wie ze betaalden, zal het in de praktijk vaak moeilijk of quasi onmogelijk zijn om het geld van de buitenlandse accipiens te recupereren.

18.Risico van gebrekkige publiciteit bij de bank gelegd. Wat het Hof van Justitie eigenlijk doet, is het risico van de mazen in het publiciteitssysteem bij derden leggen en in het bijzonder bij banken, die nog verbintenissen nakomen na faillissement. Het Hof verkiest het belang van de faillissementsboedel boven dat van de derden te goeder trouw. Artikel 24 Insolventieverordening wilde echter net vermijden derden te goeder trouw te treffen. Een beleidskeuze om dat risico toch bij die derden te leggen, zou zinvol kunnen zijn als die derden zich met redelijke maatregelen konden beschermen tegen dit risico. Thans is dit bij gebrek aan Europese publiciteit van de opening van procedures in alle lidstaten niet het geval. Theoretisch kan een bank voor elke overschrijving gevraagd door een buitenlandse klant een attest van niet-faillissement vragen. Terecht merkte de verwijzende rechtbank in haar tussenvonnis op dat van een bank niet kan worden verwacht dat deze dagelijks vóór de uitvoering van betalingsopdrachten van buitenlandse klanten de bekendmakingen in andere lidstaten onderzoekt, of zich een bevestiging verschaft van het feit dat er geen insolventieprocedure is geopend, welke bevestiging trouwens enkel bewijswaarde zou hebben voor de dag waarop ze is verschaft [37]. Eigenlijk zou de bank ook de bevestiging moeten krijgen dat er evenmin een aangifte hangende is en dat er geen dagvaarding werd ingeleid die de opening van een insolventieprocedure tot doel heeft. Het spreekt voor zich dat dit een reële en onoverkomelijke belemmering voor het grensoverschrijdende betalingsverkeer zou impliceren. In de praktijk is het (quasi) onmogelijk voor een bank om zich van dag tot dag te informeren over alle openingen van procedures in andere lidstaten.

Het belang van de nodige informatie- en publiciteitsmaatregelen voor schuldeisers in andere lidstaten gezien de automatische erkenning en uitwerking van een insolventieprocedure op het grondgebied van de gehele Unie, werd reeds door de rechtsleer onderstreept [38]. Daarom preciseert artikel 21 Insolventieverordening dat de curator steeds de mogelijkheid heeft om de beslissing tot opening van een insolventieprocedure te laten bekendmaken. Sagaert acht dat gelet op artikel 24 Insolventieverordening de curator er alle belang bij heeft zulks te doen [39]. T'Kint en Derijcke stellen dat de afwezigheid van publiciteit voornamelijk een risico vormt voor de curator [40]. Hoewel openbaarmaking of andere vormen van publiciteit geen voorwaarden zijn voor het buitenlandse optreden van de curator, wordt in de rechtsleer uitdrukkelijk gesteld dat bekendmaking in sommige omstandigheden wenselijk is, in het bijzonder in een lidstaat waar de schuldenaar substantiële activiteiten ontplooide [41]. De rechtbank van koophandel wijst er in zijn verwijzingsvonnis uitdrukkelijk op dat de curatoren geen publiciteitsmaatregelen namen in Luxemburg.

In afwezigheid van de bescherming van artikel 24 Insolventieverordening zou een derde te goeder trouw (bv. een bank) bij gebrek aan publiciteit kunnen opwerpen dat de door de bank geleden schade te wijten, minstens mede te wijten is, aan het niet of laattijdig bekendmaken van de opening van een insolventieprocedure in de betrokken lidstaat door de curator. Of de curator zich gedragen heeft als een zorgvuldig curator geplaatst in dezelfde omstandigheden, zal afhangen van het geheel van de omstandigheden.

19.Intern Belgisch recht. Wat indien de casus zich zou voordoen in een exclusief Belgische context? Krachtens artikel 38 Faillissementswet moet een faillissements­vonnis bij uittreksel worden bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad. Betalingen aan de gefailleerde door derden te goeder trouw in de periode tussen de uitspraak van het faillissementsvonnis en de publicatie ervan in het Belgisch Staatsblad zijn bevrijdend op grond van artikel 1240 BW [42].

Betalingsopdrachten van een rekeninghouder aan zijn bank worden beschouwd als een lastgeving en het faillissement stelt een onmiddellijk einde aan dergelijke lastgeving [43]. De bankier die in het kader van de lastgeving toch een betaling zou hebben uitgevoerd, kan op grond van artikel 1377 BW de gelden terugvorderen van de begunstigde van de betaling. Dit belet echter niet dat de curator van de bank (opnieuw) betaling kan vorderen. Met andere woorden, ook naar Belgisch recht bestaat er een dode hoek en worden banken geconfronteerd met een risico. De Belgische situatie zou echter niet als een overtuigend argument kunnen worden gebruikt ten gunste van het arrest van het Hof van Justitie, nu de Europese context aanzienlijk verschilt. Ten eerste is de dode hoek de facto veel kleiner in een Belgische context dan in een Europese context aangezien (i) er een publicatieverplichting geldt en de periode tussen het faillissementsvonnis en de publicatie slechts enkele dagen betreft en (ii) specifiek wat banken betreft, deze versneld op dagelijkse basis worden geïnformeerd over de opening van Belgische faillissementsprocedures middels betalende databanken (dode hoek van slechts één dag in principe). Ten tweede kennen een aantal Europese landen wel de “goede trouw-uitzondering” (zie bv. Nederland [44]). Ten derde: als het punt is vanuit de Belgische situatie dat Europa eigenlijk niet noodzakelijk de bescherming in artikel 24 Insolventieverordening hoefde te voorzien, dan blijft gelden dat als de wetgever dat toch doet, hij vergelijkbare situaties gelijk zou moeten behandelen. Ten slotte: in een internationale context zal het verhaal (en dus risico) van de betalende derde (in casu bank) op de ontvanger van de gelden meestal kostelijker en onzekerder zijn dan in een exclusief nationale context.

20.De Insolventieverordening is thans in een proces van herziening. Eén van de domeinen voor hervorming is de Europese publiciteit. Er werd immers vastgesteld dat de huidige regels inzake de openbaarmaking van insolventieprocedures geen voldoening bieden. Het geannoteerde arrest vormt een treffende illustratie van deze vaststelling. Naast het ontbreken van een verplichting tot het openbaar maken of registreren van de beslissingen inzake insolventieprocedures in een lidstaat waar een procedure wordt ingeleid, of in de lidstaten waar een vestiging is, ontbreekt een Europees insolventieregister. Met zulk een register zou het mogelijk zijn om de diverse nationale registers te raadplegen. De goede werking van grensoverschrijdende insolventieprocedures hangt in belangrijke mate af van de openbaarmaking van de relevante beslissingen inzake een insolventieprocedure. Rechters moeten ervan op de hoogte zijn, of er in een andere lidstaat al een procedure is ingeleid. Schuldeisers of potentiële schuldeisers moeten weten of er een procedure is begonnen. Schuldenaars moeten kunnen verifiëren of zij nog mogen presteren aan de schuldenaar of op diens verzoek, aan derden.

In december 2012 heeft de Europese Commissie een voorstel tot wijziging van de Insolventieverordening aangenomen [45] en op 5 februari 2014 heeft het Europees Parlement een wetgevingsresolutie over het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van verordening (EG) nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures goedgekeurd [46]. Het ontwerp verplicht lidstaten tot de openbaarmaking van de relevante gerechtelijke beslissingen in grensoverschrijdende insolventiezaken in een openbaar toegankelijk elektronisch register en bepaalt dat nationale insolventieregisters onderling verbonden moeten zijn. Daartoe zullen de huidige artikelen 21 en 24 Insolventieverordening worden gewijzigd, doch er is nog niets bekend omtrent de datum van inwerkingtreding.

Een insolventieregister zal de nadelige en ongerechtvaardigde gevolgen van het geannoteerde arrest van het Hof van Justitie niet volledig kunnen doen vergeten, maar wel milderen, in de mate dat de derden dankzij een centraal Europees register op een redelijke en hopelijk goedkope en efficiënte wijze kennis kunnen nemen van de toestand van hun tegenpartij. In afwachting van zulk een performant centraal Europees register zijn er voor derden geen wondermiddelen om de risico's die het Hof van Justitie bij hen heeft gelegd, te beheersen. Geconfronteerd met een dode hoek, kunnen zij ten eerste eventueel verweer inroepen beschikbaar onder nationaal recht [47]. Onder omstandigheden (bv. lange inactiviteit van de curatoren) zouden zij een onzorgvuldigheid kunnen inroepen tegen de curator die geen collectieve of individuele publiciteit voerde. Moeten zij betalen, dan blijft de (theoretische) mogelijkheid van verhaal tegen de derde die de prestaties ontving. In extreme gevallen (bv. waar grote bedragen op het spel staan en de debiteur geen adequaat financieel profiel heeft) zou de bank zich kunnen laten indekken met een attest van de bevoegde rechtbank van de lidstaat waar de debiteur zijn centrum van voornaamste belangen heeft. Dat attest moet dan de afwezigheid van een faillissement bevestigen, maar best ook het niet aanhangig zijn van enige vordering tot opening van een insolventieprocedure.