In dit arrest van het hof van beroep te Brussel beoordeelt het hof de aansprakelijkheid van de houder van een betalings­instrument voor transacties die hebben plaatsgevonden voordat hij een kennisgeving van de diefstal van zijn bankkaart aan zijn bank heeft gegeven. Het hof onderzoekt de feiten in toepassing van de inmiddels opgeheven wet [1] van 17 juli 2002 betreffende transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen. We bespreken het arrest hier omdat het toch nog relevant is voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de kaarthouder in het kader van de nu van toepassing zijnde wet betalingsdiensten [2] van 10 december 2009. Op grond van deze wet betalingsdiensten zou het hof immers wellicht een gelijkaardige redenering hebben gevolgd [3].

De heer X en zijn echtgenote mevrouw Y, overigens allebei advocaten, zijn op vakantie in Italië. Beiden zijn titularis van enkele bankrekeningen bij de Private Kas bank, inmiddels ING België. Het onfortuinlijke advocatenkoppel werd twee maal beroofd. Er werd ingebroken in hun wagen en toen de heer X enkele dagen later de factuur van de garagist wilde betalen stelde hij vast dat hun bankkaarten gestolen waren. Ze lieten de kaarten, naar eigen zeggen, diezelfde dag nog blokkeren via Card Stop.

Inmiddels hadden de dieven echter met die bankkaarten reeds meerdere aankopen en aanzienlijke geldopnames gedaan. De heer X en mevrouw Y dienen klacht in bij de lokale autoriteiten en verklaren in het proces-verbaal dat de kaarten wellicht werden gestolen tijdens hun verblijf in het hotel terwijl zij genoten van hun ontbijt. Ze lieten de kaarten achter in hun afgesloten hotelkamer, maar niet in de kluis. Ze hingen het gebruikelijke bordje “niet storen” aan de klink en zagen bij het naar buiten gaan dat de poetsvrouw aan het werk was in een naburige kamer. Blijkbaar werden alleen de kaarten gestolen, niets anders. Ze verklaren dat de codes niet op de kaarten werden geschreven noch op een document dat samen met de kaarten zou zijn bewaard.

Ze vragen dat de bank hen vergoedt voor de geleden schade. De bank weigert hiervoor tussen te komen. Uiteindelijk dagvaarden zij de bank voor de rechtbank van koophandel te Brussel, die de vordering van het advocatenechtpaar afwijst [4], waarna zij hoger beroep aantekenen voor het hof van beroep te Brussel.

De verdeling van het financiële risico [5] voor niet-toegestane betalingstransacties [6] komt neer op een onderscheid tussen twee situaties. De betalingsdienstaanbieder (bank) draagt het risico voor transacties die plaatsvinden ná kennisgeving door de betaler (de klant van de bank - de kaarthouder) van verlies of diefstal van diens kaart. De betaler is aansprakelijk voor transacties die plaatsvinden vóór de kennisgeving maar die aansprakelijkheid is beperkt tot 150 EUR, tenzij hij bedrieglijk of met grove nalatigheid [7] heeft gehandeld. In dat geval is zijn aansprakelijkheid onbeperkt [8].

Het begrip grove nalatigheid wordt niet gedefinieerd in de wet. De wet vermeldt twee niet-limitatieve gevallen [9] die als grove nalatigheid worden beschouwd: (1) het feit dat de betaler zijn gepersonaliseerde veiligheidskenmerken, zoals een identificatienummer of enige andere code in een gemakkelijk herkenbare vorm noteert, en met name op het betaal­instrument, of op een voorwerp of een document dat de betaler bij het instrument bewaart of met dat instrument bij zich draagt, alsook (2) het feit van de betalingsdienstaanbieder, of de door laatstgenoemde aangeduide entiteit (Card Stop), niet onverwijld in kennis te hebben gesteld van het verlies of de diefstal van zijn betalingsinstrument.

De houder van een elektronisch betaalinstrument dient alle redelijke voorzorgsmaatregelen te treffen om de veiligheid van dat instrument alsmede van de middelen die het gebruik ervan mogelijk maken (m.a.w. de code), te verzekeren [10]. Maar de wetgever bepaalt uitdrukkelijk dat het loutere gebruik van het betaalinstrument met de code die enkel door de betalingsdienstgebruiker is gekend, onvoldoende is voor een vermoeden van nalatigheid door de kaarthouder [11]. De bewijslast [12] inzake bedrog, opzet of grove nalatigheid komt aan de betalingsdienstaanbieder toe. Wat de beoordeling van de nalatigheid betreft, houdt de rechter rekening met het geheel van de feitelijke omstandigheden [13].

De hamvraag in dit arrest was of de heer X en mevrouw Y in hun concrete situatie grof nalatig hadden gehandeld. Het hof bevestigt dat het bewijs van de grove nalatigheid door alle middelen van recht kan geleverd worden, inbegrepen door getuigen en vermoedens.

Volgens het hof is het doorslaggevend dat de heer X en mevrouw Y hun kaarten gewoon hebben achtergelaten op hun kamer, die toegankelijk was door derden. Het feit dat ze het bordje “niet storen” ophingen doet niets ter zake. In tegenstelling tot hun bagage, valiezen en dergelijke, hadden ze hun kaarten gemakkelijk kunnen meenemen tijdens het ontbijt.

De heer X bevestigde trouwens zelf dat hij het tasje waar zijn identiteitskaart, geld en kaarten in staken steeds bij hem droeg, wat volgens het hof betekent dat hij zich wel degelijk rekenschap gaf van het risico dat hij nam door de kaarten achter te laten op de hotelkamer. Het hof stelt zich ook de vraag waarom de kaarten niet in een kluis werden opgeborgen. Het feit dat het een luxehotel zou betreffen doet geen afbreuk aan de waakzaamheid die de kaarthouder had moeten tonen.

Ten slotte verwijst het hof ook nog naar het feit dat de heer X zelf verklaarde dat de poetsvrouw, vermoedelijk in het bezit van een loper, in een naburige kamer aan het werk was en dat zij had gezien dat de heer X en mevrouw Y hun kamer verlieten. Dit had hen volgens het hof des te meer moeten aanzetten tot waakzaamheid. Uit al deze concrete omstandigheden besluit het hof dat er in casu sprake is van een grove nalatigheid door de heer X en mevrouw Y.

Dit arrest bevestigt - terecht - de eerdere rechtspraak [14] en adviezen [15] van de bemiddelingsdienst inzake bankzaken, dat een kaarthouder een grove nalatigheid begaat wanneer hij zijn kaart achterlaat op een plaats die voor derden toegankelijk is. Daarentegen handelt de kaarthouder die zijn betaalinstrument op een afgesloten plek wegbergt, bijvoorbeeld in een kluis van zijn hotelkamer of niet zichtbaar in het handschoenenkastje [16] van een afgesloten wagen die geparkeerd staat op een openbare parking, niet grof nalatig. Een loutere onvoorzichtigheid [17], een onachtzaamheid [18], of een loutere (geen grove) nalatigheid [19] is echter niet voldoende om tot de aansprakelijkheid van de betaler te besluiten.