De zaak betrof twee Belgische bedrijven, Belgian Electronic Sorting Technology NV (“BEST”) en Visys NV (“Visys”). Beide ondernemingen zijn gespecialiseerd in het ontwerpen, produceren en verkopen van sorteermachines en sorteerlijnen met lasertechnologie. Zoals de naam het zelf zegt, gaat het om apparaten die producten selecteren/sorteren volgens vooraf bepaalde parameters (bv. lengte, gewicht, kleur, defecten, etc.). BEST, de eiser, werd in 1996 opgericht, terwijl Visys, tweede verweerder, in 2004 werd opgericht door een gewezen werknemer (i.e. de eerste verweerder) van BEST.

BEST, die het Benelux-beeldmerk BEST had gedeponeerd en die sorteermachines op de markt bracht onder de benamingen Helius, Genius, LS9000 en Argus, stelde vast dat wanneer zij de zoekterm “Best Laser Sorter” ingaf op de Belgische pagina van de Internetzoekmachine Google, het tweede zoekresultaat een link betrof naar de website www.bestlasersorter.com, een domeinnaam geregistreerd door Visys. Laatstgenoemde website vertoonde dezelfde inhoud dan de andere door Visys geregistreerde domeinnamen zoals visys.be en visysglobal.be.

Bijkomend werd ook vastgesteld dat Visys verschillende metatags gebruikte voor haar websites, onder dewelke “Helius sorter”, “LS9000”, “Genius sorter”, “Best+Helius”, “Best+Genius” en “Best nv”, i.e. duidelijke verwijzingen naar de eiser en haar productnamen. Voor een goed begrip, metatags kunnen worden gebruikt voor “search engine optimization” (SEO), hetgeen er in essentie op neerkomt dat de webpagina zo hoog mogelijk in de zoekresultaten van een Internetzoekmachine verschijnt en dus meer visibiliteit geniet. Door middel van metatags wordt met enkele kernwoorden (“metatags”) een beschrijving aan de webpagina gegeven, met dien verstande dat deze kernwoorden worden geïmplementeerd in de programmeertaal (bv. HTML) van de website en dat ze niet zichtbaar zijn voor de websitebezoeker. Internetzoekmachines detecteren metatags daarentegen wel, en (mede) op basis hiervan wordt door de zoekmachine bepaald of een website relevante informatie bevat, rekening houdend met de zoekterm die door de gebruiker werd opgegeven. Op die manier zal een website met metatags “brood”, “patisserie” en “Antwerpen” door een Internetzoekmachine allicht relevant worden gevonden indien iemand als zoek­actie “bakkerij Antwerpen” ingeeft. Metatags worden dus gebruikt door zoekmachines als een van de factoren om de relevantie van een website te meten aan de hand van de zoekcriteria, en om websites uiteindelijk te rangschikken volgens relevantie.

Naar aanleiding van deze feiten ondernam BEST juridische actie tegen Visys waarbij eerstgenoemde in essentie twee zaken aanvoerde. Vooreerst was BEST van mening dat het registreren en het gebruiken van de domeinnaam www.bestlasersorter.com (waarin de term “best” zit) afbreuk doet aan haar merk en handelsnaam en dat deze handelingen een inbreuk maken op de regeling inzake misleidende en vergelijkende reclame, alsook op de ongeoorloofde registratie van domeinnamen. Ten tweede stelde BEST dat het gebruik van de metatags in kwestie, die eveneens verwijzen naar de handelsnaam en de merken van de eiser, dezelfde inbreuken inhoudt.

In eerste aanleg werden de vorderingen van BEST verworpen behoudens voor wat betreft de stelling dat het gebruik van de metatags in kwestie een schending opleverde van de regelgeving op het gebied van vergelijkende en misleidende reclame. In beroep werden de vorderingen van BEST in hun geheel afgewezen, inclusief de door de eerste rechter weerhouden schending van de regels inzake vergelijkende en misleidende reclame door het gebruik van de metatags. BEST stelde hiertegen een cassatieberoep in, waarna het Hof van Cassatie alle cassatiemiddelen afwees, met uitzondering van het middel gesteund op de schending van de bepalingen inzake misleidende en vergelijkende reclame. Meer bepaald wou het Hof van Cassatie van het Europees Hof van Justitie (“HvJ”) weten of het begrip “'reclame' van artikel 2 van richtlijn nr. 84/450 [...] en van artikel 2 van richtlijn nr. 2006/114 [...] aldus [moet] worden uitgelegd dat het, enerzijds, de registratie en het gebruik van een domeinnaam en, anderzijds, het gebruik van metatags in metadata van een website, omvat?”.

Het arrest van het Hof van Justitie draait om het begrip “reclame”, zoals gedefinieerd in de richtlijn nr. 2006/114 [3], en daarvoor in de richtlijn nr. 84/450 [4] (gemakshalve worden de beide richtlijnen hierna aangeduid als de “richtlijnen”). Deze richtlijnen leggen de lidstaten op om misleidende reclame te bestrijden en leggen tevens de voorwaarden vast waaronder vergelijkende reclame kan worden gemaakt.

De richtlijnen zijn dus van toepassing op “reclame”, hetgeen in beide richtlijnen wordt gedefinieerd als “iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten, met inbegrip van onroerende goederen, rechten en verplichtingen”. De definitie van reclame zoals voorzien in de Belgische wet marktpraktijken (hierna aangeduid als de “WMP”) [5], die de bepalingen van deze richtlijnen implementeert [6], is zeer gelijkaardig aan de bovenstaande definitie [7].

De vraag die zich stelt in de zaak voor het HvJ is of de door BEST gewraakte handelingen een vorm van reclame uitmaken. Meer bepaald wenst het Hof van Cassatie te weten of de volgende acties een vorm van reclame uitmaken:

• het registreren van een domeinnaam;
• het gebruiken van een domeinnaam;
• het gebruiken van metatags op een website.

Alvorens op elk van deze vragen afzonderlijk te antwoorden, merkt het HvJ vooreerst op dat reclame, gelet op de ruime definitie uit de richtlijnen, niet beperkt is tot de klassieke vormen van reclame die meteen in het hoofd springen (folders, advertenties in kranten, televisiespot, enz.). In de zaak Toshiba had het HvJ reeds opgemerkt dat reclame, door haar brede definitie in de richtlijnen, zeer verschillende vormen kan aannemen [8]. Het is daarbij trouwens irrelevant of de reclame tot het sluiten van de overeenkomst leidt [9].

Het HvJ stelt dat door de handelaar genomen initiatieven ter bevordering van de verkoop van zijn waren of diensten, die het economische gedrag van de consument kunnen beïnvloeden en dus een negatieve weerslag voor de concurrenten van deze handelaar kunnen hebben, onder de door de richtlijnen opgelegde regels inzake eerlijke concurrentie [10] kunnen vallen [11]. In die zin, zo zegt het Hof, valt het niet te betwijfelen dat het registreren en het gebruiken van de domeinnaam in kwestie, alsmede het gebruik van de metatags, in casu moet gezien worden als een initiatief in het kader van de commerciële activiteit van Visys.

De vraag die zich verder stelt, en waarover het Hof zich buigt, is of deze activiteiten ook een “mededeling” vormen, die is verricht “ter bevordering van de afzet van goederen of diensten” (beide noodzakelijke voorwaarden voor het reclame­begrip uit de richtlijnen).

Op basis van de bovenstaande overwegingen geeft het Hof een antwoord op elk van de deelvragen.

Elke computer die wil connecteren met andere computers via het Internet of enig ander netwerk, heeft een nummer nodig die een identificatie van deze computer mogelijk maakt. Dit noemt men het IP-adres van een computer. Aangezien een IP-adres zeer moeilijk te memoriseren valt (het bestaat uit een opeenvolging van verschillende nummers, bv. 124.287.1.13), werden domeinnamen ontwikkeld die bestaan uit letters (en mogelijks cijfers). Dergelijke domeinnamen, die gelinkt zijn aan het IP-adres, zijn veel gemakkelijker te memoriseren (bv. www.voorbeelddomeinnaam.be). De eerste vraag die zich stelt, is of het registreren van een dergelijke domeinnaam als een vorm van reclame dient te worden beschouwd.

In een korte motivering stelt het HvJ dat het louter registreren van een domeinnaam een “formele handeling” betreft. Zoals de advocaat-generaal in zijn conclusie in deze zaak opmerkte, verplicht de organisatie aangewezen voor het beheer van domeinnamen zich bij een registratie van een domeinnaam “contractueel om de domeinnaam in haar gegevensbank op te nemen en Internetgebruikers die de domeinnaam invoeren uitsluitend te verbinden met het IP-adres dat door de houder van de domeinnaam is opgegeven” [12], zonder dat het evenwel zeker is dat deze domeinnaam ook door de houder ervan zal worden gebruikt [13].

Gelet op de doelstellingen van de richtlijnen [14], oordeelt het HvJ dat een dergelijke formele handeling geen “mededeling” kan vormen “ter bevordering van de afzet van goederen of diensten”. Volgens het HvJ kan het registreren van een domeinnaam dan ook niet worden beschouwd als reclame in de zin van de richtlijnen.

Deze rechtspraak van het HvJ is in lijn met wat reeds jaren in de Belgische rechtspraak is gesteld. In een uitspraak van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Brussel stelde deze: “Dat het reserveren van een domeinnaam (…) immers niet strekt tot de bevordering van de verkoop van producten of diensten (…).” [15]. In een andere uitspraak van dezelfde rechtbank werd geoordeeld dat het reserveren van een domeinnaam niet gelijkgesteld kan worden aan het gebruik van die naam [16]. Latere uitspraken bevestigen hetzelfde principe [17]. Ook in de rechtsleer wordt dit principe reeds sinds geruime tijd aanvaard [18]. Het arrest van het HvJ is op dit punt dan ook in lijn met de bestaande Belgische rechts­praktijk.

Uit het bovenstaande kan echter geenszins afgeleid worden dat er geen juridische middelen openstaan tegen de (loutere) registratie van een domeinnaam. Zo biedt artikel 2.20 van het Benelux-Verdrag inzake intellectuele eigendom [19] juncto artikel 95 WMP bijvoorbeeld een middel om onder bepaalde voorwaarden op te treden tegen de registratie van een domeinnaam die overeenstemt met een merk [20]. Ook in het arrest van het HvJ wordt er terloops opgemerkt dat de loutere registratie mogelijks op grond van andere juridische bepalingen kan worden aangevochten [21].

Wat het gebruik van een domeinnaam betreft, stelt het HvJ eerst vast dat het gebruik van de domeinnaam door Visys zonder twijfel tot doel heeft de afzet van de goederen of de diensten van de houder van de domeinnaam te bevorderen, aangezien een zorgvuldig gekozen domeinnaam tot doel heeft om zo veel mogelijk Internetgebruikers ertoe aan te zetten om de aangeboden website te consulteren.

Het HvJ stelt vervolgens dat het gebruik van een domeinnaam dient te worden beschouwd als een “mededeling”, dit in lijn met de definitie van reclame zoals voorzien in de richtlijnen. Het HvJ beperkt zijn oordeel evenwel tot een domeinnaam “die naar een aantal waren of diensten dan wel naar de handelsnaam van een onderneming verwijst”. De vraag stelt zich dan ook of een domeinnaam die eerder neutraal is en die niet verwijst naar de handelsnaam of de door de onderneming aangeboden producten of diensten, als “reclame” dient te worden beschouwd. Op basis van het arrest zou die vraag op het eerste gezicht negatief dienen te worden beantwoord, maar het is mogelijk dat het Hof zich in deze zaak gebaseerd heeft op de feiten zonder te willen uitsluiten dat ook andere domeinnamen als reclame dienen te worden beschouwd.

Ook in België werd al verschillende keren door de rechtbanken en hoven uitspraak gedaan of het gebruik van domeinnamen als reclame dient te worden beschouwd. Zo werd het gebruik van een domeinnaam in een uitspraak van 2001 als een vorm van “reclame” beschouwd [22]. Dit principe werd bevestigd door een uitspraak van 2003 door de rechtbank van koophandel te Brussel [23]. Die laatste oordeelde dat het gebruik van een domeinnaam als reclame dient te worden beschouwd. De voorzitter kwam tot die conclusie door te stellen dat “het gebruik van een domeinnaam leidt tot een mededeling gedaan om toegang te verschaffen tot een website en dus, rechtstreeks of onrechtstreeks, de verkoop van een product of dienst bevordert”.

Deze laatste beslissing werd echter hervormd in hoger beroep, waarbij het Brusselse hof van beroep stelde dat “de registratie en het gebruik van een domeinnaam op zich […] dan ook geen reclame [vormt]” [24]. Het hof van beroep stelde met deze uitspraak dat een domeinnaam op zich niet automatisch als reclame dient te worden beschouwd; in elk geval moet worden gekeken naar het concrete gebruik van de domeinnaam. Deze beoordeling leidt dus tot de vaststelling dat het gebruik van een domeinnaam reclame kán uitmaken, maar dat dit steeds moet blijken uit de concrete omstandigheden van dat gebruik. Deze rechtspraak werd nadien ook door de lagere rechtspraak gevolgd [25].

Ook in de Belgisch doctrine werd reeds een aantal keren gesteld dat wat het gebruik van de domeinnaam betreft, er moet worden nagegaan in concreto waaruit dat gebruik van de domeinnaam bestaat. Houdt dat gebruik verband met de verkoop van goederen of diensten, zo stelt de rechtsleer, dan is er sprake van reclame [26].

In die zin lijken de Belgische rechtspraak en rechtsleer in lijn te zijn met de uitspraak van het HvJ. Ook het HvJ stelt immers bepaalde voorwaarden (het HvJ vereist een “zorgvuldig gekozen” domeinnaam) alvorens het gebruik van een domeinnaam als reclame kan worden beschouwd.

Ten slotte merken we op dat de inhoud van een webpagina, die ertoe strekt de verkoop van producten of diensten rechtstreeks of onrechtstreeks te bevorderen, steeds reclame vormt in de zin van de richtlijnen en de WMP [27].

De laatste vraag die door het HvJ wordt beantwoord is of het gebruik van metatags dient te worden beschouwd als reclame in de zin van de richtlijnen. Ter herinnering, in casu had Visys als metatags in haar website de productnamen en de handelsnaam van BEST gebruikt, waardoor de website van Visys hoog in de zoekresultaten van Google werd weergegeven bij het ingeven van zoekcriteria gerelateerd aan BEST of de door haar aangeboden producten. In dit geval werd de website van Visys zelfs als tweede zoekresultaat, net na de website van BEST, weergegeven.

Het HvJ overweegt in dit arrest dat indien de Internetgebruiker als zoektermen de naam van een onderneming (in dit geval BEST) of diens productnamen ingeeft, eerstgenoemde allicht informatie over deze onderneming wenst te bekomen. Worden in de zoekresultaten dan links weergegeven naar sites van een concurrerende onderneming (in dit geval Visys), dan kan de Internetgebruiker deze links opvatten als een alternatief of er vanuit gaan dat die links leiden naar websites waar de producten van de gezochte onderneming worden aangeboden. Deze zienswijze is analoog aan degene die reeds door het Hof was ontwikkeld in de Google- en Google France-zaken [28]. Volgens het Hof is dit “(…) des te meer het geval wanneer de links naar de website van de concurrent van die onderneming zich tussen de eerste zoekresultaten bevinden, naast die van de betrokken onderneming, of wanneer de concurrent een domeinnaam gebruikt die naar de handelsnaam van die onderneming of naar de naam van een van haar producten verwijst”.

Het HvJ beschouwt dergelijke metatags dan ook als een “mededeling” zoals vereist in de definitie van reclame in de richtlijnen. Ook hier lijkt het Hof echter beperkingen te stellen aan de kwalificatie van het gebruik van metatags als reclame. Het Hof beperkt zijn uitspraak vooreerst tot metatags die met de namen van de producten van een concurrent en met diens handelsnaam overeenkomen. Ten tweede moet het zoekresultaat, bij een zoekactie op deze productnamen en/of handelsnaam ertoe leiden dat de aanbevolen website verband houdt met de opsporing. Echter, indien metatags worden gebruikt die verwijzen naar de eigen handelsnaam of naar de eigen productnamen, dan dienen deze, in lijn met het besproken arrest, ook als reclame te worden beschouwd. Er anders over oordelen zou immers niet logisch zijn.

In een uitspraak van 2000, werd nog door het hof van beroep te Antwerpen geoordeeld dat een metatag niet kan worden beschouwd als een vorm van reclame. Volgens dit hof is een metatag geen “mededeling” aangezien het een in de programmeertaal van de website opgenomen, en voor de bezoeker onzichtbare, term is [29]. Deze zienswijze wordt dus weerlegd door de uitspraak van het HvJ dat oordeelt dat elke vorm van reclame, ook indirecte vormen (dus zelfs indien onzichtbaar), als reclame dient te worden beschouwd.

Men mag het belang van dit arrest niet overschatten. Het gebruik van metatags als middel tot SEO heeft ondertussen aan belang ingeboet. Zoekmachines zoals Google baseren zich niet langer voornamelijk op de metatags die in de programmeertaal van een website zijn opgenomen. Het bepalen van de relevantie van een website, op basis van de ingegeven zoekcriteria, wordt nu, op meer geavanceerde wijze, bepaald door de inhoud van de webpagina, de identiteit van de auteur van de webpagina, aantal links van en naar de website, enz. Verwijzen naar een concurrent in de metatags van een website is dan mogelijks ook achterhaald, aangezien de website erdoor allicht niet hoger zal worden weergegeven in de zoekresultaten. Gelet ook op de mogelijke juridische gevolgen van een dergelijk gebruik van metatags (bv. op het vlak van misleidende reclame, of op merkenrechtelijke gronden), dient omzichtig te worden omgesprongen met het gebruik van metatags die verwijzen naar de handels- of productnamen van concurrenten.