Het Hof werd gevraagd te verduidelijken of de nationale rechter die moet oordelen over een eis tot terugvordering respectievelijk tot staking van vermeende steun, is gebonden aan de juridische kwalificatie die de Europese Commissie geeft aan de litigieuze maatregelen in haar besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure.

Hierna wordt de stand van het recht weergegeven, rekening houdend met de uitspraak van het Hof over deze vraag.

Overeenkomstig artikel 108, 3. van het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”) moeten geplande nieuwe steunmaatregelen (evenals wijzigingen aan bestaande steunmaatregelen) vóór hun toekenning steeds ter kennis van de Europese Commissie worden gebracht [2]. Na een eerste onderzoek van de aanmelding kan de Commissie, binnen een termijn van 2 maanden [3], tot de bevinding komen dat de aangemelde maatregel geen steun vormt of, in zoverre het wel steun vormt, dat het geen twijfel doet rijzen over de verenigbaarheid ervan met de interne markt [4]. Indien de Commissie tot de conclusie komt dat er twijfel bestaat over de verenigbaarheid van de aangemelde maatregel, opent zij de formele onderzoeksprocedure. De Commissie “streeft er zoveel mogelijk naar” binnen 18 maanden na de inleiding van deze procedure een besluit te nemen [5].

Zolang de Commissie geen beslissing heeft genomen over de verenigbaarheid van een steunmaatregel, mag die niet tot uitvoering worden gebracht [6]. Op de lidstaten rust dus zowel een aanmeldingsplicht - elk voornemen om nieuwe steun te verlenen moet vooraf bij de Commissie worden aangemeld - als een opschortingsverplichting - de betrokken steunmaatregel mag niet worden uitgevoerd alvorens de Commissie die maatregel heeft goedgekeurd. Dit is de zogenaamde “standstill-verplichting” [7].

Het uitvoeringsverbod geldt tot op het ogenblik van goedkeuring (of vaststelling van afwezigheid van staatssteun), en is dus van kracht zowel tijdens het eerste onderzoek als tijdens de formele onderzoeksprocedure [8]. Het geannoteerde arrest herinnert er aan dat artikel 108, 3. VWEU een preventieve controle op voorgenomen steunmaatregelen voorziet, met de bedoeling dat enkel verenigbare steun tot uitvoering wordt gebracht [9].

(Rechts)handelingen die in strijd met artikel 108, 3. VWEU niet goedgekeurde steun ten uitvoer leggen zijn ongeldig [10]. Men spreekt van “onwettige steun” - juister zou zijn: op onwettige wijze ten uitvoer gelegde steun. Het uitvoeringsverbod geldt zowel voor handelingen waarmee steun wordt uitgevoerd zonder aanmelding als voor handelingen die steun ten uitvoer leggen vooraleer de Commissie zich daarover heeft uitgesproken [11].

Een partij die zich wil beroepen op een schending van artikel 108, 3. VWEU kan een vordering tot opschorting of terugbetaling van de betwiste maatregel instellen bij de bevoegde nationale rechter (zie infra, 3.1). Zij kan ook een klacht indienen bij de Europese Commissie (zie infra, 3.2.) [12].

De bevoegdheid van de nationale rechter om de standstill-verplichting te handhaven is toe te schrijven aan de rechtstreekse werking van de standstill-verplichting in artikel 108, 3. VWEU [13]. Belanghebbende partijen, zoals concurrenten die menen te zijn geschaad door een toekenning van onwettige steun, kunnen de rechter vragen om die steun op te schorten of terug te vorderen. Het is vaste rechtspraak dat de nationale rechter, overeenkomstig het toepasselijk nationaal recht, de nodige gevolgen moet verbinden aan de schending van de standstill-verplichting, zowel wat betreft de geldigheid van de handelingen tot uitvoering van de steunmaatregel, als wat betreft de terugvordering van in strijd met de standstill-bepaling uitgekeerde steun [14].

Nationale rechters kunnen zowel ex ante (opschorting van uitvoeringsmaatregel) als ex post (nietigverklaring van die maatregel) optreden.

Ex ante: wanneer onwettige steun op het punt staat te worden uitgekeerd, moet de nationale rechter verhinderen dat deze steunverlening plaatsvindt door de uitvoering van de niet goedgekeurde steun te verbieden [15].

Ex post: wanneer onwettige steun reeds is uitgekeerd, moet de nationale rechter - zonder afbreuk aan eventuele claims voor de vergoeding van schade die is veroorzaakt door de onwettige uitvoering [16] - de nietigheid van de uitvoeringsmaatregelen uitspreken en in beginsel de opschorting en volledige terugvordering van de onwettige staatssteun van de begunstigden gelasten. Deze terugvordering moet als doel hebben de voorafgaande toestand te herstellen door het voordeel dat de begunstigde van de onwettige steun heeft gekend ten opzichte van zijn concurrenten, teniet te doen [17]. Dit is de reden waarom de begunstigde niet alleen het volledige nominale steunbedrag moet terugbetalen maar tevens een rente van de datum waarop de onwettige steun werd verleend tot op de dag van de daadwerkelijke terugbetaling [18].

De nationale rechter moet de standstill-verplichting handhaven ongeacht de verenigbaarheid van de betrokken steun met de interne markt. De rechter voor wie een vordering wegens onwettige steun wordt ingediend moet zich beperken tot de vraag of de aangevochten maatregel staatssteun inhoudt en, als dat het geval is, of de standstill-verplichting werd geschonden. Indien hij concludeert dat het om steun gaat, dan moet hij de uitvoering ervan verbieden (waar nodig door een bevel tot opschorting) en moet hij, als die steun reeds geheel of gedeeltelijk werd uitgekeerd, de uitvoeringsmaatregel vernietigen, wat impliceert dat de reeds uitgekeerde bedragen moeten worden terugbetaald [19]. Daarbij mag de rechter zijn oordeel niet laten afhangen van de vraag of de steun verenigbaar is met de interne markt. Deze vraag is een exclusieve bevoegdheid van de Commissie, onder toezicht van het Gerecht en Hof van Justitie [20].

Het geannoteerde arrest bevestigt verder dat het feit dat de Commissie de formele onderzoeksprocedure heeft geopend ten aanzien van een maatregel waarover die rechter zich moet uitspreken, de rechter niet ontheft van zijn verplichting om subjectieve rechten te beschermen - met andere woorden: de rechter moet, waar gepast de uitvoeringsmaatregel opschorten dan wel vernietigen [21].

Een partij die zich wil beroepen op een schending van artikel 108, 3. VWEU kan ook een klacht indienen bij de Europese Commissie.

De Commissie beschikt evenwel slechts over beperkte bevoegdheden om concurrenten tegen onwettige steun te beschermen. Zij kan bovendien enkel maatregelen nemen ten aanzien van de steunverlenende lidstaat. De Commissie kan, anders dan de nationale rechterlijke instanties, niet de teruggave van staatssteun gelasten op de enkele grond dat de maatregel niet overeenkomstig artikel 108, 3. VWEU is aangemeld [22]. Zij kan wel een opschortingsbevel uitspreken waarbij de lidstaat wordt gelast alle onrechtmatige steun op te schorten totdat de Commissie een besluit neemt over de verenigbaarheid van de steun met de interne markt [23]. Een voorlopig terugvorderingsbevel, waarbij de Commissie de lidstaat beveelt alle onrechtmatige steun voorlopig terug te vorderen totdat ze een besluit neemt over de verenigbaarheid van de steun, is ook mogelijk onder strikte voorwaarden. Zo moet er (i) volgens een gevestigde praktijk geen twijfels bestaan omtrent de steunverlenende aard van de maatregel, (ii) dringend worden opgetreden en (iii) een ernstig gevaar bestaan dat een concurrent aanzienlijke en onherstelbare schade oploopt [24]. Een definitieve terugvordering van onwettige steun door de Commissie kan enkel wanneer ze in haar eindbeslissing tot de conclusie komt dat de steun tevens onverenigbaar is met de interne markt [25].

Een klager zal er dus alle belang bij hebben om zich te richten tot de nationale rechter, zelfs indien de Commissie ook reeds zelf een onderzoeksprocedure heeft ingeleid. De nationale rechter zal in principe immers sneller moeten kunnen oordelen dan de Commissie aangezien hij de verenigbaarheid met de interne markt van de onwettige steun niet moet onderzoeken [26].

De standstill-regel vindt enkel toepassing op staatssteun in de zin van artikel 107, 1. VWEU die het heeft over “steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt”. Uit de rechtspraak valt af te leiden dat 5 voorwaarden moeten zijn vervuld om deze bepaling van toepassing te achten op een welbepaalde maatregel: (i) de financiering van die maatregel door de staat of met staatsmiddelen, (ii) het bestaan van een voordeel voor een onderneming [27], (iii) de selectiviteit van die maatregel, (iv) de invloed ervan op het handelsverkeer tussen de lidstaten en (v) de daaruit voortvloeiende vervalsing van de mededinging [28]. Het is vaak niet van meet af aan duidelijk of een maatregel aan elk van deze voorwaarden voldoet, zo ook in de procedure die aanleiding gaf tot het besproken arrest. Het geschil tussen Deutsche Lufthansa enerzijds en de luchthaven Frankfurt Hahn en Ryanair anderzijds betrof de starts-, naderings- en landingsrechten en een heffing voor het gebruik van de infrastructuur die geen van beiden aan Ryanair werden aangerekend door de luchthaven en “marketingsupport” die de luchthaven aan Ryanair toekende bij de opening van nieuwe luchtverbindingen [29]. In het besluit tot opening van de formele onderzoeksprocedure kwam de Commissie tot de voorlopige conclusie dat deze maatregelen “mogelijk” staatssteun inhielden [30]. De Duitse rechter voor wie de zaak aanhangig was [31], had echter twijfels over het selectieve karakter van de maatregelen en had dan ook besloten om de zaak te schorsen en prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Er bestond discussie over de kwalificatie van de maatregelen al dan niet als staatssteun [32].

Als partijen in een nationale procedure van mening verschillen over de kwalificatie van een maatregel als steun, dan kan en moet de rechter die discussie beslechten: immers de standstill-verplichting (die verwijst naar “steun” in de zin van art. 107, 1. VWEU) heeft rechtstreekse werking [33].

Bij die beoordeling is de nationale rechter in beginsel niet definitief gebonden aan het standpunt van de Commissie, al staat het hem vrij rekening te houden met de beschikkingspraktijk en met mededelingen van de Commissie [34]. In geval van twijfel over de kwalificatie van de betwiste maatregel kan de rechter een verzoek om advies richten aan de Commissie [35] of een prejudiciële vraag stellen aan het Hof van Justitie [36].

De nieuwigheid van het geannoteerde arrest is dat het Hof daarin uitmaakt dat de appreciatiemarge van de nationale rechter bij de kwalificatie van een betwiste maatregel verschilt naargelang de Commissie een (formeel) onderzoek heeft ingeleid naar die betrokken maatregel [37].

Indien de Commissie geen onderzoek heeft ingeleid naar de betrokken maatregel, kan de nationale rechter naar eigen inzicht oordelen of er sprake is van staatssteun.

Indien de Commissie wel een onderzoek voert naar de betrokken maatregel zal het antwoord op de vraag of de nationale rechter gebonden is door de kwalificatie die de Commissie aan de maatregel geeft, met name of deze steun inhoudt of niet, afhangen van hoever die procedure reeds is gevorderd.

Wanneer de Commissie zich reeds definitief heeft uitgesproken over een maatregel in een eindbeslissing, dan is de nationale rechter gehouden aan de kwalificatie die de Commissie eraan heeft gegeven, met name of de maatregel al dan niet staatssteun vormt. Werd de standstill-verplichting geschonden (en de Commissie heeft besloten dat de maatregel in kwestie staatssteun behelst), dan zal hij de opschorting en, waar relevant, de terugvordering van de steun moeten bevelen. Indien de nationale rechter niet akkoord gaat met de kwalificatie gegeven door de Commissie zal hij een prejudiciële geldigheidsvraag hierover moeten voorleggen aan het Hof van Justitie (dit is het zogenaamde Masterfoods-principe) [38].

Eenzelfde verplichting rust op de nationale rechter wanneer de Commissie een beschikking tot opschorting heeft gericht tot de lidstaat [39].

Zolang de Commissie zich nog niet heeft uitgesproken en, meer bepaald, wanneer ze de formele onderzoeksprocedure nog niet heeft ingeleid blijft de nationale rechter vrij in zijn appreciatie [40]. Het Hof van Justitie had in een eerder arrest geoordeeld dat een nationale rechter die zich moet uitspreken over een verzoek wegens een schending van de standstill-verplichting wanneer de zaak tegelijkertijd ook hangende is voor de Commissie en deze zich nog niet heeft uitgesproken over de vraag of de betrokken maatregelen overheidssteun inhouden zich niet onbevoegd hoeft te verklaren en de uitspraak evenmin hoeft uit te stellen totdat de Commissie haar standpunt heeft bepaald over de kwalificatie van de betrokken maatregelen [41].

Het Hof innoveert in het besproken arrest door te oordelen dat wanneer de Commissie de formele onderzoeksprocedure reeds heeft ingeleid en daarbij dus ofwel affirmatief het standpunt inneemt dat er sprake is van steun, ofwel voorlopig van oordeel is dat er sprake van steun zou kunnen zijn [42], de nationale rechter gehouden is aan deze kwalificatie. Het Hof verklaart uitdrukkelijk dat “ook al zijn de in het besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure geformuleerde bevindingen voorlopig, [dit niet] betekent […] dat zij geen rechtsgevolgen sorteren” [43].

Dit betekent volgens het Hof dat in dit laatste geval de nationale rechter de standstill-regel moet handhaven [44]. De nationale rechter moet dus alle maatregelen nemen die noodzakelijk zijn om de rechten van belanghebbende partijen te beschermen [45].

Het Hof verduidelijkt dat de handhaving van de standstill-verplichting in dergelijke situatie nodig is om het nuttige effect van het besluit van de Commissie tot opening van de formele onderzoeksprocedure te vrijwaren [46]. Het nuttige effect van het onderzoek van de Commissie moet worden beschermd: het Hof motiveert zijn uitspraak met de bedenking dat, als het de nationale rechter vrij zou staan om vast te stellen dat een maatregel geen steun vormt in de zin van artikel 107 VWEU en om de uitvoering van deze maatregel dus niet te schorsen terwijl de Commissie in haar besluit tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure pas heeft vastgesteld dat die maatregel mogelijkerwijs steun inhoudt, het nuttige effect van artikel 108, 3. VWEU zou worden ondermijnd [47]. De kans bestaat immers dat de Commissie haar voorlopig standpunt betreffende de kwalificatie van de maatregel als staatssteun bevestigt in haar eindbeslissing. Indien de nationale rechter in dergelijk geval de uitvoering van de maatregel niet zou hebben opgeschort, dan zou hij, volgens het Hof, de op hem rustende verplichting krachtens artikel 108, 3. VWEU niet zijn nagekomen door steun op onwettige wijze te laten uitkeren [48] en riskeert de Commissie voor een “fait accompli” te staan. Zolang de Commissie haar onderzoek van de betrokken maatregel niet heeft afgesloten met een goedkeuringsbeslissing mag die maatregel dus niet worden uitgevoerd. De kans dat de Commissie in haar eindbeslissing op haar voorlopig standpunt terugkomt en erkent dat de onderzochte maatregel geen staatssteun inhoudt, rechtvaardigt volgens het Hof geen andere uitkomst. Het Hof aanvaardt met andere woorden dat een maatregel (waarvan uiteindelijk blijkt dat) die geen steun vormt, niet mag worden uitgevoerd tot het onderzoek van de Commissie is beëindigd. Het Hof maakt dus een belangenafweging die is geïnspireerd door de preventieve doelstelling die aan artikel 108, 3. VWEU ten grondslag ligt [49].

Het Hof verwijst eveneens naar de verplichting tot loyale samenwerking die de nationale rechters moet verbieden om beslissingen te nemen die tegen een besluit van de Commissie indruisen, ook al heeft dit besluit slechts een voorlopig karakter [50]. Deze overweging is opmerkelijk, zeker wanneer het gaat over een besluit waarin de Commissie - zoals het geval was in de zaak die aanleiding gaf tot het arrest - verklaart dat de onderzochte maatregel mogelijk als steun is te aanzien, m.a.w. waarin de Commissie zich nog niet definitief uitspreekt over de kwalificatie van de onderzochte maatregel. Kan men wel volhouden dat een uitspraak van een nationale rechter waarin wordt vastgesteld dat de betrokken maatregel geen steun inhoudt, wel degelijk tegen het voorlopig besluit van de Commissie indruist?

Het arrest lijkt te zijn geïnspireerd door een nul-risicofilosofie door zeer sterk de nadruk te leggen op de preventieve doelstelling van de staatssteuncontrole die wordt voorzien door het verdrag. Dit is echter zeer vergaand. De Commissie neemt een beslissing tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure immers ook om enig risico te vermijden. Zij zal die procedure openen zodra het niet helemaal zeker is dat de betrokken maatregel geen staatssteun inhoudt (en geen twijfel doet rijzen met de interne markt).

Dat verdere onderzoek van de Commissie kan langer dan een jaar duren. De Commissie moet er immers enkel naar “streven” binnen de 18 maanden na de inleiding van de formele procedure een eindbeslissing te nemen [51]. Bovendien zal de Commissie de formele procedure pas openen na een meestal vrij uitvoerige periode van eerste onderzoek naar het mogelijk bestaan van steun en de verenigbaarheid ervan met de interne markt.

Daarenboven is de Commissie helemaal niet meer gebonden door dergelijke termijn bij een onderzoek naar mogelijke onwettige steun [52].

Het Masterfoods-principe dat het Hof van Justitie had uitgewerkt in artikel 101 en 102 VWEU-zaken [53] zal voortaan ook toepassing vinden in een overheidssteuncontext, maar dan in een nog strengere vorm: in 101 en 102 VWEU-zaken speelt het Masterfoods-principe niet wanneer de Commissie slechts een mededeling van punten van bezwaar doet maar enkel wanneer het een definitieve beslissing heeft genomen. Op het gebied van staatssteun geldt nu een striktere regel: de nationale rechter is ook gebonden door een voorlopige kwalificatie die de Commissie aan een maatregel geeft in haar beslissing tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure. Dat verschil heeft te maken met de toepassing van de standstill-regel bij steunmaatregelen (die niet geldt in het kader van de art. 101 en 102 VWEU) en aan de voorrang aan preventie die het Hof geeft bij de interpretatie van die standstill-regel [54].

Het arrest verwijst naar de mogelijkheid voor de nationale rechter die twijfels zou hebben over de geldigheid of de uitlegging van het besluit tot opening van de formele onderzoeksprocedure, om - naast de mogelijkheid om een verzoek tot advies voor te leggen aan de Commissie zelf - een prejudiciële vraag te richten aan het Hof van Justitie [55]. Deze mogelijkheid om een prejudiciële vraag te richten aan het Hof van Justitie zal de rechter die dringend moet optreden van weinig nut zijn want een dergelijke procedure duurt gemakkelijk een jaar of meer [56]. Bovendien moet worden opgemerkt dat in het geannoteerde arrest het Hof uiteindelijk niet heeft geantwoord op de prejudiciële vragen over het begrip staatssteun (met name over de selectiviteitsvoorwaarde). Men kan zich afvragen of het Hof de vragen van de nationale rechter niet had kunnen zien als vragen betreffende de geldigheid van de voorlopige beoordeling door de Commissie, hetgeen de afhandeling van de zaak mogelijks had kunnen bespoedigen.

Indien de lidstaat die de maatregel neemt of de onderneming ten aanzien waarvan de maatregel wordt genomen (of nog een andere belanghebbende partij [57]) zelf ook twijfels zouden hebben over de geldigheid of de uitlegging van het besluit tot opening van de formele onderzoeksprocedure van de Commissie zouden zij een beroep kunnen instellen voor het Hof van Justitie tegen die beslissing [58]. Ook dit zal echter op korte termijn van weinig nut zijn.

Per slot van rekening zal het met dit arrest eenvoudiger zijn voor klagers om de opschorting en terugvordering van maatregelen bij de nationale rechter te bekomen eens de Commissie de formele onderzoeksprocedure heeft ingeleid. Dit kan een extra aanmoediging vormen om een klacht bij de Commissie in te dienen. Het is alleszins raadzaam dat begunstigden van steunmaatregelen nagaan of deze daadwerkelijk bij de Commissie werden aangemeld en door haar zijn goedgekeurd, willen ze niet riskeren om de reeds verkregen bedragen te moeten terugbetalen.