Conseil constitutionnel (fr.) 7 décembre 2012

Le livre VI du Code de commerce français traite “[d]es difficultés des entreprises ”. Les quatre premiers titres de ce livre VI sont consacrés respectivement à “la prévention des difficultés des entreprises”, à “la sauvegarde”, au “redressement judiciaire” et à “la liquidation judiciaire”.

Le redressement judiciaire est une procédure qui vise le débiteur qui se trouve en état de cessation des paiements. Elle a pour objectif de “permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif. Elle donne lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation …” (art. L231-1). Le débiteur doit demander l'ouverture de la procédure “au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements” (art. L631-4) à moins qu'il n'ait, dans l'intervalle, pris l'initiative de la procédure de conciliation. Celle-ci est instituée par l'article L611-4 du Code de commerce au bénéfice des “débiteurs exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de 45 jours”.

En vertu de l'article 631-5 du Code de commerce, “[l]orsqu'il n'y a pas de procédure de conciliation en cours, le tribunal peut également se saisir d'office ou être saisi sur requête du ministre public ” ou sur assignation par un créancier.

Saisi par l'arrêt n° 1085 du 16 octobre 2012 de la Cour de cassation (non publié au Bulletin), le Conseil constitutionnel, par décision du 7 décembre 2012, a jugé qu'“[a]u premier alinéa de l'article L. 631-5 du Code de commerce, les mots: 'se saisir d'office ou' sont contraires à la Constitution ”, et plus particulièrement à l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme et des citoyens en vertu duquel “[t]oute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'a point de constitution”.

Pour aboutir à sa conclusion, le Conseil constitutionnel a procédé à une sorte de balance des avantages et inconvénients d'une saisine d'office dont l'interdiction n'a pas, en droit constitutionnel français 'un caractère général et absolu'. En règle, en matières autres que pénale ou disciplinaire, la saisine d'office n'est possible que pour autant qu'elle repose “sur un motif d'intérêt général et que soient instituées par la loi des garanties propres à assurer le respect du principe d'impartialité”.

Le Conseil constitutionnel considère que la saisine d'office répond à un motif d'intérêt général, celui de ne pas retarder le début d'une procédure de redressement judiciaire concernant une entreprise en difficulté. L'article 631-5 du Code de commerce n'offre cependant pas les garanties procédurales nécessaires de sorte qu'elle est contraire à la Constitution.

La loi belge du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises ne contient guère de pouvoirs que le tribunal pourrait exercer d'office. On relèvera l'article 12, § 1^er, 5^ème alinéa, permettant au juge, chargé d'une enquête commerciale, “de rassembler d'office toutes les données nécessaires à son enquête” ou “descendre … sur les lieux de l'établissement principal ou du siège social, si le débiteur omet par deux fois de comparaître”.

En vertu de l'article 41, § 2 de la même loi, “le tribunal peut statuer d'office sur la fin de la procédure d'organisation judiciaire” dans les conditions fixées par cette disposition légale.

Le tribunal de commerce peut également, d'office, “procéder au remplacement d'un mandataire de justice, en augmenter ou en diminuer le nombre” (art. 71, § 1^er).

Dans le cadre de la révision partielle de la loi relative à la continuité des entreprises, l'avant-projet permet au tribunal saisi par le juge délégué, de mettre fin d'office à la procédure.

On sait enfin que l'article 8, 2^ème alinéa de la loi du 8 août 1997 permet au président du tribunal de commerce de prononcer d'office, dans certaines circonstances, le dessaisissement d'un commerçant à propos duquel “il existe des indices graves, précis et concordants que les conditions de la faillite sont réunies”.