Op 5 maart 2013 besliste het hof van beroep te Brussel dat adviezen van bedrijfsjuristen niet in beslag genomen kunnen worden door de Belgische mededingingsautoriteit wanneer deze haar bevoegdheid uitoefent op basis van het nationaal recht [1]. Met dit arrest beslechtte [2] het hof het pleit in een langlopende controverse tussen de Belgische mededingingsautoriteit en het Instituut voor bedrijfsjuristen in het voordeel van het Instituut. Deze bijdrage staat stil bij de draagwijdte en implicaties van deze beslissing met betrekking tot de vertrouwelijkheid van adviezen van bedrijfsjuristen. Daarnaast belicht zij enkele andere procedurele vraagstukken die door het hof werden behandeld.

De controverse omtrent de vertrouwelijkheid van adviezen van bedrijfsjuristen vond haar voedingsbodem in de Akzo Nobel Chemicals Ltd zaak (“AKZO”), waarin het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Unie [3] en later ook het Europees Hof van Justitie [4] de bescherming van de vertrouwelijkheid van de communicatie met een advocaat in dienstbetrekking had afgewezen in de context van een mededingingsonderzoek door de Europese Commissie (“de Commissie”). Volgens het Hof van Justitie valt dergelijke correspondentie niet onder het zogenaamde “legal professional privilege” (“LPP”) dat de communicatie tussen advocaten en cliënten beschermt.

Reeds snel na de eerste rechterlijke beslissing in de AKZO-zaak was op nationaal niveau onzekerheid ontstaan aangaande het al dan niet “geprivilegieerde” karakter van adviezen van bedrijfsjuristen ten overstaan van de onderzoeksbevoegdheden van nationale mededingingsautoriteiten. Die onzekerheid groeide in België ondanks een schijnbaar ondubbelzinnige wettelijke bepaling die aan geschriften van bedrijfsjuristen die deel uitmaken van het Instituut voor bedrijfsjuristen een vertrouwelijk karakter toekent [5]. De spreekwoordelijke knuppel in het hoenderhok was een brief van het Auditoraat voor de mededinging aan het Instituut voor bedrijfsjuristen van 10 april 2008. In die brief had het Auditoraat immers te kennen gegeven dat het, zogenaamd in toepassing van het AKZO-arrest in eerste aanleg, niet langer [6] bescherming zou bieden aan briefwisseling van en met bedrijfsjuristen.

Kritische reacties op deze stellingname van het Auditoraat bleven niet uit [7]. In hoofdzaak betrof deze kritiek het feit dat het Europeesrechtelijk concept van vertrouwelijkheid, zoals ontwikkeld in de Europese AKZO-rechtspraak, zonder reserve door het Auditoraat getransponeerd werd naar een context waarin nationale procedureregels van toepassing zijn, inclusief de nationale regels betreffende de vertrouwelijkheid van communicatie met bedrijfsjuristen.

Met deze kritiek op de brief van het Auditoraat werden de krijtlijnen uitgezet voor het strijdtoneel in de Belgacom-zaak, waarin het hof van beroep te Brussel verzocht werd om uitspraak te doen over precies deze twistpunten. Aldus liet de Belgacom-zaak het spook van de discussie die in 2008 naar aanleiding van de brief van het Auditoraat in alle hevigheid gevoerd was in vakliteratuur en wandelgangen, nu los in de rechtszaal.

Belgacom verzette zich voor het hof van beroep te Brussel tegen een reeks van vermeende onregelmatigheden bij een door de Belgische mededingingsautoriteiten gevoerde bedrijfsinspectie op basis van artikel 44 van de (toenmalige) wet tot bescherming van de economische mededinging (“WBEM”)  [8]. Eén van de pijnpunten betrof het al dan niet vertrouwelijk karakter van 194 [9] e-mailberichten die verzoeken om advies aan en adviezen van bedrijfsjuristen van Belgacom bevatten. De kwestieuze e-mails dateerden alle van ná 10 april 2008, en dus van ná de datum van de brief van het Auditoraat aan het Instituut voor bedrijfsjuristen waarin het Auditoraat had aangegeven het LPP van communicaties met bedrijfsjuristen niet meer te zullen respecteren.

In haar beroep tegen de beslissing van het Auditoraat om het vertrouwelijk karakter van deze 194 e-mails te verwerpen, steunde Belgacom op artikel 5 van de IBJ-wet dat luidt als volgt: “De door de bedrijfsjurist verstrekte adviezen, ten gunste van zijn werkgever en in het kader van zijn functie van juridisch raadsman, zijn confidentieel.” Belgacom argumenteerde met name dat artikel 5 van de IBJ-wet op hetzelfde niveau staat in de hiërarchie der normen als de WBEM, en dat het Auditoraat bijgevolg evenzeer als iedere andere derde gehouden is om dit artikel te respecteren. Daarom stelde Belgacom dat alle adviezen van leden van het IBJ vertrouwelijk zijn en niet in beslag genomen of ingekeken kunnen worden in het kader van huiszoekingen op basis van artikel 44 van de WBEM.

In zijn arrest van 5 maart 2013 volgde het hof van beroep van Brussel Belgacoms redenering aangaande het LPP voor adviezen van bedrijfsjuristen in mededingingszaken. Het ankerpunt van de motivering van het hof op dit punt wordt gevormd door artikel 8 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens (“EVRM”). Dit artikel bepaalt:

“1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van […] het economisch welzijn van het land […].”

Het hof lost met andere woorden de vraag naar het respect voor de vertrouwelijkheid van communicatie met bedrijfsjuristen in mededingingszaken op, door deze vraag te vertalen in termen van een conflict tussen twee tegenstrijdige belangen zoals neergelegd in artikel 8, 2. EVRM.

Daarbij lijkt het hof enerzijds, onder verwijzing naar het arrest Niemitz / Duitsland van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens [10], het respect voor artikel 5 van de IBJ-wet gelijk te stellen met het recht van een onderneming op de eerbiediging van haar privésfeer onder artikel 8 EVRM [11]. Anderzijds is het vanzelfsprekend dat het Belgisch mededingingsrecht, inclusief artikel 44 WBEM, inderdaad geacht wordt gestoeld te zijn op “het economisch welzijn van het land,” waarnaar verwezen wordt in artikel 8, 2. EVRM [12]. De sleutel tot de oplossing van een dergelijk belangenconflict ligt dan, volgens het hof, in de tweevoudige voorwaarde van proportionaliteit en wettelijkheid die artikel 8, 2. EVRM neerlegt.

Wat betreft de voorwaarde dat de inmenging bij wet voorzien dient te zijn, constateert het hof van beroep dat het Belgisch mededingingsrecht weliswaar sinds 1991 voorziet in de mogelijkheid voor het Auditoraat om over te gaan tot een huiszoeking, maar dat de IBJ-wet, die de vertrouwelijkheid van adviezen van bedrijfsjuristen instelde, van een latere datum is. Vervolgens verwijst het hof naar de wetgevingsstukken van de Senaat bij de IBJ-wet, waarin gesteld wordt dat “[h]et wetsvoorstel […] als bedoeling [heeft] het algemeen belang te waarborgen door een correcte toepassing van de wetgeving door de ondernemingen aan te moedigen. Daartoe moet op de briefwisseling die de bedrijfsjurist aan zijn werkgever toezendt, een vertrouwelijkheidszegel worden aangebracht. De onderneming moet aldus de mogelijkheid hebben van zijn juridisch raadsman intern een omstandig en onafhankelijk advies te verkrijgen met betrekking tot de juridische gevolgen van de geplande verrichtingen of van de gestelde daden” [13].

Op basis van deze toelichting komt het hof van beroep tot de conclusie dat “de wetgever met betrekking tot de adviezen van bedrijfsjuristen de intentie heeft gehad om de mogelijkheid van inmenging [van het Auditoraat] uit te sluiten, aangezien zulk een inmenging de essentie van de opdracht van de bedrijfsjurist in het gedrang zou brengen waarop de vertrouwelijkheid van diens adviezen gebaseerd is” [14]. Op die manier heeft de wetgever, in de opinie van het hof, reeds de proportionaliteitsanalyse gemaakt die onder artikel 8, 2. EVRM vereist is, en dit in het voordeel van de vertrouwelijkheid van communicatie met bedrijfsjuristen.

Terzijde kan worden opgemerkt dat, door zijn bevindingen in de Belgacom-zaak te baseren op de essentie van de opdracht van de bedrijfsjurist, en op de rol die deze vervult in het kader van de goede rechtsbedeling, het hof van beroep in zekere mate parallel redeneert aan de bevindingen van het Grondwettelijk Hof in een arrest van latere datum [15]. In dat arrest stelde het Grondwettelijk Hof dat, anders dan het beroepsgeheim van artsen, apothekers, priesters en politieagenten, het beroepsgeheim van advocaten niet alleen gestoeld is op het recht op eerbiediging van het privéleven, maar tevens op het recht op een eerlijk proces en op het recht van een beschuldigde om zichzelf niet te beschuldigen. Op deze basis zou men, met Dirk Van Gerven, kunnen argumenteren dat de vertrouwelijkheid van adviezen van bedrijfsjuristen en het beroepsgeheim van de advocaat hetzelfde fundament hebben: de rechten van de verdediging en de bescherming van het privéleven [16].

Vanuit dit perspectief wordt de stelling van het Brusselse hof van beroep in Belgacom dat bedrijfsjuristen niet onderhevig zijn aan het beroepsgeheim [17] betwijfelbaar. Het hof van beroep baseerde deze stelling op de vaststelling dat artikel 458 Sw. uitsluitend bescherming biedt aan communicaties met personen waartoe het publiek zich verplicht moet richten. Aangezien de taken van bedrijfsjuristen, zoals opgesomd in artikel 4, § 1, 3° en 4° van de IBJ-wet, niet uitsluitend voorbehouden zijn aan leden van het IBJ, zijn deze laatsten volgens het hof niet gebonden door het beroepsgeheim in de zin van artikel 458 Sw. Wanneer echter niet artikel 458 Sw., maar de rechten van de verdediging en de bescherming van het privéleven het fundament zijn van het beroeps­geheim van de advocaat, verliest deze redenering haar grond [18].

Uit wat voorafgaat blijkt dat, in de huidige stand van de Belgische rechtspraak [19], adviezen van bedrijfsjuristen beschermd worden tegen de onderzoeksbevoegdheden van het Auditoraat. Met betrekking tot de grenzen die aan deze bescherming gesteld worden in het Belgacom-arrest, dient achtereenvolgens te worden stilgestaan bij de invulling van het concept advies, bij de bevoegdheidsgrond waarop een bepaalde mededingingsautoriteit onderzoeksdaden stelt en bij de rol van de bedrijfsjuristen wier adviezen beschermd worden.

In de eerste plaats benadrukt het hof in het Belgacom-arrest dat niet alle activiteiten van bedrijfsjuristen als dusdanig beschermd worden. Alleen de adviezen die specifiek door een bedrijfsjurist opgesteld worden met het oog op de behartiging van de belangen van zijn werkgever, ressorteren onder het LPP [20]. Het hof hanteert daarbij wel een ruime interpretatie van het begrip advies, waarbij onder “adviezen” niet enkel finale adviezen vallen, maar ook het adviesverzoek, de correspondentie die wordt uitgewisseld over dat verzoek, ontwerpadviezen en de documenten ter voorbereiding van het advies. Het advies verliest wel zijn vertrouwelijk karakter wanneer de werkgever het document en zijn inhoud overmaakt aan een persoon buiten de onderneming [21].

Met betrekking tot de bevoegdheidsgrond waarop een mededingingsautoriteit bepaalde onderzoeksdaden stelt, verduidelijkt het hof [22] dat de bescherming van het Belgacom-arrest steeds geldt wanneer een nationale mededingingsautoriteit optreedt, zowel wanneer zij dit doet op eigen initiatief (zoals in de feitelijke constellatie die aan de basis ligt van het Belgacom-arrest) als wanneer zij dit doet op basis van artikel 22 van verordening 1/2003 [23]. Ook in het laatste geval is een nationale mededingingsautoriteit immers gehouden haar bevoegdheden uit te oefenen overeenkomstig het nationaal recht. Alleen wanneer de optredende mededingingsautoriteit de Commissie is, zou dan niet het nationale maar het Europeesrechtelijke concept van vertrouwelijkheid gelden.

De helderheid waarmee het hof van beroep deze scheidslijnen trekt, kon echter niet voorkomen dat bepaalde vragen nog te beslechten zouden blijven. Zo is het onduidelijk welke bescherming moet worden toegekend aan adviezen van in-house lawyers wanneer een nationale mededingingsautoriteit louter ondersteuning biedt bij een onderzoek dat in se door de Commissie wordt gevoerd. Indien in een dergelijk geval de Belgacom-bescherming zou worden toegepast, zou dit leiden tot absurde situaties waarbij de Europese ambtenaren bepaalde documenten in beslag zouden mogen nemen of inkijken, terwijl hun Belgische tegenhangers deze als vertrouwelijk zouden dienen te beschouwen. Naar alle waarschijnlijkheid mag men aannemen dat, naar analogie met de praktijk van de Nederlandse autoriteit consument en markt (“ACM”) [24] het LPP niet zou worden toegekend aan adviezen van bedrijfsjuristen wanneer het Auditoraat de bevoegdheden van de Commissie uitoefent, ook al genieten dergelijke adviezen wel bescherming wanneer het Auditoraat de eigen bevoegdheden uitoefent. Voor dit onderscheid in behandeling naargelang een onderzoek gebeurt door de Commissie of door BMA lijkt geen objectieve rechtvaardiging te bestaan.

Het hof van beroep geeft niet duidelijk aan welke bedrijfsjuristen van nu af aan hun adviezen omkleed kunnen weten met het LPP. Aangezien het hof zich in zijn redenering echter baseert op de IBJ-wet, is de bescherming van het Belgacom-arrest vermoedelijk alleen van toepassing op bedrijfsjuristen die verbonden zijn aan het IBJ. Nog los van de vraag naar het lot van adviezen van in België actieve bedrijfsjuristen die geen lid zijn van een beroepsorganisatie, is deze conclusie problematisch vanuit het perspectief van bedrijfsjuristen die aangesloten zijn bij een buitenlandse beroepsorganisatie die qua institutionele en deontologische omkadering met het IBJ vergelijkbaar is. Wat bij voorbeeld gedaan in het kader van een onderzoek van het Belgische Auditoraat met adviezen van bedrijfsjuristen die lid zijn van het Nederlands Genootschap van bedrijfsjuristen? Strikt genomen kunnen dergelijke adviezen niet van de bescherming van het Belgacom-arrest genieten, aangezien het fundament van deze bescherming door het hof van beroep gelegd werd bij artikel 5 van de IBJ-wet. De verenigbaarheid van een dergelijke conclusie met de Europeesrechtelijke bepalingen omtrent het vrij verkeer van diensten en met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel is echter betwijfelbaar.

Na de conclusie bereikt te hebben dat, binnen de hierboven aangegeven grenzen, het Auditoraat de vertrouwelijkheid van adviezen van bedrijfsjuristen te respecteren heeft, gaat het hof van beroep nader in op de vraag hoe deze conclusie zich verhoudt tot het AKZO-arrest. Daarbij stelt het hof nogal lapidair dat, aangezien het Europese en het nationale niveau tot verschillende rechtsordes behoren, nationale regels over het LPP legitiem kunnen afwijken van de Europese [25]. Nochtans zou men kunnen argumenteren dat zich in het Belgacom-arrest een onderstroom doet voelen die, veeleer dan aan te sturen op een scheiding tussen het Europese en het nationale niveau, eerder gericht is op de interactie tussen beide rechtsordes.

Dit valt af te leiden uit de - ogenschijnlijk terloopse - verwijzing door het hof naar de conclusie van advocaat-generaal Kokott [26] in de AKZO-zaak [27]. Meer specifiek refereert het hof aan de passage waarin de advocaat-generaal nagaat of de wijzigingen in de rechtsorde van een aantal lidstaten die ertoe strekten om het beroepsgeheim van de advocaat uit te breiden tot advocaten in dienstbetrekking, ook op het niveau van de Unie tot een dergelijke uitbreiding aanleiding moesten geven. In dit verband stelt advocaat-generaal Kokott:

“De uitbreiding van de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat tot bedrijfs- of concerninterne communicatie met advocaten in dienstbetrekking wordt niet gerechtvaardigd door een of andere bijzondere taak of werkzaamheid van de Europese Commissie als mededingingsautoriteit, en stemt evenmin overeen met een tendens in de lidstaten die zich opdringt, zulks noch in het mededingingsrecht, noch op andere gebieden.” [28].

De advocaat-generaal sluit in haar conclusie in AKZO niet uit dat een rechtsbeginsel dat slechts bij een minderheid van de nationale rechtsordes bekend is, door de Europese rechters als bestanddeel van de rechtsorde van de Unie kan worden geïdentificeerd. Specifiek met betrekking tot het LPP voor adviezen van bedrijfsjuristen verwerpt zij echter het argument dat de Europese rechtsorde zich zou moeten aanpassen, op grond van het gebrek aan een duidelijke tendens in de lidstaten. Veelbetekenend, in de context van het Belgacom-arrest, is haar opmerking in dit verband dat “[in] bepaalde gevallen […] de nationale regelgeving, de administratieve praktijk of de rechtspraak zich […] eerder op de oplossingen die op het niveau van de Unie worden toegepast [lijkt] te oriënteren dan omgekeerd” [29].

Men zou kunnen zeggen dat het Brusselse hof van beroep, met zijn uitspraak in Belgacom, is ingegaan op de impliciete uitnodiging die in deze passage vervat ligt om de impetus voor een aanpassing van het Europeesrechtelijke concept van vertrouwelijkheid van onderuit, dit wil zeggen vanuit de lidstaten, te genereren. Daarmee vindt het hof aansluiting bij de situatie in onder meer Ierland, Nederland, Portugal en het Verenigd Koninkrijk, waar de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat ook geldt voor bedrijfs- of concerninterne communicatie met de bedrijfsjurist [30].

Pogingen om een dergelijke uitbreiding van het Europeesrechtelijke concept van vertrouwelijkheid tot stand te brengen van bovenuit, door beroep te doen op de Europese wetgever, zijn in het verleden steeds gestrand. Zo vond in 2001 een voorstel [31] om in de procedureverordening 1/2003 een beginsel van vertrouwelijkheid voor adviezen van in-house counsel op te nemen, geen ingang. Naar aanleiding van de in 2008 door de Commissie georganiseerde raadpleging over het functioneren van verordening 1/2003 gingen opnieuw stemmen op voor een Europees wetgevend initiatief dat bedrijfsjuristen binnen de personele toepassingssfeer van het LPP zou plaatsen [32]. Deze suggestie werd echter niet opgenomen in het rapport dat de Commissie op basis van deze raadpleging uiteindelijk overmaakte aan de Raad en het Parlement [33]. Ook ten tijde van het AKZO-arrest van het Hof van Justitie werd voor een aanpassing van verordening 1/2003 gepleit [34], evenwel opnieuw zonder gevolg.

In het licht van deze tot nu toe vruchteloze inspanningen om langs juridische of wetgevende weg een harmonisatie van bovenuit te bewerkstelligen, kan het Belgacom-arrest gezien worden als een aansporing om van onderuit te streven naar een inclusie van adviezen van bedrijfsjuristen onder het LPP op Europees niveau. Veeleer dan gescheiden rechtsordes zijn het Europese en het nationale niveau immers communicerende vaten.

Verder verdienen twee andere procedurele kwesties in het Belgacom-arrest nadere toelichting. Ten eerste was Belgacom de eerste zaak waarin het Auditoraat een procedure voor elektronische inbeslagname toepaste [35]. Met name gezien de recente ontwikkelingen op het niveau van zowel de nationale mededingingsautoriteiten als van de Commissie in dit verband, is het opportuun om deze procedure en haar context kort tegen het licht te houden.

In een brief van 13 oktober 2010 maakte het Auditoraat aan Belgacom een document over waarin een procedure in 4 stappen wordt beschreven voor het kopiëren van digitale bestanden [36]. Krachtens dit document zou het Auditoraat initieel een volledige kopie maken van de mailbox van de door het onderzoek geviseerde personen, evenals van andere documenten. Deze kopieën zouden bewaard worden op een drager binnen het netwerk van Belgacom. Vervolgens zou aan de hand van zoektermen getest worden of deze mailboxen en documenten gegevens bevatten die binnen het mandaat vallen. De mailboxen die op deze basis een positief resultaat zouden opleveren, zouden integraal naar een externe drager gekopieerd worden. Hetzelfde zou gebeuren met alle documenten die na deze eerste selectie relevant bevonden werden. Deze externe kopieën zouden onder zegel bewaard worden. Slechts in twee volgende stappen zouden het vertrouwelijk karakter en de relevantie voor het onderzoek van de gekopieerde gegevens grondig geëvalueerd worden, waarna bepaalde documenten eventueel alsnog zouden worden verwijderd. Dit selectieproces zou eerst gevoerd worden door een onafhankelijke derde-auditeur wat betreft de gegevens waarvan Belgacom beweerde dat ze onder het LPP vielen, en vervolgens door het onderzoeksteam wat betreft de gegevens waarvan Belgacom de relevantie voor het onderzoek betwistte.

In realiteit werd echter voor de vierde stap, het filteren van de gegevens op de externe kopie naar gelang hun relevantie voor het onderzoek, geen nieuwe evaluatie uitgevoerd. Hoewel Belgacom volgens de brief van het Auditoraat van 13 oktober 2010 de gelegenheid zou hebben om de relevantie van bepaalde gegevens te betwisten [37], stelde de auditeur op 4 maart 2011 Belgacom ervan op de hoogte dat de procedure van inbeslagname waarbij gebruik gemaakt werd van zoekwoorden voldoende garanties bood dat de gegevens binnen het mandaat van het onderzoek vielen [38]. De enige correctie die werd uitgevoerd was een reductie van het aantal gebruikte zoekwoorden van 130 naar 104 [39].

De Belgische procedure verliep in praktijk in grote mate parallel aan de procedure die in juli 2013 door de Nederlandse ACM werd voorgesteld voor het onderzoek van digitale gegevens [40]. Volgens het Nederlandse voorstel zou het voormalige uitgangspunt [41] van een onderzoekslag ter plaatse worden verlaten. In plaats daarvan zou eerst een kopie gemaakt worden van de volledige harde schijf van geviseerde personen, vervolgens zou op basis van zoektermenonderzoek een zogenaamde binnen-de-reikwijdte-dataset worden samengesteld. Ten slotte zou geprivilegieerde communicatie uit de binnen-de-reikwijdte-dataset worden verwijderd, waardoor de onderzoeksdataset tot stand zou komen.

Uit de reacties die de ACM op dit voorstel ontving, blijkt ontevredenheid over het feit dat onder de voorgestelde regeling, net zoals in de Belgacom-zaak, een zoektermenonderzoek de enige filter zou zijn om de relevantie van geko­pieerde gegevens voor het onderzoek te bepalen [42]. In de praktijk worden de zoektermen immers vaak zo ruim gedefinieerd dat zij een dataset van bijna 100% van de doorzochte digitale omgeving kunnen opleveren.

Een tweede punt van kritiek op het Nederlandse voorstel dat volledig transponeerbaar is naar de Belgacom-context, luidt dat de vaststelling of gegevens binnen de reikwijdte vallen wordt verricht door de toezichthoudende ambtenaar. Bijgevolg worden onvermijdelijk documenten die niet aan het onderzoek gerelateerd zijn, ingezien door het onderzoeksteam. De voorgestelde Nederlandse regeling biedt dan ook onvoldoende waarborgen om geviseerde ondernemingen te beschermen tegen zogenaamde fishing expeditions. Gelijkaardige kritiek wordt geuit op het systeem dat door de Autorité de la concurrence in Frankrijk wordt gehanteerd [43].

Hoewel alle nationale mededingingsautoriteiten binnen de Europese Unie bevoegd zijn om elektronisch bewijs te vergaren, bestaan er verschillen met betrekking tot de wijze waarop zij deze bevoegdheden kunnen uitoefenen [44]. Teneinde de convergentie tussen de verschillende mededingingsautoriteiten te bevorderen, vaardigde het Europees mededingingsnetwerk (“ECN”) recent aanbevelingen uit voor de digitale bewijsgaring door nationale autoriteiten. Deze aanbevelingen werden op 10 december 2013 door de Commissie gepubliceerd [45]. Gezien de grote hoeveelheid aan te doorzoeken digitale informatie, stelt het ECN-document dat het wenselijk is dat alle nationale mededingingsautoriteiten over de bevoegdheid beschikken om kopieën van elektronische gegevens te maken, die dan in een tweede beweging voor het eerst dan wel meer gedetailleerd onderzocht kunnen worden buiten de kantoren van de betrokken onderneming. De aanbevelingen gaan niet nader in op de wijze waarop de geko­pieerde gegevens vervolgens moeten worden geselecteerd.

Ook op Europees niveau is de procedure voor inbeslagname van elektronische gegevens in beweging. Op 18 maart 2013 publiceerde de Commissie een herziene versie van haar toelichtingsdocument in verband met de uitvoering van inspecties ingevolge een Commissiebeslissing onder artikel 20, 4. van verordening 1/2003 [46]. In dit document geeft de Commissie aan zich in het kader van door haar uitgevoerde mededingingsonderzoeken bevoegd te achten om digitale opslagmedia geheel of gedeeltelijk te kopiëren in een zogenaamde forensische kopie [47]. De potentieel relevante gegevens die op die manier gekopieerd worden, worden vervolgens gefilterd door gebruik te maken van de nieuwe Nuix-software. Op die manier worden de relevante data ter plaatse geselecteerd. Alleen in uitzonderlijke gevallen waarin het niet mogelijk is om deze selectie ter plaatse uit te voeren, zou de Commissie nog de zogenaamde verzegelde enveloppeprocedure toepassen. Deze procedure houdt in dat alle potentieel relevante informatie gekopieerd wordt om, eventueel in het bijzijn van de onderneming, de verdere selectie ten kantore van de Commissie uit te voeren [48].

Met betrekking tot deze praktijk van de verzegelde enveloppe van de Commissie had het Gerecht van de Europese Unie op 14 november 2012 de gelegenheid uitspraak te doen over twee beroepen tot nietigverklaring tegen beslissingen van de Commissie om kopieën van een aantal documenten en van de volledige harde schijven van bepaalde computers te maken en deze mee te nemen voor latere voortzetting van het onderzoek [49]. Het Gerecht verklaarde beide beroepen echter onontvankelijk, aangezien het de betrokken beslissingen beschouwde als handelingen ter uitvoering van de inspectiebeschikking die niet zelfstandig appellabel zijn. Tot op heden vond er bijgevolg geen rechterlijke toetsing plaats van het gebruik van integrale forensische kopieën door de Commissie.

Met betrekking tot de procedure op het Belgische niveau geeft het hof van beroep in het Belgacom-arrest in ieder geval nuttige richtlijnen omtrent de te volgen procedure bij inbeslagname van grote hoeveelheden elektronische gegevens. Een dergelijke procedure moet, aldus het hof, bij voorkeur de relevantie voor het onderzoek van de betrokken bestanden evalueren alvorens deze bestanden te kopiëren. Indien een dergelijke voorafgaande selectie echter niet plaatsvindt, dient in ieder geval vermeden te worden dat documenten die geen enkel verband houden met het onderzoek, overgemaakt worden aan het onderzoeksteam. Het gebruik van precieze, aangepaste en proportionele zoektermen die gericht zijn op de voornaamste feiten van de klacht, is hiervoor een cruciaal instrument [50]. Dergelijke sleutelwoorden moeten redelijkerwijs de verwachting creëren dat de resultaten die zij zullen genereren verband zullen houden met het voorwerp van de huiszoeking [51]. Aan deze voorwaarde was volgens het hof van beroep niet voldaan in de Belgacom-zaak, aangezien de gehanteerde zoektermen er niet aan in de weg hadden gestaan dat een veertigtal onderwerpen die geen enkel verband hielden met het voorwerp van het onderzoek, desondanks door het Auditoraat weerhouden werden.

Op 24 december 2013 werden in het Belgisch Staatsblad de richtsnoeren van de Belgische mededingingsautoriteit betreffende de huiszoekingsprocedure gepubliceerd [52]. De procedure voor opzoekingen in een informaticaomgeving die in deze richtsnoeren wordt beschreven loopt sterk gelijk met de aanpak die het Auditoraat in haar brief van 13 oktober 2010 aan Belgacom beschreef. Paragraaf 5.3 van de richtlijnen biedt ondernemingen de mogelijkheid om binnen een termijn van tenminste 10 werkdagen (in functie van het aantal en de omvang van de documenten) een lijst over te maken van de documenten die buiten het bereik van het onderzoek of onder het LPP vallen. Nochtans wordt hiermee niet volledig tegemoet gekomen aan de bovengenoemde kritiek. Paragraaf 8 van de richtlijnen stelt immers nog steeds dat de documenten die misschien “out of scope” zijn, onderzocht zullen worden door de auditeur die belast werd met de zaak.

Een verdere procedurele kwestie die vermelding verdient, is het feit dat het hof van beroep op 5 maart 2013 de Belgacom-zaak ontvankelijk verklaarde onder verwijzing naar het arrest dat het Grondwettelijk Hof op 22 december 2011 had geveld [53]. Dit arrest werd gewezen in antwoord op de prejudiciële vraag die het hof van beroep eerder bij tussenvonnis van 6 april 2011 in de Belgacom-zaak aan het Grondwettelijk Hof had voorgelegd [54]. De prejudiciële vraag betrof het feit dat artikel 75 WBEM niet expliciet voorzag in een jurisdictioneel beroep, onafhankelijk van een eventuele uitspraak ten gronde door de Raad voor de Mededinging, tegen beslissingen van het Auditoraat aangaande de verwerking van elektronische gegevens die in beslag genomen werden tijdens een huiszoeking. Volgens het Grondwettelijk Hof was een interpretatie van de WBEM op grond waarvan een dergelijk beroep niet mogelijk zou zijn, in strijd met artikelen 10 en 11 van de Grondwet, gelezen in combinatie met artikel 6 van het EVRM en artikelen 20, 21 en 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie, aangezien personen waarbij een huiszoeking wordt uitgevoerd in het kader van een strafrechtelijk onderzoek wel over een onafhankelijke beroepsmogelijkheid beschikken tegen gestelde onderzoekshandelingen. De ontvankelijkheid van Belgacoms beroep werd na het arrest van het Grondwettelijk Hof door het Auditoraat niet betwist [55]. Bijgevolg interpreteerde het hof van beroep te Brussel de WBEM in die zin dat de Belgacom-zaak ontvankelijk verklaard kon worden.

Met ingang van 6 september 2013 werd artikel 75 WBEM opgeheven en vervangen door het nieuwe artikel IV.79, § 1, tweede lid van het Wetboek van economisch recht van 28 februari 2013, dat luidt als volgt:

“Na de mededeling van de grieven bedoeld in artikel IV.42, § 4, en artikel IV.59, eerste lid, kan bij het hof van beroep te Brussel ook beroep worden aangetekend tegen beslissingen van het Auditoraat betreffende het aanwenden in het onderzoek van de in het kader van een huiszoeking zoals bedoeld in artikel IV.41, § 3, vierde lid verkregen gegevens, voor zover deze gegevens daadwerkelijk zijn gebruikt voor het staven van de grieven.”

In lijn met het arrest van het Grondwettelijk Hof van 22 december 2011 voorziet deze bepaling uitdrukkelijk in een beroepsmogelijkheid tegen beslissingen van het Auditoraat om bepaalde gegevens te gebruiken in het onderzoek. Een dergelijk beroep wordt echter slechts toegelaten nadat het Auditoraat heeft aangegeven de klacht of het ambtshalve onderzoek gegrond te achten. Met dit verslag van het Auditoraat wordt aan de betrokken ondernemingen en natuurlijke personen krachtens artikel IV.42, § 4 van het Wetboek van economisch recht toegang verleend tot het bewijsmateriaal op basis waarvan de grieven werden geformuleerd. Indien deze lijst documenten zou bevatten die de onderneming als geprivilegieerd beschouwt, kan zij daartegen beroep instellen binnen een termijn van 30 dagen [56] nadat haar kennis werd gegeven van de grieven van het Auditoraat.

Artikel IV.79, § 1 van het Wetboek van economisch recht werd ingevoerd door artikel 12 van de wet van 3 april 2013 [57]. Tegen dit laatste artikel werd beroep tot vernietiging ingesteld bij het Grondwettelijk Hof, zowel door de Ordre des barreaux francophone et germanophone [58] als door het Instituut voor bedrijfsjuristen [59]. De beroepen verwijzen naar het beroepsgeheim van de advocaat, respectievelijk het vertrouwelijk karakter van de documenten van bedrijfsjuristen. Vermoed kan worden dat deze beroepen zullen aanvoeren dat het feit dat pas beroep aangetekend kan worden na de mededeling van de grieven door het Auditoraat, geen effectieve bescherming biedt van geprivilegieerde documenten [60]. Het Auditoraat en het onderzoeksteam hebben op dat punt in de procedure immers per definitie reeds kennis gekregen van de inhoud van de betrokken documenten, en deze kennis kan niet ongedaan gemaakt worden door een eventueel succesvol jurisdictioneel beroep.

Hoewel tegen het Belgacom-arrest nog een cassatieberoep loopt, verdienen de bevindingen van het Brusselse hof van beroep nu reeds een grondige reflectie. Niet alleen reflecteren zij de huidige stand van de Belgische rechtspraak, zij werpen bovendien een verhelderend licht op verschillende zeer actuele kwesties met betrekking tot de huiszoeking in mededingingszaken. Ten eerste toont het Belgacom-arrest duidelijk het onbevredigende karakter aan van het gebrek aan bescherming voor de vertrouwelijkheid van adviezen van bedrijfsjuristen, zoals dit sinds het AKZO-arrest bestaat in de Europese rechtsorde. Ten tweede reikt het Belgacom-arrest nuttige principes aan voor elektronische inbeslagname die de rechtsbescherming van ondernemingen verbeteren. Tegen de achtergrond van recente ontwikkelingen op Europees en nationaal niveau, vormt het Belgacom-arrest een te verwelkomen vorm van controle op de onderzoeksbevoegdheden van de mededingingsautoriteiten.