1.Het besproken arrest handelt over de afbakening van het vorderingsrecht van de curator en van de individuele schuldeisers jegens de bestuurders van een failliete vennootschap [1].

De Belgische Staat (verweerder in cassatie) heeft een aansprakelijkheidsvordering ingesteld tegen de eisers in cassatie (bestuurders van de failliete vennootschappen) en tegen de in gemeenverklaring opgeroepen partijen, wegens fouten begaan in het bestuur van een aantal failliet verklaarde vennootschappen.

Het besproken arrest vat de door de appelrechter vastgestelde feiten als volgt samen [2]

“Uit het arrest blijkt dat:

• de vennootschappen sinds het eerste kwartaal van 2004 tot hun faillietverklaring stelselmatig nalieten de bedrijfsvoorheffingen te betalen, verschuldigd voor een periode variërend van 17 maanden (Axtron Fire & Safety Consulting) tot 30 maanden (Axon Environmental Consulting en Axtron Geoconsulting);
• de eisers in deze periode de bedrijvigheid van de vennootschappen hebben voortgezet;
• de eisers een foutieve keuze hebben gemaakt door de bedrijfsactiviteit voort te zetten en de lonen en bezoldigingen, basis van de oplopende schulden inzake bedrijfsvoorheffing, te blijven betalen of toe te kennen;
• het aan de verweerder niet kan worden verweten in mei 2004 betalingsfaciliteiten te hebben toegestaan.”

Het hof van beroep had de vordering van het ministerie van Financiën gegrond verklaard en de eisers en de eerste in gemeenverklaring geroepen partij in solidum veroordeeld tot betaling van 450.845,13 EUR, vermeerderd met de interest. Ten aanzien van de curator werd de vordering door het hof van beroep eveneens voor hetzelfde bedrag gegrond verklaard en werd de zaak naar de faillissementsrechter verwezen voor opname van de schuldvordering in het passief.

2.De fiscus kon volgens het toen geldend recht twee wegen bewandelen.

Aangezien de failliete vennootschappen de schuldenaars waren van de ingehouden bedrijfsvoorheffing, kon de fiscus aangifte van schuldvordering doen in de betrokken faillissementen, met het oog op de (eventuele) uitkering van procenten in het faillissement. Hij kon ook een vordering instellen tegen de, per hypothese solvabele, bestuurders op buitencontractuele grond, in welk geval de fiscus formeel geen betaling van zijn schuldvordering jegens de vennootschap vordert, waaraan de bestuurders per definitie vreemd zijn, maar wel schadevergoeding voor de geleden schade, doordat er onvoldoende actief voorhanden is in de boedel (wat het gevolg is van de miskenning door de bestuurders van hun zorgvuldigheidsplicht [3]).

Economisch gezien, bestaat er een nauw verband tussen beide wegen/vorderingen. De derde (fiscus, leverancier, …) vordert jegens de bestuurders het (geschatte) bedrag van zijn schuldvordering waarvan hij geen betaling kan verwachten uit de vereffening van het faillissement. Juridisch gezien, heeft de bestuurder een fout begaan die schade heeft veroorzaakt aan de vennootschap, de zgn. collectieve schade (met een corresponderende daling van het onderpand (art. 7-8 Hyp.W.) van haar schuldeisers als gevolg). Bijzonder “neveneffect” is evenwel dat deze schade doorwerkt in het vermogen van de (individuele) schuldeisers, in de mate zij, gelet op hun rang in het faillissement, niet worden uitbetaald.

De schade geleden door de boedel en de schade geleden door de individuele schuldeiser hebben eenzelfde oorzaak. De curator heeft het recht een vordering in te stellen tegen de bestuurder om de boedel weder samen te stellen. Belet dit dat de schuldeiser zelf een vordering zou instellen tot vergoeding van de schade die hij geleden heeft? Met andere woorden, kan de schuldeiser gelet op het faillissement van de vennootschappen (rechtstreeks) een schadevergoeding vorderen jegens de bestuurders, of dient deze vordering via (het vermogen van) de betrokken vennootschappen? Kan dit voor alle schade of slechts een deel ervan?

Het probleem is niet nieuw [4]. Het Hof van Cassatie heeft een aanzienlijk aantal arresten gewijd aan deze problematiek [5].

3.De fiscus heeft een grond van niet-ontvankelijkheid van het middel opgeworpen. Het eerste onderdeel van het middel voerde namelijk een schending aan van artikel 17 Ger.W., op grond dat de beslissing van de appelrechters dat de fiscus geen collectieve schade, maar individuele schade heeft geleden, een onaantastbare beoordeling is van feiten...

Het antwoord van het Hof luidt dat hoewel het bestaan van een collectieve en individuele schade een feitelijke beoordeling is die voor het Hof niet kan worden aangevochten, het Hof mag nagaan of de rechter de begrippen collectieve en individuele schade niet miskent [6]. Dergelijk antwoord berust op een vaste rechtspraak. Het Hof van Cassatie “connaît des faits” [7]! Het Hof bouwt zijn beslissing op a.d.h.v. de feiten die hem worden aangereikt door de appelrechter en toetst de rechtsregel aan die feiten [8]. Dat de cassatierechter hierbij feitelijke paden kan bewandelen, is onvermijdelijk [9]. In onderhavig geval zal blijken dat het Hof van Cassatie terughoudend is in zijn controle van de miskenning van de begrippen collectieve en individuele schade door de appelrechters (infra, randnr. 5).

De grond van niet-ontvankelijkheid had eveneens kunnen verworpen worden met de reden dat het antwoord op de grond van niet-ontvankelijkheid een onderzoek van het middel zelf vereist. Dit zou wat minder de klemtoon gelegd hebben op het iets semantisch onderscheid tussen ontvankelijkheid en gegrondheid [10]. Daarenboven moest het Hof, dat het cassatieberoep verwerpt, de opgeworpen exceptie eigenlijk niet beantwoorden. Een opgeworpen grond van niet-ontvankelijkheid van een middel wordt in de regel niet beantwoord wanneer het cassatieberoep verworpen wordt.

4.De kernvraag of onbetaald gebleven bedrijfsvoorheffing [11], BTW, … individuele dan wel collectieve schade betreft, blijft problemen stellen. Illustratief in dit verband is de verhouding tussen het besproken arrest en het cassatiearrest van 17 januari 2008 [12]. De twee arresten leiden namelijk tot een uiteenlopend resultaat.

In de zaak die aanleiding gaf tot het arrest van 17 januari 2008 vorderde de fiscus een bedrag dat exact overeenstemde met het bedrag van de niet-geïnde belastingen die de vennootschap had moeten betalen. De appelrechters die vaststellen dat de fiscus hiermee in werkelijkheid een vergoeding vordert voor het feit dat zijn schuldvorderingen in het faillissement niet wordt gehonoreerd, miskennen de algemene opdracht van de curator die erin bestaat om de gemeenschappelijke rechten van alle schuldeisers uit te oefenen (infra, randnr. 5). Een vordering van een individuele schuldeiser tijdens het faillissement die ertoe strekt vergoeding te krijgen voor zijn aandeel in de collectieve schade die werd veroorzaakt door de fout van een derde, moet worden afgewezen [13].

In het besproken arrest is het resultaat net het tegenovergestelde: de vordering van de fiscus tegen de bestuurders kon hier wel slagen. Is het Hof omgegaan?

5.Of de fiscus aanspraak kan maken op de vergoeding van de door hem geleden individuele schade, heeft betrekking op (het bestaan en de draagwijdte van) een subjectief recht. De aanvoering van artikel 17 Ger.W. als geschonden wetsbepaling faalt daarom naar recht. Het zou onjuist zijn uit deze weinig betwistbare reden van het cassatiearrest meer te zoeken dan er in zit. Het Hof van Cassatie oordeelt alleen maar of de schuldeiser (de fiscus) een subjectief recht heeft (en dus of het vorderingsrecht van de curator en dit van de schuldeisers elkaar uitsluiten) en dit doet geen vraag rijzen over de ontvankelijkheid van de vordering. Het arrest is op dit vlak niet vernieuwend [14].

6.Twee grondvragen die nauw met elkaar verbonden zijn, beheersen het debat. De eerste vraag betreft de taak van de curator, de tweede betreft de (invulling van de) concepten collectieve en individuele schade.

Het besproken arrest herneemt in r.o. 4 de klassieke leer dat de algemene opdracht van de curator erin bestaat om de activa van de gefailleerde te gelde te maken en het provenu te verdelen. Wanneer de curator namens de boedel optreedt [15], oefent hij de gemeenschappelijke rechten van de schuldeisers uit. Dit zijn onder meer de rechten die voortvloeien uit de schade aan de boedel ten gevolge van de fout van wie ook, waardoor het passief van het faillissement wordt vermeerderd, het actief wordt verminderd, of het actief dat ter beschikking moest staan van de schuldeisers niet effectief voorhanden is in de boedel.

Toegepast op de casuspositie: de curator heeft tot opdracht de vergoeding voor de toename van het nettopassief te vorderen jegens de bestuurders, ten gevolge van de foutieve keuze om de bedrijfsactiviteiten voort te zetten. Impliciet: de curator is de enige die een vordering tot vergoeding van dergelijke schade kan instellen. Aldus beschouwd, kan een individuele benadeling (het verschil tussen de faillissementsprocenten en de schuldvordering op de vennootschap) bestaan waarvoor individuele schuldeisers niet vorderingsgerechtigd zijn [16]. Deze regel spoort met de leer van het arrest van 17 januari 2008. De wegsmeltende activa van de gefailleerde of de toenemende passiva maken een collectieve schade uit (geleden door de gefailleerde), waarvoor een individuele schuldeiser (wat zijn aandeel betreft) niet vorderingsgerechtigd is.

Na de “rechtspositie” van de curator bepaald te hebben, dient de verhouding tussen het vorderingsrecht van de curator en dit van de individuele schuldeisers verder te worden afgelijnd. Deze verhouding is volgens het arrest, gekenmerkt door co-existentie eerder dan exclusiviteit. Deze stap in de redenering van het Hof van Cassatie ligt wat moeilijker, omdat het Hof overschakelt naar een negatieve formule gekoppeld aan een positieve maar gedeeltelijk hypothetische formule.

Ten eerste oordeelt het Hof dat “het faillissement van de schuldenaar er niet aan in de weg staat dat een schuldeiser vergoeding vordert van een derde door wiens fout schade is ontstaan die hem alleen treft”. Deze regel wordt opgevolgd met een bijkomende regel: “de fout van een bestuurder of een zaakvoerder met betrekking tot het niet doorstorten van de bedrijfsvoorheffing door de vennootschap kan individuele schade opleveren voor de fiscus die erin bestaat dat de bedrijfsvoorheffing niet kan worden geïnd bij de vennootschap”. Uit deze formulering een duidelijke definiëring putten van wat individuele schade uitmaakt, ligt niet voor de hand.

Zoals eerder gezegd kan eenzelfde fout aan de grondslag (oorzaak) liggen van de vordering van de curator (voor collectieve schade) en de vordering van een individuele schuldeiser (voor individuele schade) [17].Toegepast op de casuspositie kan de fout (de voortzetting van de bedrijfsactiviteit) in hoofde van de bestuurders aanleiding geven tot schade op het niveau van de faillissementsboedel enerzijds, en schade in het vermogen van de Belgische Staat anderzijds [18]. Uiteraard is ook determinerend dat de eerste fout ligt bij de gefailleerde, met name het niet doorstorten van de bedrijfsvoorheffing: zonder die primaire fout zou het probleem van de aansprakelijkheid van de bestuurders niet zijn gerezen.

7.Het besproken arrest geeft geen conceptuele definitie van individuele schade. Dat de fout van een bestuurder met betrekking tot het niet doorstorten van de bedrijfsvoorheffing door de vennootschap individuele schade kan opleveren, zegt niets over de omstandigheden waaronder in een concreet geval inderdaad individuele schade voorligt. De aanwijzing van potentiële individuele schade, “die erin bestaat dat de bedrijfsvoorheffing niet kan worden geïnd bij de vennootschap”, verwijst eerder naar reflexschade, dan naar individuele schade. Twee van de vier feiten die het Hof opsomt wijzen alleen op de fout respectievelijk van de vennootschappen en van de bestuurders, een feit is de louter factuele vaststelling dat de activiteit werd verder gezet. Hoogstens komen we uit bij de regel dat collectieve en individuele schade eenzelfde oorzaak kunnen hebben, wat op zich niet in strijd is met de voorgaande arresten. Het vierde feit, met name dat de fiscus zelf geen fout had begaan door niet aan te dringen op betaling, is een opvallende vaststelling die de aanzet is om te oordelen dat de fiscus recht had op integrale vergoeding (van wie het ook moge zijn).

8.Een individuele schade van de schuldeiser is op het eerste gezicht iets anders dan de schade die louter erin bestaat dat de schuldeiser in zijn verhaalsrechten op de schuldenaar verhinderd wordt. Het typevoorbeeld is de vordering die een schuldeiser heeft tegen een bestuurder omdat hij op basis van een verkeerde informatie, door die bestuurder verstrekt, met de gefailleerde heeft gecontracteerd nadat de vennootschap reeds had moeten failliet verklaard zijn.

De leer van het Hof gaat verder. De verbintenis te betalen (en de fout niet te betalen) berustte bij de vennootschap en dus kan dit als dusdanig niet aangemerkt worden als een fout van de bestuurder. De fout van de bestuurder wordt nochtans als volgt omschreven in het besproken arrest: “de fout met betrekking tot het niet doorstorten van de bedrijfsvoorheffing door de vennootschap”. In feite is dit een onnauwkeurige uitdrukking en bedoelt het Hof vermoedelijk - zoals blijkt uit de selectie van de feiten die het Hof vermeldt bij de toepassing van de regel - dat de collectieve schade (waardeverlies van de boedel) en de individuele schade van de fiscus (vordering niet betaald en waardeloos geworden) eenzelfde oorzaak hebben: het onrechtmatig voortzetten van een bedrijfsactiviteit met ermede gepaard de stelselmatige niet-betaling van de voorheffing op de lonen.

Dit laat de praktische mogelijkheid open om met een zorgvuldige formulering de reflexschade als individuele schade te kwalificeren en hiervoor een vergoeding te vorderen jegens de schadeverwekkende derde en zo een volledig herstel te verkrijgen. De schuldeisers beschikken over een zelfstandig vorderingsrecht ter vergoeding van patrimoniale weerkaatsingsschade en mogen eveneens aangifte doen van hun schade in het faillissement. De twee wegen liggen open.

9.Dat individuele en collectieve schade eenzelfde oorzaak kunnen hebben, betekent niet dat de schadelijder tweemaal vergoed mag worden, respectievelijk dat de aansprakelijke tweemaal moet vergoeden, wat zou kunnen voorkomen als de curator tegen de bestuurder een vordering heeft ingesteld die ertoe strekt het patrimonium te herstellen.

Teneinde de problemen te vermijden die gepaard gaan met het bepalen van de (omvang van de) individuele schade voorafgaand aan de sluiting van het faillissement, werd voorgesteld om de (individuele) schuldeiser slechts een provisionele schadevergoeding toe te kennen [19]. Dit had de facto een voorrang van de vordering van de curator tot gevolg [20]. Die voorrang komt in feite ten goede aan de ordentelijke afwikkeling van het faillissement, wat altijd de ratio is geweest van de wetgeving die de individuele procedures tijdens het faillissement zoveel mogelijk wil beperken.

In casu voerden de bestuurders aan dat de appelrechters artikel 1382 BW schenden doordat zij de bestuurders hebben veroordeeld tot betaling van het totale bedrag van de onbetaalde bedrijfsvoorheffing, hoewel nog niet gekend was of en voor welk bedrag de verweerder een faillissementsdividend zou ontvangen, waardoor zijn schade nog niet vaststaand en zeker was.

Het Hof gaat hier zeer kort op in: “de omstandigheid dat het onzeker is of een schuldeiser een dividend zal ontvangen uit het faillissement sluit niet uit dat hij jegens een derde aanspraak kan maken op de volledige vergoeding van zijn individuele schade”. Een schuldeiser heeft m.a.w. recht op de integrale vergoeding van zijn schade, ook al bestaat er een kans dat hij nog faillissementsprocenten zal ontvangen. Deze korte passus moet wellicht gelezen worden op de wijze waarop het Openbaar Ministerie een antwoord had voorgesteld. Het Openbaar Ministerie ging ervan uit dat de schade van de boedel en die van individuele schuldeisers elkaar vaak zullen overlappen en dat uiteraard moest vermeden worden dat bepaalde schuldeisers tweemaal zouden worden vergoed, maar hij las het onderdeel zo dat het beginsel van de individuele schade betwist werd en concludeerde tot verwerping. Dit volstond voor de verwerping, zodat het arrest wellicht niet mag gelezen worden als een vrijbrief voor een onbeperkte co-existentie van de vordering van de schuldeiser tegen de aansprakelijke derde en een aangifte van schuldvordering in het faillissement.

Over de mogelijkheid van een dubbele vergoeding kan gespeculeerd worden: het besproken arrest biedt geen antwoord (en moest overigens geen antwoord geven op deze vraag). Het middel kon zonder hierop in te gaan worden verworpen. De vraag van een potentiële dubbele vergoeding kan inderdaad rijzen. Dubbele betalingen kunnen vermeden worden door de bestuurders te subrogeren in de vordering van de vorderende schuldeiser [21]. De ongerechtvaardigde verrijking biedt eveneens een oplossing, precies omdat zij zo flexibel is [22]. Tot slot, zou de curator de verwerping kunnen vragen van de vordering van de reeds uitbetaalde schuldeiser of die uitbetaalde schuldeiser niet in rekening nemen bij de vereffening, en bij eventuele betwisting door die schuldeiser, de betaling door de bestuurder als exceptie aanvoeren.

Het Openbaar Ministerie had het voorzichtiger uitgedrukt. Het Openbaar Ministerie ging ervan uit dat de schade van de boedel en die van individuele schuldeisers elkaar vaak zullen overlappen en dat uiteraard moest vermeden worden dat bepaalde schuldeisers tweemaal zouden worden vergoed. Hij las het onderdeel evenwel zo dat het beginsel van de individuele schade betwist werd en concludeerde tot verwerping.

Het arrest verruimt de mogelijkheid voor individuele schuldeisers om wat zij niet (verwachten te) krijgen uit de vereffening van het faillissement (onmiddellijk) te vorderen tegen de bestuurders van een failliete vennootschap. Hieraan zijn er maar weinig grenzen gesteld door het besproken arrest [23]. Zo te zien, volstaat het de vordering tegen de bestuurders te formuleren als een vordering tot vergoeding van individuele schade, ook wanneer zij de facto tot strekking heeft een vergoeding te bekomen ter aanvulling van de faillissements­procenten.

De rechtspraak schuift hiermee op in de richting van de Lunderstädt-rechtspraak van de Hoge Raad der Nederlanden [24]. Dit zal schuldeisers er nog meer toe aanzetten om stelselmatig de bestuurders van failliete vennootschappen aan te spreken tot betaling van hun schuldvordering.