1.De eigenheid van de faillissementsprocedure vereist dat een vonnis van faillietverklaring bij voorraad en op de minuut uitvoerbaar is (art. 14, eerste lid Faill.W.). Tegen een vonnis van faillietverklaring kunnen rechtsmiddelen worden ingesteld. Het kan aldus voorkomen dat een faillissement na verloop van tijd ingetrokken wordt. Dan rijst de vraag wie de financiële gevolgen van het (ingetrokken) faillissement dient te dragen [2]. Zo ook in de zaak die aanleiding gaf tot het besproken arrest.

2.De NV T.E. (“schuldenaar”) werd failliet verklaard op dagvaarding van de RSZ (“schuldeiser”). Bij tussenarrest van 3 oktober 2005 werd het faillissement van de schuldenaar ingetrokken, en werden de gedingkosten lastens de schuldeiser gelegd. Het tussenarrest van 15 februari 2010 oordeelde vervolgens dat de gedingkosten (ook) de erelonen en kosten van de curator q.q. (“voormalige curator”) omvatten. Het cassatieberoep was gericht tegen de tussenarresten van 3 oktober 2005 en van 15 februari 2010, evenals tegen het eindarrest van 8 november 2010.

Het cassatiemiddel omvatte zeven onderdelen, waarvan het eerste en het zesde onderdeel geleid hebben tot de vernietiging van het tussenarrest van 15 februari 2010 en het eindarrest van 8 november 2010. Het derde, vierde, vijfde en zevende onderdeel richtten zich op het tussenarrest van 3 oktober 2005, en werden niet aangenomen, wegens het missen van een feitelijke grondslag. Het arrest laat het (lot van het) tweede onderdeel onvermeld.

Het dient nog te worden opgemerkt dat de schuldenaar na de intrekking van het faillissementsvonnis (opnieuw) failliet verklaard is [3]. Dit verklaart de aanwezigheid van de curator van de schuldenaar, naast de voormalige curator, en (vooral) het feit dat de (voormalige) curator zich richt tegen de schuldeiser.

3.Het tussenarrest van 3 oktober 2005 trok, zoals gezegd, het faillissement van de schuldenaar in, en bepaalde de (omvang van de) gedingkosten in de verhouding tussen de schuldeiser en de schuldenaar (dagvaarding/rolstelling verzetsprocedure, rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg en hoger beroep en rolrecht hoger beroep) enerzijds en in de verhouding tussen de schuldeiser en de (voormalige) curator (vermelding “P.M.”) anderzijds. In het tussenarrest van 15 februari 2010 oordeelden de appelrechters dat de gedingkosten (ook) de erelonen en kosten van de (voormalige) curator omvatten.

Het Hof van Cassatie oordeelt dienaangaande dat de appelrechters van het tussenarrest van 3 oktober 2005 een uitleg geven die met de bewoordingen ervan niet verenigbaar is, en zodoende de bewijskracht ervan miskennen. In zijn conclusie had advocaat-generaal m.o. Van Ingelgem twee vernietigingsgronden geïdentificeerd [4]. Ten eerste, de schending van de bewijskracht van het tussenarrest van 3 oktober 2005 door het tussenarrest van 15 februari 2010 [5]. Ter zake kan worden opgemerkt dat het zich niet eenvoudig laat vaststellen dat het hof van beroep (inderdaad) de bewijskracht van het tussenarrest van 3 oktober 2005 heeft miskend. Het eerste tussenarrest beperkte zich immers, wat de (omvang van de) gedingkosten in de verhouding tussen de schuldeiser en de (voormalige) curator betreft, tot de vermelding: “P.M.”. Ten tweede, in zoverre het tussenarrest van 3 oktober 2005 zou hebben beslist dat de schuldeiser (ook) moet instaan voor de beheerskosten van het faillissement, dat zulks niet naar recht verantwoord is.

4.Krachtens artikel 1017, eerste lid Ger.W. verwijst ieder eindvonnis, tenzij bijzondere wetten anders bepalen, zelfs ambtshalve, de in het ongelijk gestelde partij in de kosten, onverminderd de overeenkomst tussen partijen, die het eventueel bekrachtigt. Artikel 1018 Ger.W. geeft een niet-limitatieve opsomming van gedingkosten, zoals griffie- en registratierechten en de rechtsplegingsvergoeding bepaald in artikel 1022 Ger.W. [6]. De in het tussenarrest van 3 oktober 2005 bepaalde gedingkosten lastens de schuldeiser verschuldigd aan de schuldenaar ressorteren onder het begrip gedingkosten en kunnen aldus ten laste gelegd worden van de schuldeiser [7]. De rechter kan de gedingkosten omslaan wanneer een fout van de gefailleerde aan de oorsprong ligt van of heeft bijgedragen tot de faillietverklaring [8]. Dit alles in de veronderstelling dat de schuldeiser beschouwd kan worden als (de in het ongelijk gestelde) partij (infra, nr. 6).

Anders ligt het voor de kosten en erelonen van de voormalige curator. Dienaangaande oordeelt het Hof van Cassatie dat dit geen kosten zijn die verband houden met de rechtspleging die aanleiding heeft gegeven tot het faillissement of met de rechtspleging die leidt tot de latere intrekking ervan. De gedingkosten omvatten slechts de kosten die (rechtstreeks) verband houden met het voeren van een procedure. De voormalige curator ontleent zo niet aan artikel 1017, eerste lid Ger.W. het recht om de kosten van tenuitvoerlegging van het faillissementsvonnis van de schuldeiser terug te vorderen [9].

5.Een alternatieve weg voor de voormalige curator om alsnog genoegdoening van de schuldeiser te bekomen, is artikel 1398, tweede lid Ger.W., overeenkomstig hetwelk de voorlopige tenuitvoerlegging van een vonnis geschiedt op risico van de partij die daartoe last geeft. Nu het faillissement werd uitgesproken op dagvaarding van de schuldeiser en een faillissementsvonnis (van rechtswege) uitvoerbaar bij voorraad is, kan geredeneerd worden dat de(ze) schuldeiser het risico van de voorlopige tenuitvoerlegging draagt. Deze redenering struikelt over de rechtspraak van het Hof van Cassatie, overeenkomstig dewelke de uitvoering van een op vordering van een schuldeiser uitgesproken faillissement niet in opdracht gebeurt van een (één) schuldeiser, maar van de curator die voor alle schuldeisers in de boedel optreedt [10] (infra, nr. 6). De schuldeiser noch de curator worden bijgevolg beschouwd als partij in de zin van artikel 1398, tweede lid Ger.W.

Het faillissementsvonnis heeft de vorming van een doelvermogen tot gevolg [11]. Kosten gemaakt n.a.v. een naderhand ingetrokken faillissementsvonnis komen in de regel ten laste van dit vermogen (the loss lies where it falls) [12], en worden gedragen door de gerechtigde tot dit vermogen, m.n. de ex-gefailleerde [13]. Wanneer de handelwijze van de schuldeiser evenwel lichtvaardig was, kunnen de kosten en het ereloon van de curator die verband houden met de uitvoering van een later ingetrokken vonnis door de ex-gefailleerde worden verhaald op de schuldeiser [14]. Lichtvaardig dient in deze context begrepen te worden als foutief, m.n. afwijkend van (het gedrag van) een normaal, zorgvuldig en vooruitziend schuldeiser geplaatst in dezelfde omstandigheden [15].

Eerder was reeds gebleken dat bij het (inmiddels afgeschafte) ambtshalve faillissement, de kosten van tenuitvoerlegging, inclusief de kosten en het ereloon van de (voormalige curator), ten laste komen van de Staat, in zoverre de faillietverklaring geenszins aan de failliet verklaarde handelaar te wijten is [16]. Het onderscheid dat in deze gemaakt werd (en wordt [17]) tussen de “private” en de “publieke” vordering tot faillietverklaring laat zich (conceptueel) maar moeilijk verantwoorden [18]. Nog meer dan de private vordering, dient de publieke vordering het algemeen belang, zodat het onduidelijk is waarom (enkel) m.b.t. de publieke vordering afgeweken wordt van de regel dat de (ex-)gefailleerde de gevolgen van het naderhand ingetrokken faillissement dient te dragen.

6.Zowel de toepassing van artikel 1017, eerste lid Ger.W. als de toepassing van artikel 1398, tweede lid Ger.W. is problematisch in de context van een “faillissementsprocedure”. Dit houdt verband met de eigenheid van dergelijke procedure, die nog maar weinig deelt met een gemeenrechtelijke procedure. Een insolventieprocedure betreft niet louter een privaatrechtelijk geschil dat zich afspeelt tussen een beperkt aantal partijen, doch ambieert een hoger rangschikkend doel, m.n. de optimale vereffening dan wel reorganisatie van de schuldenaar [19].

Zo stelt zich de vraag of een schuldeiser die het faillissement van zijn schuldenaar vordert überhaupt beschouwd kan worden als (de in het ongelijk gestelde) partij in de zin van artikel 1017, eerste lid Ger.W. Terwijl niet ontkend wordt dat deze schuldeiser het vuur aan de lont steekt, determineert zijn vordering het “procesverloop” allerminst [20]. De faillietverklaring strekt niet enkel tot voordeel van deze schuldeiser. Wanneer het faillissement op een later tijdstip ingetrokken wordt, komt het dan ook bevreemdend over om (enkel) de schuldeiser als (de in het ongelijk gestelde) partij in de zin van artikel 1017, eerste lid Ger.W. te beschouwen [21].

Eenzelfde mismatch tussen het gemene procesrecht en de faillissementsprocedure laat zich vaststellen inzake (de toepassing van) artikel 1398, tweede lid Ger.W. De in deze bepaling opgenomen risicoverdeling speelt niet in de verhouding tussen de schuldeiser en de (voormalige) curator enerzijds, en in de verhouding tussen de schuldenaar en de (voormalige) curator anderzijds, (precies) omwille van de constitutieve werking van het faillissementsvonnis, die een waterdicht beschot creëert tussen het faillissementsvonnis enerzijds en de (daaropvolgende) faillissementsprocedure anderzijds [22]. De risicoverdeling, zoals deze aan de grondslag ligt van artikel 1398, tweede lid Ger.W., laat zich niet naar dit kader transponeren [23]. Dit beschot verzet zich logischerwijze (ook) tegen de toepassing van artikel 1017, eerste lid Ger.W.

7.De afwezigheid van een op maat gesneden, exhaustieve faillissementsprocedure, noopt tot een moeizame entente tussen het gemeen procesrecht en het faillissementsrecht [24]. Naarmate het insolventierecht een volwaardiger onderdeel van het ondernemingsrecht wordt, en aldus zijn procesrechtelijke schoenen (“sluitstuk van het privaat vermogensrecht”) ontgroeit [25], wordt de afstand tussen het gemeen procesrecht en het insolventierecht steeds moeilijker te overbruggen [26]. Een bezinning over (de verdere uitbouw van) een faillissementsprocedure sui generis dringt zich op.