Hof van beroep Brussel 6 februari 2013

1. In de voorliggende zaak hebben 5 partijen een verzoekschrift ingediend op de griffie van het hof waarbij ze beroep instellen met toepassing van artikelen 29bis en 29quater van de wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt (hierna: “elektriciteitswet” of EW).

- de partijen E.ON Generation Belgium en E.ON Benelux (hierna samen geciteerd als E.ON) dienden een verzoekschrift in op 20 januari 2012 (2012/AR/205);

- partij Electrabel diende op 23 januari 2012 een verzoekschrift in (2012/AR/217);

- de partijen EDF Luminus en EDF Belgium (hierna samen geciteerd als Luminus) dienden eveneens op 23 januari 2012 een verzoekschrift in (2012/AR/220).

2. De beroepen zijn gericht tegen de beslissing (B) 111222-CDC- 658^E/19 die het directiecomité van de Commissie voor de Regulering van de Elektriciteit en het Gas (CREG), op 22 december 2011 heeft genomen over “de aanvraag tot goedkeuring van het voorstel van het aangepaste tariefvoorstel van NV Elia System Operator voor de regulatoire periode 2012-2015”.

De beroepen ingestelde partijen E.ON en Electrabel beogen zowel de schorsing als de vernietiging van de bestreden akte. De vorderingen tot schorsing werden niet afzonderlijk nader in staat gesteld, zodat enkel de vorderingen tot vernietiging worden behandeld.

3. NV Elia System Operator heeft op 27 februari 2012 een verzoekschrift ingediend op de griffie van het hof, waarbij ze verklaart vrijwillig tussen te komen in elk van de drie vermelde beroepen.

4. VZW Belgische Verbruikersunie Test Aankoop heeft op 16 maart 2012 een verzoekschrift ingediend op de griffie van het hof waarbij ze verklaart vrijwillig tussen te komen in elk van de drie vermelde beroepen.

5. De partijen hebben conclusies ingediend op de griffie en aan elkaar meegedeeld binnen de termijnen die door het hof werden bepaald.

6. De advocaten van de partijen werden gehoord op de openbare terechtzittingen van 5 en 6 juni 2012.

7. De drie vermelde beroepen betreffen eenzelfde administratieve beslissing.

Ze vertonen samenhang en dienen om die reden te worden gevoegd.

8. De tussenkomende partij Elia System Operator is sedert 17 september 2002 op federaal niveau aangewezen als netbeheerder in de zin van artikel 2, 8° van de elektriciteitswet, hetgeen betekent dat ze instaat voor het beheer van het transmissienet op het Belgische grondgebied, zoals bedoeld in artikel 2, 7° elektriciteitswet (versie na de wijziging bij de wet van 8 januari 2012: EW-nieuw). Ze beschikt over een licentie die door ieder van de drie Gewesten werd verleend.

De bestreden beslissing is genomen vooraleer die wetsbepalingen werden uitgevaardigd, maar zulks heeft verder geen incidentie op de draagwijdte van de aangegeven concepten.

Onder transmissienet wordt volgens de vermelde bepaling begrepen: “het nationaal gekoppeld extra hoogspannings- en hoogspanningsnet voor elektriciteit dat, met het oog op de belevering van eindafnemers of distributienetbeheerders, de levering zelf niet inbegrepen, de bovengrondse lijnen, ondergrondse kabels en installaties omvat die dienen voor de transmissie van elektriciteit van land tot land die door een interconnecter verbonden zijn, de transmissie van elektriciteit uitgewisseld door de producenten, de eindgebruikers en de distributienetbeheerders die in België zijn gevestigd en voor de transmissie van elektriciteit uitgewisseld op het net dat gelegen is in de zeegebieden waarover België zijn jurisdictie kan uitoefenen, evenals voor de interconnecter tussen elektriciteitscentrales en tussen elektriciteitsnetten.”

9. Naar nationaal recht wordt het beheer van het transmissienet overwegend beheerst door het “Technisch Reglement voor het beheer van het transmissienet van elektriciteit” (zoals bedoeld in art. 11 elektriciteitswet en vervat in een koninklijk besluit van 19 december 2002, afgekort als “TRTE”).

Naar Gemeenschapsrecht vigeren voorschriften uit de richtlijn 2009/72/EG van 13 juli 2009, uit verordening 714/2009 van 13 juli 2009 van de Raad en het Europees Parlement betreffende de voorwaarden voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit, met bijgevoegde richtsnoeren voor congestiebeheer en toewijzing van beschikbare overdrachtcapaciteit op interconnecties en verordening 838/2010 van de Commissie van 23 september 2010 betreffende de vaststelling van richtsnoeren met betrekking tot het vergoedingsmechanisme voor elektriciteitsstromen tussen transmissienetbeheerders en een gemeenschappelijke regelgevingsaanpak voor de transmissietarifering.

10. Met toepassing van artikel 12quater, § 2 EW - in de versie die vigeerde toen de bestreden beslissing werd genomen [EW-oud], thans artikel 12, § 6 EW - diende de netbeheerder voor elke regulatoire periode een tariefvoorstel in te dienen bij de CREG, ter goedkeuring, met het oog op de voorafgaande vaststelling van de tarieven die hij mag toepassen.

Zodoende heeft Elia in haar hoedanigheid van transmissienetbeheerder (TNB) op 30 juni 2011 een tariefvoorstel ingediend voor de reguleringsperiode 2012-2015, samen met een begeleidende brief.

11. In de begeleidende brief van 30 juni 2011 geeft Elia aan dat het tariefvoorstel wordt ingediend op grond van de artikelen 12 tot 12septies van de elektriciteitswet en op de uitvoeringsbepalingen hiervan in het koninklijk besluit van 8 juni 2007.

Verder wordt aangegeven dat uit met de CREG onderhouden contacten en gewisselde briefwisseling werd onthouden dat laatstgenoemde niet van plan was om de elektriciteitswet en het vermelde uitvoeringsbesluit toe te passen, maar wel de richtlijn 2009/72/EG, - die nog niet was omgezet in het nationaal recht ofschoon de omzettingstermijn ervoor al was verstreken - waarbij Elia bemerkingen en voorbehoud formuleerde.

Ze geeft daarbij aan dat ze het tariefvoorstel ondergeschikt ook indient op basis van een voorlopige tarifaire methode die door de CREG zou worden beslist op grond van artikel 37, 10. van de vermelde richtlijn.

12. Na vragen om bijkomende informatie, waarop werd geantwoord, heeft het directiecomité van de CREG op 24 november 2011 het tariefvoorstel verworpen.

In deze beslissing wordt onder meer aangegeven dat de CREG op 24 november 2011 een besluit heeft aangenomen (Z)111124-CDC-1109/ 1 “tot vaststelling van de voorlopige methoden voor het berekenen en vastleggen van de tarifaire voorwaarden inzake de aansluiting op en de toegang tot het elektriciteitsnetwerk met een transmissiefunctie”.

Verder wordt na analyse van het door Elia voorgestelde totaalinkomen en van de door haar voorgestelde tarieven aangegeven dat het voorstel op 25 punten dient te worden gewijzigd.

13. Op 13 december 2011 heeft Elia een aangepast tariefvoorstel ingediend, nadat ze voordien reeds op 28 november 2011 voorbehoud had geformuleerd betreffende de wettigheid van de door de CREG gevolgde procedure.

Het directiecomité van de CREG heeft het aangepaste tariefvoorstel en de tarieven die eruit voortvloeien, goedgekeurd, maar niet unaniem. De directeur T. heeft zich onthouden bij de stemming en hiervoor 6 redenen laten opnemen in de notulen van de vergadering.

14. Uit punt VII. van de bestreden beslissing blijkt dat naar hun soort beschouwd 7 tarieven worden goedgekeurd, waarvan het detail in bijlagen bij de beslissing is aangegeven.

Ze betreffen: (i) de aansluiting op het transmissienet, (ii) het gebruik van het transmissienet, (iii) de ondersteunende diensten van het transmissienet, (iv) de openbare dienstverplichtingen van de netbeheerder, (v) de toepassing van heffingen en toeslagen, (vi) het behoud en herstel van het individueel evenwicht van de toegangsverantwoordelijken en (vii) de externe inconsistentie.

15. In de bijlage wordt over de aansluiting op het transmissienet verder aangegeven dat het tarief onderverdeeld wordt in 6 rubrieken (tarieven voor: oriëntatiestudie, detailstudie, gebruik van het eerste aansluitingsveld, voor het gebruik van andere uitrustingen van aansluiting, bijkomende beveiligingsuitrustingen e.d., bijzondere modaliteiten).

Voor de tarieven voor het gebruik van het net en voor de ondersteunende diensten wordt aangegeven dat ten opzichte van de vorige reguleringsperiode er aanpassingen zijn aan de tariefstructuur als volgt: (i) tarieven op basis van injectie voor de klanten direct aan het Elia-net aangesloten, (ii) nieuwe tariefstructuur voor bijkomende levering van reactieve energie, (iii) een tarief op basis van het ter beschikking gesteld vermogen voor de netbeheerders (vanaf 2013).

Met betrekking tot het tarief (i) wordt verder onderscheid gemaakt tussen: (1) tarief voor het onderschreven vermogen voor injectie volgens de jaarlijkse formule, (2) tarief voor het bijkomend geïnjecteerd vermogen op maandbasis, (3) tarief voor de reservering van de primaire regeling van de frequentie (a), voor de reservering van de secundaire regeling van het evenwicht in de Belgische regelzone (b) en voor de reservering van de tertiaire reserve en voor de black-start-dienst (c).

Voor het tarief (vi) betreffende het handhaven en herstellen van het individueel evenwicht van de toegangsverantwoordelijken, wordt onderscheid gemaakt tussen (a) een tarief voor de evenwichtsenergie en (b) een “volume fee”.

(...)

33. Electrabel betwist de ontvankelijkheid van de tussenkomst door Test Aankoop omdat deze niet zou doen blijken van een eigen belang dat onderscheiden is van het belang van haar leden en zodoende niet zou voldoen aan de voorwaarden gesteld in de artikelen 17 en 18 van het Gerechtelijk Wetboek.

34. Uit de totstandkoming van de wet van 27 juli 2005 waarbij het huidige Hoofdstuk VIbis wordt ingevoegd in de elektriciteitswet blijkt dat de wetgever voor ogen stond om inzake beslissingen van de CREG een rechtsgang te organiseren die op de leest geschoeid is van deze die toen reeds bestonden voor beslissingen van de Raad van het IBPT en van de huidige FS1VIA (cf. Doc.parl. Kamer van Volksvertegenwoordigers, 51^ste zittingsperiode, Doc. 1895/001, memorie van toelichting, p. 9).

Voor al die rechtsgangen stelt de wet als regel, dat diegene die beroep instelt “een belang” moet hebben, althans in de gevallen waarin die persoon niet als zodanig generiek is gekwalificeerd.

Uit het gegeven dat de wetgever heeft geoordeeld dat het beroep dient te worden toegelaten als de betrokkene “een belang” kan aantonen, en hij verder de rechtsgang heeft onderworpen aan afwijkende regels van het Gerechtelijk Wetboek, moet worden besloten dat de beperkingen die besloten liggen in de artikelen 17 en 18 Gerechtelijk Wetboek, niet gelden voor het beroep ingesteld bij artikel 29bis van de elektriciteitswet. Zo kunnen krachtens artikel 29quater, § 4 elektriciteitswet “partijen wiens toestand beïnvloed dreigt te worden” door een bestreden beslissing zelfs ambtshalve door het hof worden uitgenodigd om in het geding tussen te komen.

35. Daarenboven dient artikel 29bis te worden geïnterpreteerd in het licht van artikel 37, 17. van richtlijn 2009/72/EG dat voorschrijft: “De lidstaten zorgen ervoor dat er geschikte mechanismen op nationaal niveau bestaan krachtens welke een partij die getroffen wordt door een besluit van de regulerende instantie beroep kan aantekenen bij een instantie die onafhankelijk is van de betrokken partijen en van regeringen.”

“Partij die getroffen wordt door” wordt in de verschillende taalversies van de richtlijn aangegeven als “affected party”, “partie lésée”, “betroffene Partei”.

De toegang tot de beroepsinstantie lijkt aldus te moeten worden verleend aan iedere partij die voorhoudt dat ze door een bestreden beslissing van de regulerende instantie kan worden beroerd.

36. Test Aankoop stelt dat zij belang heeft om tussen te komen wegens haar maatschappelijk doel dat bestaat in de bescherming van de consumenten en het ondernemen van acties die hun belangen vrijwaren, terwijl de tarieven van Elia, die door de bestreden beslissing worden vastgelegd, de consument rechtstreeks raken.

Op die grond doet Test Aankoop blijken van een belang om tussen te komen in de procedure.

Haar tussenkomst is ontvankelijk.

37. Electrabel voert aan dat de bestreden beslissing nietig is aangezien ze artikel 40, tweede lid van de taalwet in bestuurszaken schendt: ze is niet gesteld in het Nederlands en het Frans.

Ze wijst er op dat op bladzijde 10 van de bestreden beslissing een toelichting van Elia in het Frans wordt weergegeven en dat op de bladzijden 17 en 18 (in een voetnoot) een “vrije vertaling” wordt verstrekt van Franse vermeldingen.

E.ON meent dat ook artikel 41, § 1 van de vermelde wet werd geschonden: de tariefbeslissing is gericht aan elke mogelijke gebruiker in welk taalgebied deze zich ook bevindt, maar ze verwijst naar een advies dat niet in het Nederlands beschikbaar blijkt.

Als centrale dienst had de CREG de bestreden beslissing met inbegrip van de ondersteunende documenten meteen zowel in het Nederlands als in het Frans moeten opstellen, zo luidt de kritiek.

38. De middelen geput uit de schending van de wetten op het gebruik van de talen in bestuurszaken zijn ontvankelijk.

De eiseressen dienen voor het aanvoeren van die middelen geen apart belang te doen blijken dat onderscheiden is van datgene wat vereist is om de vordering in te stellen. Het doet evenmin ter zake dat de partij die de schending aanklaagt de taal begrijpt die gebruikt wordt in het geschrift dat in de andere taal is gesteld (vgl. RvS 28 februari 2008, nr. 180.177).

Immers, de desbetreffende regels beschermen de openbare orde en over de schending ervan schrijft artikel 58 van die wetten voor dat alle administratieve handelingen en verordeningen, die naar vorm of naar inhoud, strijdig zijn met de bepalingen van die gecoördineerde wetten nietig zijn en dat de nietigheid wordt vastgesteld op verzoek van onder meer iedere belanghebbende, door de toezichthoudende overheid, de hoven en rechtbanken of de Raad van State.

39. In de bestreden beslissing wordt op bladzijde 10 een in het Frans gesteld uittreksel van 21 lijnen geciteerd uit het tariefvoorstel van Elia betreffende de door deze laatste verstrekte toelichting bij de rechtsgrond van haar voorstel, overigens zelfs zonder weergave van de zakelijke inhoud van die passus in het Nederlands.

Op de bladzijde 17 wordt in een voetnoot aangegeven dat 4 lijnen uit randnr. 20. vrij vertaald zijn uit het Frans en wordt de Franse tekst geciteerd. Op de bladzijden 18 en 19 zijn 15 lijnen in het Frans gesteld als passus in randnr. 32 - het betreft een uittreksel uit een begeleidende brief van Elia bij haar aangepast tariefvoorstel - en wordt de vrije vertaling ervan verstrekt onder voetnoot 21.

40. Artikel 40, tweede lid van de vermelde taalwetten bepaalt: “De berichten en mededelingen die de centrale diensten rechtstreeks aan het publiek richten worden in het Nederlands en in het Frans gesteld. Hetzelfde geldt voor de formulieren die zij zelf ter beschikking stellen van het publiek. De berichten en mededelingen die ze rechtstreeks aan het publiek richten, worden in het Duits aan het Duitssprekende publiek ter beschikking gesteld. In het Duits gestelde formulieren worden, zo nodig, ter beschikking gesteld van het Duitssprekend publiek.”

Artikel 42 van die wetten schrijft voor: “De centrale diensten stellen de akten, getuigschriften, verklaringen, machtigingen en vergunningen in die van de drie talen waarvan de belanghebbende particulier het gebruik vraagt.”

41. Het wordt niet betwist dat de CREG dient te worden beschouwd als een “centrale dienst” waarvan de werkkring het ganse land bestrijkt in de zin van de vermelde taalwet.

De bestreden beslissing houdt wezenlijk in dat het totale inkomen van Elia voor de gereguleerde periode 2012-2015 wordt goedgekeurd, dat een tariefvoorstel wordt goedgekeurd - nadat een aanvankelijk voorstel van Elia door haar werd aangepast volgens de eisen die de CREG bij haar beslissing van 24 november 2011 had betekend - en dat nettarieven worden goedgekeurd.

Het gaat daarbij duidelijk niet om één van de administratieve akten die bedoeld worden in artikel 42, aangezien de CREG gehouden is om de geïncrimineerde beslissing bekend te maken ten behoeve van het publiek, dat van de beslissing kennis moet kunnen nemen. Zulks wordt ook voorgeschreven door artikel 35 van de voorlopige methoden voor het berekenen en vastleggen van de tarifaire voorwaarden (beslissing van de CREG (Z)111124-CDC- 1109/1), die mee als rechtsgrond voor de bestreden beslissing worden vermeld, zowel als in artikel 37, 16. van de richtlijn 2009/72/EG trouwens.

Er moet dan ook worden aangenomen dat de beslissing valt onder de categorie “berichten en mededelingen” bedoeld in artikel 40, tweede lid van de vermelde regelgeving.

42. Volgens het vermelde artikel 40, tweede lid dienen berichten en mededelingen in het Nederlands en het Frans te worden gesteld. Dit kan niet anders worden begrepen dan dat er algehele overeenstemming in tekst dient voorhanden te zijn tussen de Nederlandstalige en de Franstalige versies van de betrokken akte.

Onderscheid tussen het relatieve belang van onderdelen van de betrokken akte is daarbij niet relevant.

Omvat de Nederlandstalige tekst een niet in het Nederlands vertaalde passus in het Frans, dan is de met de Franse tekst overeenstemmende versie in het Nederlands niet voorhanden.

43. Het verweer als zou van de energieregulator niet kunnen worden gevergd dat hij zijn akten geheel in de Nederlandse en de Franse taal zou stellen of dat alle documenten die van hem uitgaan en waarnaar hij verwijst zowel in het Frans als in het Nederlands worden gesteld, omdat zulks hem zou kunnen beletten de hem toevertrouwde taken op een efficiënte en snelle wijze uit te voeren zoals voorgeschreven bij artikel 37, 4. van richtlijn 2009/72/EG kan niet worden gevolgd.

Het komt de regulerende instantie integendeel toe alle maatregelen te nemen opdat hij de nationale wetgeving inzake gebruik van de talen waaraan hij is onderworpen, zou kunnen naleven zonder tekort te komen aan zijn Europese verplichting om zijn taken efficiënt en snel uit te voeren.

Er bestaat geen reden om het Hof van Justitie hierover prejudicieel te bevragen. Het lijkt niet erg waarschijnlijk dat een Europese instelling die zich in 22 talen dient uit te drukken, op voet van gelijkheid, problemen zou ontwaren in een nationale verplichting voor een regulerende instantie om zich in twee talen uit te drukken.

44. Uit de voormelde vaststellingen volgt dat de bestreden beslissing artikel 40, tweede lid van de taalwetten in bestuurszaken schendt en met toepassing van artikel 58 van dezelfde wetten dat ze nietig is.

Het middel van Electrabel is gegrond. De bestreden beslissing moet worden vernietigd.

45. Volgens artikel 58 van de vermelde taalwetten kan de nietige bestreden beslissing vervangen worden door een naar vorm regelmatige akte, die uitwerking krijgt op de datum van de akte die ze vervangt.

Zou blijken dat één of meer van de aangevoerde middelen die de rechtsgrond van de bestreden akte of haar inhoud betreffen, gegrond zijn, dan kan een eenvoudige vervanging van de bestreden akte door een akte in overeenstemming met de wetten op het taalgebruik in bestuurszaken niet volstaan.

Zodoende dienen de andere middelen mede om die reden eveneens te worden behandeld.

46. De aanhef van de bestreden beslissing geeft aan dat ze is genomen in uitvoering van artikel 37, 10. van richtlijn 2009/72/EG en van artikel 30 van het besluit 111127/CDC-1109/1 van 24 november 2011 tot vaststelling van de voorlopige methoden voor het berekenen en vastleggen van de tarifaire voorwaarden inzake de aansluiting op en de toegang tot het elektriciteitsnetwerk met een transmissiefunctie.

In het dispositief van de bestreden beslissing (rubriek “VII. Beslissing”) geeft de CREG de materiële wetsbepalingen aan die ze in aanmerking heeft genomen om de beslissing te nemen.

Ze vermeldt achtereenvolgens: richtlijn 2009/72/EG van 13 juli 2009, verordening 838/2010/EU, de artikelen 8, § 2, 22 en 26 van de elektriciteitswet (oud), het koninklijk besluit van 16 juli 2002 betreffende elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen, het koninklijk besluit van 24 maart 2003 inzake de federale bijdrage en de voorlopige tarifaire methoden van de CREG van 24 november 2011.

47. Verder overweegt de beslissing dat de termijn om richtlijn 2009/72/EG om te zetten sedert 3 maart 2011 is verstreken, zonder dat de elektriciteitswet (oud) werd gewijzigd en dat wetsbepalingen die op 15 december 2011 werden goedgekeurd door de Kamer van Volksvertegenwoordigers, nog niet in werking zijn getreden, zodat ze niet kunnen worden toegepast.

De CREG stelt wel vast dat haar beslissing bestaanbaar lijkt met bepalingen uit die goedgestemde wet, die het tarievenbesluit van 8 juni 2007 vervangt en de CREG toelaat om elke nuttige overgangsbepaling voor de tarieven uit te werken.

Ze geeft ook aan dat de tarifaire bepalingen die nog van kracht zijn, met name de artikelen 12, 12ter, 12quinquies, 12sexies, 12septies en 12novies van de elektriciteitswet (oud) evenals het tarievenbesluit van 8 juni 2007 sedert het verstrijken van de omzettingstermijn strijdig zijn geworden met richtlijn 2009/75/EG in zoverre ze de tarifaire methode bepalen en dat ze die wegens de voorrang van het Unierecht niet meer mag toepassen.

Inzonderheid wat artikel 37 van richtlijn 2009/72/EG betreft, overweegt de beslissing dat het “vaststellen of goedkeuren, volgens transparante criteria, van transmissie- of distributietarieven of de berekeningsmethodes hiervoor” volgens lid 1 ervan de eerste taak voor de regulerende instantie is en dat volgens lid 6 de vaststelling van de tarifaire methode een minimale en exclusieve bevoegdheid van die instantie is.

48. Uit al die elementen leidt de CREG af dat ze op het eerste gezicht niet zou kunnen beslissen over tarifaire aangelegenheden, terwijl de geldingsduur van de vigerende tarieven verstrijkt op 31 december 2011 en de continuïteit van het hele elektriciteitssysteem zich tegen discontinuïteit verzet.

Evenwel overweegt ze dat het nationaal recht op een met het Europees recht conforme wijze dient te worden geïnterpreteerd en daarenboven kan op vraag van particulieren ook uitwerking worden verleend aan niet-omgezette richtlijnen niet rechtstreekse werking, zo luidt de overweging.

Gelet op de vraag van Elia om op grond van de richtlijn te beslissen, vindt de CREG in artikel 37, 10. hiervan de bevoegdheid om voorlopige methodes en transmissienet­tarieven vast te stellen. Ook beschouwt ze als een particuliere vraag om toepassing daarvan, het verzoek van een beroepsfederatie om tijdig over tarieven te beslissen.

49. Vervolgens geeft de CREG aan dat artikel 37, 10. van richtlijn 2009/72/EG beantwoordt aan de voorwaarden om rechtstreekse uitwerking te hebben: de bepaling is klaar en duidelijk en vergt geen enkele uitvoeringsmaatregel.

Ook voert ze aan dat het hof van beroep te Brussel bij herhaling heeft beslist dat de CREG verplicht is haar taken te blijven uitoefenen op grond van het kader van de Europese regelgeving, dat de Raad van State stelde dat met ingang van 3 maart 2011 enkel de CREG voorlopige beslissingen kan nemen inzake tarieven en dat een vertegenwoordiger van de Europese Commissie te kennen gaf dat anticiperen op de omzetting een daad van goed bestuur vormt.

Ondergeschikt stelt de bestreden beslissing nog dat de artikelen 14 en 19 van verordening 714/2009/EG van 13 juli 2009 ook tarifaire bepalingen bevat die de basisregels voor de tarieven voor toegang tot het transmissienet aangeven, met name waar gesteld wordt dat de tarieven de werkelijke kosten moeten reflecteren.

50. In het algemeen overweegt het hof dat uit het enkele feit dat de omzettingstermijn van richtlijn 2009/72/EG op 3 maart 2011 is verstreken, zonder dat de omzetting ervan werd gerealiseerd, niet kan worden afgeleid dat de elektriciteitswet zoals hij vigeerde voor de wijziging ervan met het oog op omzetting van de richtlijn, als zodanig niet meer kon worden toegepast.

Evenwel slechts in de mate waarin bepalingen van die wet niet met het Europees recht vielen te verzoenen, konden en dienden zij voor toepassing te worden geweerd.

De CREG diende dan ook de onderdelen van het nationale regelgevende kader die voor de bevoegdheidsuitoefening inzake het door Elia ingediende tariefvoorstel toe te passen in de mate die op de datum van de bestreden beslissing niet met het Europese regelgevende kader onbestaanbaar waren en ze voor het overige te weren.

In dit verband kan overigens worden vastgesteld dat de bestreden beslissing niet na onderzoek tot het gemotiveerde besluit komt dat de elektriciteitswet (oud) als zodanig met het Europese regelgevende kader strijdt.

51. Ten aanzien van de bevoegdheid om tarieven goed te keuren, stelde de toepassing van artikel 23, 14° elektriciteitswet (oud), dat die taak toewijst aan de CREG, geen enkel probleem.

De CREG kon op grond van die bepaling in beginsel dus beslissen over een ingediend tariefvoorstel, althans voor zover ze daarbij geen toepassing diende te maken van met de richtlijn strijdige voorschriften.

52. Met betrekking tot de tariefmethodologie diende de regelgevende context zich verschillend aan.

Artikel 12quinquies (oud) verleende aan de CREG de bevoegdheid om een voorstel te doen over de tariefmethodologie dat diende opgesteld te worden in overleg met de netbeheerder - waarna de Koning hierover besliste, na overleg in de ministerraad, evenwel zonder te mogen raken aan de inhoud van het voorstel, althans wat het domein betreft dat krachtens richtlijn 2003/54/EG aan de regulerende instantie was toevertrouwd. Die bevoegdheid betrof overigens niet enkel die methodologie, maar eveneens de algemene tariefstructuur en de procedure voor het voorstel van de netbeheerder inzake zijn totaal inkomen en de tarieven, de controle hierop en de publicatie van de tarieven.

In het licht van artikel 37, 1., a) van richtlijn 2009/72/EG dat bepaalt dat de regulerende instantie als taak heeft “het vaststellen of goedkeuren, volgens transparante criteria, van transmissie- of distributietarieven of de berekeningsmethodes hiervoor”, was het vanaf 3 maart 2011 de CREG niet meer toegestaan om de berekeningsmethodes voor de tarieven toe te passen die ze zelf niet heeft vastgesteld of goedgekeurd en evenmin om door haar vastgestelde of goedgekeurde berekeningsmethodes voor beslissing erover voor te leggen aan de Koning.

53. Gegeven dat onder de vigeur van artikel 12quinquies (oud) de CREG de bevoegdheid had om de tariefmethodologie voor te stellen, kon deze wetsbepaling in het licht van artikel 37, 6. van de richtlijn, dat voorschrijft dat de regulerende instanties bevoegd zijn “voor de vaststelling of de voldoende ruim aan de inwerkingtreding voorafgaande goedkeuring van ten minste de methoden voor het berekenen of vastleggen van de voorwaarden inzake de aansluiting op en toegang tot nationale netten, inclusief de transmissie- en distributietarieven of de methode daarvoor”, richtlijnconform toegepast worden door te overwegen dat het onderdeel van het beslissingstraject van de methodologie waarbij de Koning beslist, dient te worden geweerd en zodoende vast te stellen dat haar voorstel over de methodologie de facto de goedkeurende beslissing erover is.

Aldus werd ook tegemoet gekomen aan de verplichting om al het mogelijke te doen om de volle werking van de vermelde richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling (HvJ 4 juli 2006, Adelener e.a. / ELOG, nr. 111).

Aangezien de CREG volgens richtlijnconforme toepassing van artikel 12quinquies over de methodologie kon beslissen, kon zij op grond van dezelfde conforme toepassing in het licht van artikel 37, 10., tweede zin van de vermelde richtlijn tevens zowel voorlopig als definitief over die methodologie beslissen. Voorlopig beslissen verschilt in termen van bevoegdheidsuitoefening en van mogelijkheid tot rechterlijke toetsing hiervan trouwens niet van definitief beslissen.

Voor het besluit tot vaststelling van voorlopige methoden voor het berekenen en vastleggen van de tarifaire voorwaarden (Z) 241111-CDC-1109/1 ontbrak het de CREG dan ook niet aan een nationale wetsbepaling die de desbetreffende bevoegdheidsuitoefening mogelijk maakte in overeenstemming met het Europese regelgevende kader.

54. Zodoende verstrekte de richtlijnconform geïnterpreteerde Belgische regelgeving de CREG de nodige rechtsgrond om na de voorlopige vaststelling van een tarifaire methode over de goedkeuring van het door Elia ingediende tariefvoorstel te beslissen.

55. Betreffende de vraag of de CREG voor de bestreden beslissing de nodige rechtsgrond ook kon putten uit artikel 37, 6. en 37, 10. van de richtlijn 2009/72/EG, overweegt de bestreden beslissing onder meer dat deze voorschriften rechtstreekse werking hebben en op verzoek van Elia in haar voordeel kunnen worden toegepast, ook als hieraan voor derden negatieve gevolgen verbonden zijn.

Het Hof van Justitie oordeelde over de rechtstreekse werking van het Gemeenschapsrecht dat hiervoor vereist is dat de betrokken norm duidelijk is, een onvoorwaardelijke strekking heeft en niet afhankelijk is van een uitvoeringsmaatregel waarvoor een zekere beoordelingsmarge bestaat voor communautaire of nationale overheden (HvJ 24 januari 2012, C-282/10, Maribel Dominguez / Centre informatique du Centre Ouest Atlantique & Préfet de la région Centre, nrs. 33-35).

56. Uit artikel 37, 1. en 37, 6. van de vermelde richtlijn blijkt dat de nationale overheden over 6 alternatieven beschikken om die bepalingen in hun regelgeving om te zetten in overeenstemming met de richtlijn, zelfs in de minimalistische optie waarbij de regulerende instantie zich zelf niet kan inlaten met de tarieven, maar enkel met de berekeningsmethoden. Ze moet deze laatste ofwel kunnen goedkeuren ofwel vaststellen.

Deze verschillende voor artikel 37 aan de nationale wetgevers gelaten opties staan eraan in de weg dat de optionele bepalingen uit dat artikel rechtstreekse werking kunnen hebben. Dat de tweede elektriciteitsrichtlijn 2003/54/EG vergelijkbare opties liet als de derde elektriciteitsrichtlijn en de Belgische wetgever de CREG bevoegdheid verleende zowel in zake tarieven als berekeningsmethodes blijft zonder invloed op de beoordeling van de rechtstreekse werking.

57. Wat artikel 37, 10. van de richtlijn aangaat is de vraag naar de rechtstreekse werking zonder belang voor de tweede zin ervan, aangezien de nationale bevoegdheidsbepaling van de CREG op dit punt richtlijnconform kan worden uitgelegd wat het nemen van voorlopige beslissingen betreft.

Voor de eerste zin van artikel 37, 10. is de vraag in zoverre van geen belang dat dit artikel niet de hypothese betreft waarbij de regulerende instantie heeft te beslissen over een aanvraag tot goedkeuring van een tariefvoorstel, maar ze de bevoegdheidstoekenning beoogt waarbij de regulerende instantie van de netbeheerder kan eisen dat hij de vigerende voorwaarden voor gebruik van zijn net wijzigt.

In het geval van de bestreden beslissing heeft Elia gevraagd om haar totaal inkomen voor een volgende gereguleerde periode van 4 jaar en de daaruit voortvloeiende tarieven goed te keuren.

58. De bestreden beslissing vermeldt ook nog de artikelen 14 en 19 van de verordening EG/714/2009 onder haar rubriek “rechtsgrond”.

Zoals deze verordening aangeeft, beoogt zij de voorwaarden vast te stellen voor toegang tot het net voor grensoverschrijdende handel in elektriciteit. Volgens punt 3. uit de preambule van die verordening beoogt zij 2 hindernissen op de interne markt voor elektriciteit weg te werken: met name dat nog steeds niet in elke lidstaat sprake is van een niet-discriminerende netwerktoegang en van een gelijk niveau van toezicht door de regulerende instanties en dat er nog steeds geïsoleerde markten bestaan.

Het tariefvoorstel van Elia betreft evenwel het gebruik van haar transmissienet in de zin van de elektriciteitswet, hetgeen als zodanig niet overeenstemt met de toepassingssfeer van de verordening.

Verder verstrekken de beginselen aangegeven in de artikelen 14 en 19 van die verordening op zich geen afdoende grond voor het handelen van de CREG met betrekking tot het door Elia ingediende tariefvoorstel.

59. Zodoende luidt de conclusie dat de door de CREG aangehaalde rechtsgronden niet deugdelijk zijn voor de betwiste uitoefening van haar bevoegdheid over het door Elia ingediende tariefvoorstel.

Die conclusie strekt zich insgelijks uit tot de vermelding als rechtsgrond van de beslissing (Z)111124-CDC-1109/1 van 24 november 2011 tot vaststelling van voorlopige tarifaire methoden voor het berekenen en vastleggen van de tarifaire voorwaarden, die enkel steunt op de artikelen 37, 1., a), 37, 6., a), en 37, 10. van richtlijn 2009/72/EG.

De middelen gesteund op de schending van de boven onder randnr. 19, (i), tweede streepje vermelde wetsbepalingen, in zoverre deze laatste door de CREG niet behoorden te worden geweerd en ze richtlijnconform dienden te worden uitgelegd, en van de voorschriften van het Gemeenschapsrecht zijn gegrond.

60. Anders dan de CREG tegenwerpt, betreffen de grieven over de drie betwiste tariefonderdelen niet enkel de opportuniteit van door de CREG gemaakte keuzes, maar voeren de eiseressen aan dat met de keuze voor die tarieven rechtsregels werden geschonden.

Daarenboven sluiten de grieven niet uit dat met de keuzes een kennelijke beoordelingsfout gemoeid is, zodat, zelfs indien een appreciatie van de CREG wordt betwist, het hof daarover kan oordelen.

Het verweer dat het hof om de door de CREG aangegeven reden geen oordeel over de grieven zou kunnen geven kan niet worden gevolgd.

61. Overigens dient in overweging te worden genomen dat het enkele gegeven dat de EW-nieuw nog niet vigeerde toen de bestreden beslissing werd genomen, er niet aan in de weg staat dat de voorliggende beslissing inhoudelijk dient te worden getoetst aan de bepalingen van de EW-nieuw, die sedert 21 januari 2012 in werking is getreden en tot de openbare orde behoort.

De bestreden beslissing heeft een tarifaire draagwijdte en de tarieven dienen te voldoen aan de wettelijke voorschriften die vigeren op het ogenblik waarop ze worden toegepast, weze het binnen de perken van de conformiteit van die voorschriften met deze uit de richtlijn 2009/72/EG en de verordening (EG) 714/2009.

62. De eiseressen geven aan dat de bestreden beslissing in het algemeen niet voldoet aan de uitdrukkelijke motiveringsplicht voorgeschreven door artikel 3 van de wet van 29 juli 1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van bestuurshandelingen.

E.ON verwijst in dit verband ook naar de verplichting die door de DER opgelegd is aan de regulerende instanties.

Inzonderheid wordt door de eiseressen aangevoerd dat de tarieven zelf slechts in een van de beslissing onderscheiden bijlage zijn vastgesteld en dat de beslissing voor de drie door hen bestreden tariefonderdelen geen motivering verstrekt.

63. In de voorliggende zaak dient de uitdrukkelijke motiveringsplicht waaraan de CREG krachtens de voormelde wet is onderworpen bij het nemen van beslissingen te worden uitgelegd in het licht van het desbetreffende voorschrift van de richtlijn 2009/72/EG.

Artikel 37, 16. van die richtlijn schrijft voor: “De door de regulerende instantie genomen besluiten worden volledig gemotiveerd en verantwoord, teneinde door de rechter te kunnen worden getoetst. De besluiten zijn voor het publiek beschikbaar, waarbij de vertrouwelijkheid van commercieel gevoelige informatie behouden blijft.”

Die bepaling kan aldus worden begrepen dat de redengeving voor de beslissingen die de regulerende instantie neemt volkomen dient te zijn in alle onderdelen ervan en dat de beslissing geheel moet kunnen worden verantwoord.

64. De verplichting wordt door de Europese regelgever geplaatst in het perspectief van de rechterlijke toetsing, hetgeen impliceert dat de motivering van de beslissing tenminste toereikend dient te zijn opdat de rechterlijke instantie op grond van de elementen die in de beslissing zijn aangegeven de haar toevertrouwde rechtsmacht behoorlijk zou kunnen uitoefenen.

Artikel 29bis, § 2 EW kent aan het hof volle rechtsmacht toe, hetgeen betekent dat het hof bij de beoordeling alle voor de zaak relevante feiten en rechtsregels in aanmerking neemt.

Binnen de grenzen van het door de eiseressen ingestelde verhaal, en onverminderd het gegeven dat de elektriciteitswet tot de openbare orde behoort, toetst het hof of de voorschriften die het beslissingstraject aangaan en inzake motivering zijn in acht genomen, of de feiten juist zijn vastgesteld, of er al dan niet reden bestaat om aan te nemen dat de CREG die feiten kennelijk onjuist heeft beoordeeld dan wel of de grenzen van zijn bevoegdheid zijn overschreden.

Het toezicht omtrent de feiten betreft niet enkel hun materiële juistheid, maar ook hun betrouwbaarheid en onderlinge samenhang. Het strekt er verder toe na te gaan of de door de CREG aangegeven feiten het relevante kader vormt en of ze de conclusies die zij er heeft uit getrokken kunnen schragen.

65. Het verweer van de CREG volgens hetwelk aan de motiveringsplicht geen hoge eisen mogen worden gesteld aangezien zulks zou strijden met de richtlijn moet dan ook worden verworpen.

De concrete omstandigheden waarin de bestreden beslissing diende te worden genomen, spreekt zulks overigens niet tegen.

Elia heeft een initieel tariefvoorstel al ingediend op 30 juni 2011, 6 maanden voor het verstrijken van de geldigheid van de tarieven die voor de toen lopende periode van kracht waren en niets belette de CREG om desgevallend bij wijze van bewarende maatregel de gelding van die tarieven voorlopig te verlengen indien de tijd ontbrak om alle onderdelen van de beslissing volledig te onderbouwen.

66. Vastgesteld dient te worden dat de bestreden beslissing op de 3 door eiseressen betwiste tariefonderdelen geen enkele motivering vermeldt, zelfs niet onder verwijzing naar of met bevestiging van de volgens de CREG op dit punt pertinente voorschriften van haar beslissing inzake voorlopige methodes voor het berekenen en vastleggen van de tarifaire voorwaarden.

De gegevens die door Elia zijn aangegeven in haar tariefvoorstel ondervangen die lacune niet aangezien dit voorstel geen deel uitmaakt van de bestreden beslissing.

De vaststelling dat die tariefonderdelen overeenstemmen met hetgeen op dat punt met de voorlopige methodes werd beslist (art. 6, 7 en 8) kan evenmin als motivering worden beschouwd, aangezien die bepalingen uit het besluit (Z)111124-CDC-1109/1 evenmin zijn gemotiveerd.

67. De stelling van de CREG dat het vermelde besluit niet diende te worden gemotiveerd aangezien het een akte met reglementaire strekking is, kan niet worden gevolgd. Ze strijdt immers met de reeds vermelde bepaling in artikel 37, 16. van de DER.

Krachtens artikel 12, § 4 van de EW (nieuw) vormt zulk besluit trouwens een akte die voor het hof van worden bestreden, zodat ze met het oog op rechterlijk toezicht wel degelijk volledig dient te worden gemotiveerd en verantwoord.

68. De ontstentenis van motivering kan evenmin worden verholpen door het in de plaats stellen van de vereiste motieven door het hof dat bij hypothese voor zijn beslissing zelf zou putten uit de gegevens die door de CREG en de tussenkomende partijen worden verstrekt.

Zulks zou immers veronderstellen dat het hof een bevoegdheid uitoefent die is voorbehouden aan de regulerende instantie, hetgeen zou strijden met artikel 37 van de DER.

69. Het besluit over de grieven waarbij het motiveringsgebrek wordt geïncrimineerd luidt dan ook dat de desbetreffende middelen gegrond zijn.

(...)

(...)

(...)

117. De aangegeven middelen die gegrond worden bevonden leveren grond op om de bestreden beslissing te vernietigen.

De overige middelen of onderdelen ervan waarop niet wordt ingegaan behoeven ook geen nadere behandeling aangezien ze, al waren ze gegrond, niet tot een ruimere vernietiging kunnen leiden.

Er bestaat geen reden tot prejudiciële bevraging van het HvJ.

118. Het staat aan de CREG om opnieuw te beslissen over een aangepast tariefvoorstel van Elia.

119. Eiseressen worden in het gelijk gesteld en bijgevolg dient verweerster te worden veroordeeld tot betaling van de gedingkosten, rechtsplegingsvergoeding inbegrepen.

Wat de rechtsplegingvergoeding betreft, maken de eiseressen E.ON aanspraak op betaling van het maximum geïndexeerde bedrag dat kan worden toegekend voor een vordering die niet op geld waardeerbaar is: 11.000 EUR.

De partijen Electrabel en EDF Luminus vorderen het geïndexeerde basisbedrag dat thans 1.320 EUR bedraagt.

120. In de voorliggende zaak werden omvangrijke en gestoffeerde conclusies ingediend.

De behandelde materie is erg technisch en het juridische kader van de vordering complex.

De behartiging van de zaak vergt omvattende taken en verregaande specialisatie in hoofde van de advocaat die bijstand verleent.

Zodoende wordt de rechtsplegingsvergoeding voor de eiseressen E.ON samen bepaald op 9.000 EUR.

Om deze redenen,

Het hof,

Gelet op de voorschriften van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik van talen in gerechtszaken;

Beslist na tegenspraak,

Voegt de zaken met de rolnrs. 2012/AR/205, 2012/AR/217 en 2012/AR/220;

Ontvangt de vorderingen,

Ontvangt de tussenkomsten,

Verklaart de vorderingen gegrond en de tussenkomsten ongegrond,

Doet de bestreden beslissing (B) 111222-CDC-658^E/19 van de CREG van 22 december 2011 over “de aanvraag tot goedkeuring van het voorstel van het aangepaste tariefvoorstel van NV Elia System Operator voor de regulatoire periode 2012-2015” teniet.

Verwerpt de vordering van de tussenkomende partijen tot toekenning van een rechtsplegingsvergoeding.

Veroordeelt verweerster tot betaling van de gedingkosten verbonden aan de vorderingen zijnde 372 EUR (2 x 186 EUR rolrecht) en de rechtsplegingsvergoeding die voor de eiseressen Electrabel en EDT Luminus wordt bepaald op 1.320 EUR en op 9.000 EUR voor de eiseressen E.ON samen.

(...)

Tegen dit arrest werd cassatieberoep ingesteld.

Un pourvoi en cassation a été introduit.