Over samenloop, schade en overbodig causaal verband: roemloos aansprakelijkheidsrecht (partim)

INHOUD

A. De verkeerd verbonden “samenloop” van aansprakelijkheden

B. Andermaal over de intieme verhouding tussen schade en causaal verband

1.De opdracht bestaat erin om in een vijftiental bladzijden in te gaan op de zgn. samenloop (of cumul) van aansprakelijkheden, enerzijds, en op de verhouding tussen de wettelijke begrippen 'schade' en 'causaal verband', anderzijds.

Waarom dan die titel?

Om aan te geven dat het hiernavolgende een onderdeel van een meeromvattende, kritische benadering van het aansprakelijkheidsrecht is.

Op het eerste gezicht, uitgaande van de naar volume en inhoud indrukwekkende overzichten van rechtspraak, die daaraan recent werden gewijd, zou kunnen worden gedacht dat het aansprakelijkheidsrecht het goed doet [2].

De vraag is evenwel of de obesitas van het aansprakelijkheidsrecht wel een teken van succes is en, als dat dan al het geval zou zijn, aan wie dat zgn. succes ten goede komt?

Het is de overtuiging van de schrijver van deze lijnen dat de, aan het aansprakelijkheidsrecht ten grondslag liggende basisbeginselen door de overdaad van toepassingen in de vergeethoek sukkelen en dat de cohesie van het aansprakelijkheidsrecht door technische regeltjes wordt vervangen, die hun rechtvaardiging in de eigen techniciteit blijken te kunnen vinden. Het (al dan niet bestaande) verband met de basisbeginselen en, derhalve, met de gemeenschapsbelangen die erdoor worden gediend, wordt daarbij niet meer of nog nauwelijks gelegd.

De in de opdracht besloten onderwerpen laten toe zulks te illustreren, maar dezelfde analyse is m.b.t. het volledig aansprakelijkheidsrecht te maken en levert even ophefmakende resultaten op.

2.Een aansprakelijkheidsrecht dat niet verder kijkt dan de (technische) neus lang is, is een roemloze bedoening. De juridische inteelt waarop die benadering uitdraait, belet overigens dat maatschappelijk relevante gebeurtenissen (zoals de eindigheid van de grondstoffen, de verstoring van het leefmilieu, de financieel economische crisis met een soevereine crisis als gevaarlijke uitloper) correct en tijdig naar het aansprakelijkheidsrecht worden vertaald. Tal van aansprakelijkheidsregels zijn t.a.v. de overheid uitgewerkt, maar de aansprakelijkheidsregels m.b.t. de individuele aandeelhouders van ondernemingen (waarvan de financiële en economische macht met die van de overheid kunnen wedijveren) geven, bijvoorbeeld, niet thuis.

Uiteraard is het weinig zinvol om het aansprakelijkheidsrecht al dan niet roemvol te noemen. Dat is immers wat het is: de (al dan niet) roemloosheid is daarentegen te beoordelen t.a.v. de personen die het aansprakelijkheidsrecht bepalen [3] en die het horen toe te passen [4].

Deze korte inleiding is dan ook weinig meer dan een tot hen gerichte oproep om het aansprakelijkheidsrecht niet roemloos ten onder te laten gaan, maar het te herdenken en vervolgens aan te wenden in functie van de actuele maatschappelijke omstandigheden en behoeften, die daartoe nauwkeurig zijn te omschrijven en naar waarde te schatten.

A.

De verkeerd verbonden “samenloop” van aansprakelijkheden

3.De samenloop (of cumul) van aansprakelijkheid heeft betrekking op de mogelijkheid om binnen een contractuele rechtsverhouding op buitencontractuele aansprakelijkheidsregels een beroep te doen.

Daarbij wordt voornamelijk aan de artikelen 1382-1383 BW gedacht: er is alsdan te bepalen of de schuldeiser, geconfronteerd met een schadeberokkende wanprestatie van de schuldenaar, niet enkel contractuele sancties, maar ook de buitencontractuele aansprakelijkheid kan inroepen.

Wanneer de schuldeiser de wanprestatie van de schuldenaar door de vergoeding van de hem berokkende schade wil gesanctioneerd zien en effectief, op contractuele basis, een bevredigende schadevergoeding kan bekomen, zal hij - in beginsel - geen reden hebben om naar het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht uit te wijken.

Die neiging neemt evenwel rechtevenredig toe naarmate de contractuele weg met hindernissen bezaaid ligt of, erger nog, afgesloten is: de buitencontractuele aansprakelijkheidsregels zouden zich alsdan als redders in hoge (contractuele) nood kunnen voordoen.

De doctrinale bijdragen, die aan dat onderwerp zijn gewijd, kunnen gemakkelijk een paar bladzijden met verwijzingen vullen [5]. De aanhangers zowel van de verdwijnings- als van de verfijningstheorie hebben flink hun best gedaan en toch is het einde van het verhaal (nog) niet in zicht.

Volgens een arrest van het Hof van Cassatie van 29 september 2006 [6] is een buitencontractuele aansprakelijkheidsvordering in een contractuele rechtsverhouding mogelijk, indien de ingeroepen tekortkoming niet enkel een contractuele verbintenis, maar ook een toepasselijke algemene zorgvuldigheidsnorm betreft en indien die tekortkoming (fout) andere dan aan de slechte uitvoering te wijten schade heeft veroorzaakt.

Die formulering gaf aanleiding tot meerdere, uiteenlopende interpretaties [7].

4.In een daaropvolgend arrest van 27 november 2006 [8], toonde het Hof zich spraakzamer door te gewagen van een principiële onmogelijkheid voor contractpartijen om zich in het raam van hun contractuele verhoudingen op buitencontractuele aansprakelijkheidsregels te beroepen, die zgn. zou voortvloeien uit de onderstelling dat de contractpartijen hun contractuele rechtsverhoudingen en een, in dat kader begane wanprestatie, behoudens andersluidend beding, uitsluitend door de contractuele aansprakelijkheidsregels willen laten beheersen [9].

5.Mogelijks klinkt dit alles goed, maar naar inhoud stelt het niet zoveel voor:

1. om de inhoud, de zin en de draagwijdte van contractuele verbintenissen te bepalen, wordt niet met een 'onderstelde' wil van de partijen gewerkt, maar wordt integendeel van hun (werkelijke) gemeenschappelijke wil uitgegaan. Om die te achterhalen, bestaan er meerdere interpretatietechnieken.
   De 'onderstelde' bedoeling van de partijen behoort daartoe niet. Wanneer het pad van de werkelijke, gemeenschappelijke bedoeling van de partijen wordt verlaten om dat van hun 'onderstelde' bedoeling te volgen, gaat het niet langer over de interpretatie, maar wel over de aanvulling van de overeenkomst, waarvoor niet artikel 1135 BW [10], maar wel de zgn. objectieve goede trouw de grondslag zou vormen [11];

• de 'onderstelde' bedoeling van contractpartijen om hun contractuele rechtsverhouding enkel door de contractuele, met uitsluiting van de buitencontractuele aansprakelijkheidsregels te laten beheersen, mist voorwerp. In strijd met de wetteksten inzake de contractuele aansprakelijkheid [12], heeft het Hof van Cassatie immers zo goed als alle verschillen tussen beide aansprakelijkheidsregimes geneutraliseerd, zodat zowel de onderstelde uitsluiting, als het andersluidende beding zonder praktisch gevolg blijven [13].

De door het arrest van 27 november 2006 aangereikte verklaring van de zgn. verdwijningstheorie gaat aldus gepaard met een (grove) miskenning van zowel de interpretatieregels, als van de door het Hof nagestreefde en verwezenlijkte eenvormigheid van beide aansprakelijkheidsregimes.

6.Brengt het arrest van 29 september 2006 meer aarde aan de dijk?

Dat is evenmin het geval:

1. om van een buitencontractuele fout te kunnen gewagen, moet, volgens dat arrest, het bewijs worden geleverd van een miskenning door de toerekeningsvatbare verweerder van een algemene zorgvuldigheidsnorm, waardoor enige schade (berokkend aan een ander) voorzienbaar was [14].
   De toerekeningsvatbaarheid en de voorspelbaarheid van enige schade zijn ook vereist om tot het bestaan van een contractuele tekortkoming (fout) of wanprestatie te kunnen besluiten.
   Op papier ligt het verschil dus in de miskende norm: contractueel draait de miskenning rond een contractuele verbintenis, buitencontractueel rond een algemene zorgvuldigheidsnorm;

• de inhoud van de contractuele gedragsnorm en van de algemene zorgvuldigheidsnorm kunnen inderdaad verschillen, nl. wanneer de schuldenaar een contractuele verbintenis aanging, die een normaal voorzichtig en redelijk mens, in dezelfde feitelijke omstandigheden geplaatst, niet zou nakomen. In die hypothese, zal de toepasselijke algemene zorgvuldigheidsnorm inderdaad van de in de contractuele verbintenis besloten gedragsnorm afwijken;
• dat zal evenwel niet steeds het geval zijn. Hoewel daaromtrent geen feitelijke gegevens bekend zijn, lijkt het aannemelijk dat schuldenaren, in de regel, slechts contractuele verbintenissen zullen willen aangaan waarvan de nakoming overeenstemt met het gedrag dat van de normaal voorzichtige en redelijke mens (schuldenaar), in dezelfde omstandigheden, kan worden verwacht. De contractuele gedragsnorm en de algemene zorgvuldigheidsnorm zijn, in die hypothese, één, wat voor een kortsluiting in het arrest van 29 september 2006 zorgt. In die situatie heeft de ingeroepen tekortkoming immers niet enkel betrekking op een contractuele verbintenis, maar ook op een toepasselijke algemene zorgvuldigheidnorm, zodat - vanuit dat oogpunt - zowel de contractuele, als de buitencontractuele aansprakelijkheidsregel kan worden ingeroepen.

7.In het arrest van 29 september 2006 wordt bovendien, op buitencontractueel vlak, enkel naar de algemene zorgvuldigheidsnorm verwezen, wat verbazing wekt.

De toerekeningsvatbare miskenning van een algemene zorgvuldigheidsnorm waardoor enige schade voorspelbaar is, is immers niet de enige variant van het buitencontractueel foutbegrip.

De miskenning door een toerekeningsvatbaar rechtssubject van een wet in de materiële betekenis, waardoor een welbepaald gedrag wordt opgelegd, dan wel verboden, komt eveneens als een fout in aanmerking [15]^, [16]^, [17].

Het arrest van 29 september 2006 laat m.a.w. de - boeiende - vraag buiten beschouwing of de miskenning van een wet in de materiële betekenis, bij de nakoming van contractuele verbintenissen (of bij de uitoefening van contractuele rechten) contractueel, dan wel buitencontractueel is te sanctioneren [18].

Zoals bekend, wordt aangenomen dat de miskenning in een contractueel kader van een strafwet (die de openbare orde raakt) toch het pad naar de buitencontractuele aansprakelijkheidsregels effent [19]. Afgezien daarvan wordt er evenwel, stilzwijgend, van uitgegaan dat de miskenning in een contractueel kader van een wetsbepaling op grond van de contractuele sanctiemechanismen kan worden aangepakt, vermits de miskenning van de strafwet als een uitzondering op de samenloopregels wordt voorgesteld.

Overigens is er eveneens mee te rekenen dat de, door de schuldenaar aangegane contractuele verbintenis kan overeenkomen met het gedrag dat hij/zij op grond van een - toepasselijke - wet in de materiële betekenis heeft na te komen [20].

Is het niet manifest incoherent en discriminerend bij de miskenning in een contractueel kader van een strafwet de buitencontractuele weg beschikbaar te achten, maar bij miskenning van andere wetten in de materiële betekenis [21] die weg onbereikbaar te verklaren?

8.Afgezien van de - weinig overtuigende - toelichting m.b.t. de tekortkoming, wordt in het arrest van 29 september 2006 vooropgesteld dat de tekortkoming aan de algemene zorgvuldigheidsnorm slechts de buitencontractuele aansprakelijkheidsvordering, in een contractueel kader, rechtvaardigt wanneer die tekortkoming andere dan aan de slechte uitvoering (van de contractuele verbintenis?) te wijten schade heeft veroorzaakt.

Uit de voorgaande toelichting blijkt vooreerst dat deze 'voorwaarde' in het rond draait wanneer de contractuele gedragsnorm, die in de verbintenis besloten ligt, overeenstemt met een, in casu, toepasselijke algemene zorgvuldigheidsnorm of met het welbepaalde gedrag dat door een toepasselijke wetsbepaling in de materiële betekenis wordt opgelegd.

Zelfs wanneer de contractuele gedragsnorm - inhoudelijk - verschilt van het gedrag dat door een toepasselijke algemene zorgvuldigheidsnorm of door een toepasselijke wetsbepaling in de materiële betekenis wordt opgelegd, is het geen sinecure te bepalen welke schade door de slechte uitvoering van die contractuele verbintenis is veroorzaakt.

Een duidelijke stellingname daarover ontbreekt: vermits de schade door toedoen van de slechte uitvoering van de contractuele verbintenis moet zijn veroorzaakt, wordt - minstens - de indruk gewekt dat het causaal verband tussen de schade en die slechte uitvoering is te situeren, waardoor enkel de rechtstreekse en onmiddellijke door die slechte uitvoering veroorzaakte schade zou worden geviseerd [22].

Evenwel heeft de Belgische rechtspraak sinds lang van artikel 1151 BW afscheid genomen, door aan te nemen dat ook in een contractuele rechtsverhouding onrechtstreeks en middellijk veroorzaakte schade vergoedbaar is.

Schade die niet als dusdanig door de slechte uitvoering van de contractuele verbintenis is veroorzaakt, maar wel naar aanleiding of zelfs met misbruik van het contractueel kader wordt veroorzaakt, wordt, op basis daarvan, voor vergoeding vatbaar geacht.

9.De nuchtere lezing van beide arresten levert m.a.w. meer (moeilijke) vragen dan antwoorden op.

Wordt de 'oplossing' echter wel in de goede richting gezocht? Worden de buitencontractuele en de contractuele aansprakelijkheidsregimes door de rechtspraak niet verkeerd met elkaar verbonden?

Op zichzelf genomen, kan niet ernstig worden betwist dat de buitencontractuele aansprakelijkheidsregels van toepassing zijn van zodra hun toepassingsvoorwaarden in de feiten verenigd raakten. De omstandigheid dat zulks zich in een contractueel kader kan voordoen, laat onverlet dat de vereniging van de buitencontractuele aansprakelijkheidsvoorwaarden zich voordeed, wat tot de principiële toepasselijkheid van de desbetreffende buitencontractuele aansprakelijkheidsregel moet leiden, ongeacht het - gebeurlijke - contractuele kader.

Er anders over beslissen, zou erop neerkomen dat de buitencontractuele aansprakelijkheidsregels het karakter van een Schutznorm krijgen toegewezen, vermits de toepassing ervan slechts zou zijn in te roepen t.a.v. rechtssubjecten waarmee geen contractuele rechtsverhouding bestaat.

Op de artikelen 1382-1383 BW [23] kan evenwel door iedere belanghebbende een beroep worden gedaan, mits de toepassingsvoorwaarden ervan zich in zijnen/haren hoofde hebben voorgedaan.

Van die principiële toepasselijkheid kan slechts worden afgeweken op grond van een wet in de materiële betekenis, die de kracht van een wet heeft [24], van een op grond van een dergelijke wetsbepaling uitgewerkte jurisprudentiële rechtsregel [25] of - onder nader te bepalen voorwaarden - door de contractpartijen zelf.

10.In het Burgerlijk Wetboek is de wetgever manifest van de toepassing van de artikelen 1382 et seq. afgeweken wanneer het contractueel verschijnsel zich voordoet en er in dat kader schade wordt berokkend. Die afwijkingen situeren zich zowel op het vlak van de fout, als dat van de schade en van de causaliteitsbeoordeling [26].

Oorspronkelijk werden die verschillen jurisprudentieel in aanmerking genomen en uitgewerkt [27], maar zulks behoort intussen sinds lange tijd tot de geschiedenis.

De wettelijke afwijkingen van de artikelen 1382-1383 BW om tot een specifiek contractueel aansprakelijkheidsregime te komen, zijn jurisprudentieel, vakkundig, ongedaan gemaakt, ondanks de ongewijzigde bepalingen in het BW, die het tegendeel blijven aangeven.

Jurisprudentieel is m.a.w., met succes, naar éénvormige fout-, schade- en causaliteitsbeoordelingen gestreefd, die zowel in een contractueel als in een buitencontractueel kader aanwendbaar zijn. Het contractueel aansprakelijkheidsregime, waarop het BW uitzicht bood, heeft, ook in contractverhoudingen, het veld moeten ruimen voor de buitencontractuele invulling van die begrippen [28].

Die vaststelling zou naar het besluit moeten leiden dat de weinige verschillen die beide aansprakelijkheidsregimes nog onderscheiden [29], niet meer kunnen verhinderen dat zij zo goed als versmolten zijn geraakt, zodat het weinig zinvol is voor te houden dat er in een contractueel kader, wetgevend of jurisprudentieel van de toepassingsvoorwaarden van de artikelen 1382-1383 BW is afgeweken. Het is immers de omgekeerde beweging die zich heeft voorgedaan, nl. de versmelting van beide aansprakelijkheidsregimes tot één enkel, op buitencontractuele maat gesneden aansprakelijkheidsrecht.

11.De vraag naar de samenloop (cumul) van aansprakelijkheden is aldus herleid tot de vraag naar de mogelijkheid voor de contractpartijen om van de toepassing van de buitencontractuele aansprakelijkheidsregels in hun contractuele verhouding af te wijken.

Naar Belgisch recht [30], wordt - in de regel - aangenomen dat partijen van de toepassing van de buitencontractuele aansprakelijkheidsregels contractueel kunnen afwijken omdat zij niet van gebiedend/verbiedend recht, doch slechts wilsaanvullend zouden zijn [31].

Het is de moeite waard om dit 'uitgangspunt' ter discussie te stellen wanneer, enerzijds, wordt bedacht dat de - foutieve en ernstige - aantasting van de fysische en/of psychische integriteit met de, daarbij, in de regel, voorkomende arbeidsongeschiktheid, die - per veronderstelling - t.g.v. een contractueel beding onvergoed zou blijven, niet enkel dramatische gevolgen heeft voor de plaats van het slachtoffer (en vaak ook van zijn gezins- en familieleden) in de samenleving, maar ook met een lastenverschuiving naar de gemeenschap gepaard gaat en, anderzijds, wordt vastgesteld dat foutief financieel en economisch gedrag tot een crisis van het financieel economisch systeem kan leiden [32].

Overigens wordt de rechtsgeldigheid van aansprakelijkheidsuitsluitende of - beperkende - bedingen op tal van wijzen beperkt [33]. Zulks wordt in verband gebracht met het feit dat de aansprakelijkheid die - onder omstandigheden - met de miskenning van een gebiedende/verbiedende rechtsregel gepaard kan gaan, niet kan worden gecontractualiseerd. De aansprakelijkheidsregels hebben in dat kader m.a.w. eveneens een gebiedend karakter.

Kan, in die omstandigheden, nog worden ontsnapt aan de vaststelling dat het aansprakelijkheidsrecht niet louter de individuele belangen van de geschilvoerende partijen betreft, maar in eerste instantie, omwille van zijn educatieve, preventieve en vergoedende functies tot de gestructureerde organisatie van de samenleving bijdraagt?

Die analyse moet tot het besluit leiden dat het aansprakelijkheidsrecht tot de sluitstukken van de gestructureerde organisatie van de samenleving behoort [34] en derhalve van openbare orde is [35].

De lege ferenda is er aldus meer dan één lans te breken om contractuele bedingen, waardoor contractpartijen de buitencontractuele gedragsregels naar hun hand zetten, met argusogen te bekijken.

Er is, meer bepaald, te onderzoeken of een dergelijke contractualisering, waardoor de aansprakelijkheidsallocatie verschilt van de, door de wetgever gewenste, al dan niet, op het moment van hun toepassing, op termijn, dan wel bij veralgemening, de gestructureerde organisatie van de samenleving in het gedrang kan brengen [36].

Die benadering houdt tegelijk in dat de samenloop van de aansprakelijkheden de regel is en dat de uitzonderingen daarop, ter vrijwaring van de openbare orde, nauwkeurig zijn af te bakenen.

12.Onder voorgaand voorbehoud, is de lege lata te bepalen wat het (precieze) voorwerp van de contractualisering van de buitencontractuele aansprakelijkheidsregels [37] kan zijn.

Die contractualisering kan slechts de wettelijke verbintenis tot schadeherstel betreffen die ontstaat van zodra de aansprakelijkheidsvoorwaarden in een feitelijke context verenigd raakten.

Het is enkel de wettelijke verbintenis tot schadeherstel die door de contractpartijen hetzij kan worden beperkt of uitgesloten, hetzij kan worden uitgebreid. De contractualisering kan geen afbreuk doen aan de inhoud, de zin en de draagwijdte van de aansprakelijkheidsvoorwaarden, die wettelijke, minstens jurisprudentiële, begrippen zijn. Het zijn immers de wetgever en de rechtspraak die de aansprakelijkheidsvoorwaarden bepalen. Andere rechtssubjecten, al dan niet in een contractueel verband, missen de daartoe - grondwettelijk - vereiste macht, dan wel bevoegdheid.

De contractualisering betreft aldus enkel de impact van het aansprakelijkheidsrecht op het patrimonium van de contractpartijen.

Ervan uitgaande dat de buitencontractuele aansprakelijkheid wilsaanvullend is (zou zijn) [38], kunnen de contractpartijen ingrijpen in de gemeenrechterlijke allocatie van de 'schadelast' [39].

Zoals vermeld, kunnen zij die schadelast aldus beperken, uitsluiten of uitbreiden.

Zij kunnen dit bereiken door een uitdrukkelijk beding, waardoor zij de toepassing van het buitencontractueel aansprakelijkheidsregime op hun contractuele rechtsverhouding uitsluiten. Zulks houdt in dat de allocatie van de door hen contractueel bepaalde schadelast uitsluitend door en op grond van hun overeenkomst moet gebeuren, vanzelfsprekend onder het voorbehoud van de gebiedende/verbiedende rechtsregels die daarop toepasselijk kunnen zijn [40].

Een 'samenloopprobleem' doet zich, binnen die grenzen, niet voor: het buitencontractueel aansprakelijkheidsregime is nl. contractueel buitenspel geplaatst, tenzij zulks, gelet op de feitelijke omstandigheden waarin op de aansprakelijkheidscontractualisering een beroep wordt gedaan, tegen gebiedende/verbiedende rechtsregels zou ingaan.

In laatstgenoemde hypothese, herneemt het buitencontractuele aansprakelijkheidsregime (al) zijn rechten en staat de contractualisering buiten spel [41].

13.Gelet op het beginsel van het consensualisme, kan de contractualisering van de gemeenrechterlijke schadelast ook impliciet, dan wel stilzwijgend gebeuren.

In de hypothese van een stilzwijgende afstand van het recht om de toepassing van het buitencontractueel aansprakelijkheidsregime in te roepen, wanneer daartoe grond bestaat, kan dergelijke afstand slechts worden afgeleid uit feiten, omstandigheden die voor geen enkele andere interpretatie vatbaar zijn dan dat zij gemeenschappelijke wil van de contractpartijen tot uitdrukking brengen dat er, in hun contractuele verhouding, geen plaats voor de toepassing van het buitencontractueel aansprakelijkheidsregime is [42].

De gebeurlijke contractualisering van de schadelast door uitsluiting van het buitencontractueel aansprakelijkheidsregime is m.a.w. te bepalen niet op grond van een zgn. 'onderstelling' [43], maar wel op grond van hun desbetreffende werkelijke, gemeenschappelijke bedoeling van de partijen. Er bestaat immers geen rechtsregel die ervan uitgaat dat m.b.t. elke contract kan worden ondersteld, behoudens andersluidend beding, dat de partijen hun contractuele rechtsverhouding uitsluitend door de contractuele aansprakelijkheidsregels willen laten beheersen.

Om de - gebeurlijke impliciete - gemeenschappelijke wil van de contractpartijen te bepalen, bestaan er daarentegen wel rechtsregels en -technieken.

Zij moeten worden toegepast, in voorkomend geval aangevuld met de jurisprudentiële rechtsregel i.v.m. de stilzwijgende afstand van recht.

Zoals bekend is, laten ze aan de feitenrechter een weliswaar ruime, maar niet onbeperkte beoordelingsvrijheid [44]. Voornamelijk de verplichting om de desbetreffende middelen van de partijen te beantwoorden, leidt tot een inhoudelijke sturing van het rechterlijk interpretatieproces [45].

De zoektocht naar een - impliciete - gemeenschappelijke wil van de partijen om het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht uit het contractuele kader te weren, dan wel naar een stilzwijgende afstand van het recht om zich op dat buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht te beroepen, blijft er evenwel en (terecht) van uitgaan dat bij afwezigheid van die (impliciete) gemeenschappelijke wil of van die stilzwijgende afstand van recht, de artikelen 1382 et seq. BW binnen de contractuele rechtsverhouding kunnen worden toegepast.

14.Op grond van welke feitelijke elementen kan tot de hiervoor beoogde (impliciete) gemeenschappelijke wil van de contractpartijen, dan wel tot een stilzwijgende afstand van recht worden besloten?

Uiteraard zullen de contractuele bepalingen, hun feitelijke context en het gedrag van de partijen (zowel precontractueel, als in de uitvoeringsfase) determinerend zijn.

Bij wijze van feitelijke vermoedens [46], waarvan de bewijswaarde in concreto door de feitenrechter blijft te beoordelen, kan uit de onverenigbaarheid van een contractuele allocatie van een schadelast met de gemeenrechterlijke buitencontractuele allocatie ervan worden afgeleid dat de partijen - minstens op dat gecontractualiseerde punt - van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht hebben willen afwijken, dan wel dat één van hen daarvan stilzwijgend afstand heeft gedaan [47].

In dat - feitelijk - kader en steeds met inachtname van de daarmee gepaard gaande voorbehouden [48], kan aldus uit een contractuele aansprakelijkheidsregeling, uit een verkorte verjaringstermijn, uit een contractuele vervaltermijn, uit een inkorting van gemeenrechtelijk bepaalde (vorderings)rechten, … de (impliciete) gemeenschappelijke wil, respectievelijk de stilzwijgende afstand van recht worden afgeleid, waardoor het gecontractualiseerde punt aan de greep van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht wordt onttrokken.

Immers uit dergelijke contractbepalingen blijkt en volgt dat wanneer door een wanprestatie aan de medecontractant schade wordt berokkend, het slachtoffer vooraf - krachtens de overeenkomst - heeft aanvaard om die schadelast zelf, geheel of deels, te dragen zonder verhaal op de partij die de schadelast heeft veroorzaakt [49], ongeacht de vraag of het, bij ontstentenis daarvan, lastens de medecontractant een schadeherstel zou kunnen bekomen.

15.Die uitsluiting, respectievelijk beperking van verhaal, ongeacht de wijze waarop zij worden gecontractualiseerd [50] steunt op de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen, minstens op een stilzwijgende afstand van het recht om op de gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsregels een beroep te doen, waardoor de schadelast op een andere wijze wordt gealloceerd.

Die uitsluiting, respectievelijk beperking van verhaal moet te goeder trouw worden nagekomen [51]: daarmee is onverenigbaar dat wanneer zich tijdens de uitvoeringsfase schade voordoet, het slachtoffer, dat de uitsluiting, respectievelijk beperking heeft aanvaard, alsnog zijn oorspronkelijke wilsuiting tracht te ontwijken door op het buitencontractuele aansprakelijkheidsregime een beroep te doen.

De toepassing van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht wordt in die omstandigheden niet geweerd omdat er, in een contractueel kader, een zgn. samenloopverbod zou bestaan, maar wel omdat wordt aanvaard dat conventionele afwijkingen van het (contractueel en buitencontractueel) aansprakelijkheidsrecht toegelaten zijn, omdat de partijen de gebeurlijke schadelast t.g.v. een contractuele tekortkoming op een bijzondere wijze tussen hen hebben gealloceerd [52] en de bindende kracht van hun overeenkomst, dan wel de vastgestelde afstand van recht worden miskend wanneer aan het slachtoffer alsnog wordt toegelaten om op grond van de buitencontractuele aansprakelijkheid aan enige (of meer) schadevergoeding te geraken.

Het gevolg daarvan is dat het slachtoffer zelf de schade, geheel of gedeeltelijk, moet dragen, wel wetende dat, die schade bij ontstentenis van de contractuele afspraak of van de afstand van recht, bij toepassing van het (gemeen) contractueel, dan wel buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht, vergoedbaar zou zijn geweest.

Die - onvergoedbare - schade is voor het slachtoffer m.a.w. louter contractuele schade, nl. het gevolg van de bindende kracht van de overeenkomst (en de uitvoering te goeder trouw ervan) of van de (stilzwijgende) afstand van recht.

16.Eerste besluit.

Waarom zou de wettelijke verplichting tot schadeherstel, die zich opdringt van zodra de toepassingsvoorwaarden van enige buitencontractuele aansprakelijkheidsregel in de feiten verenigd raakten, niet gelden wanneer de rechtssubjecten zich bovendien in een contractuele rechtsverhouding bevinden?

Wanneer de wetgever zelf op de contractuele rechtsverhouding andere aansprakelijkheidsregels toepast, is de rechtvaardiging voor die afwijking meteen gevonden.

Evenwel is het contractueel aansprakelijkheidsrecht, jurisprudentieel en met miskenning van de door de wetgever nagestreefde afwijkingen, meer en meer op de leest van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht geschoeid. Gewagen van twee, zgn. onderscheiden aansprakelijkheidsregimes mist daardoor dan ook grondslag of is, op zijn minst, artificieel te noemen.

Kunnen de partijen - in afwijking van de wil van de wetgever en van de rechtspraak - alsnog in hun contractuele rechtsverhouding de schadelast [53] tussen hen op een andere wijze alloceren dan op grond van het (gemeen) aansprakelijkheidsrecht zou gebeuren?

Het antwoord op die vraag is afhankelijk van de rechtskracht [54], die aan het aansprakelijkheidsrecht wordt toegekend.

Hiervoor is ervoor gepleit om het aansprakelijkheidsrecht [55] van openbare orde te achten, zodat de toepassing ervan niet kan worden gecontractualiseerd. Een gecontractualiseerde allocatie van de schadelast gaat immers met een externalisering [56] van die last gepaard, die afwijkt van de tenlasteneming van de schade die door de aansprakelijkheidsregels wordt voorgeschreven. Ten gevolge van de contractualisering zullen immers andere personen en, finaal, de gemeenschap moeten instaan voor schade, die - in afwezigheid van de contractualisering - volgens het traject van het gemeen aansprakelijkheidsrecht uitzicht op vergoeding had gegeven.

Wordt, de lege lata, gemeend dat het aansprakelijkheidsrecht voor contractualisering vatbaar is, dan is de inhoud, de zin en de draagwijdte ervan krachtens de, in concreto, nader te bepalen gemeenschappelijke bedoeling van de contractpartijen in kaart te brengen. In dat kader is eveneens met de mogelijkheid van een stilzwijgende afstand van recht rekening te houden.

De wering van het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht uit de contractuele rechtsverhouding is m.a.w. niet het werk van een zgn. samenloopverbod, maar wel van de gebeurlijke gemeenschappelijke bedoeling van de partijen, minstens van een stilzwijgende afstand van recht.

Tot zijn ware proportie herleid, is het zgn. samenloopverbod aldus een trieste 'rechtshallucinatie', waardoor onnodig veel juridische energie is opgeslorpt, die een betere besteding [57] had verdiend.

B.

Andermaal over de intieme verhouding tussen schade en causaal verband

17.Zoals, meestal, wordt gedacht dat het aansprakelijkheidsrecht enkel de belangen van de erbij betrokken rechtssubjecten raakt, wordt er eveneens van uitgegaan dat de fout- of persoonlijke aansprakelijkheid drie toepassingsvoorwaarden heeft: een fout, een schade en een daartussen bestaand causaal verband.

Zowel het ene, als het andere is voor betwisting, minstens voor sterke nuancering vatbaar.

Het aansprakelijkheidsrecht is een, door de gemeenschap opgelegde afrekeningsmechanisme om rechtssubjecten (en hun omgeving) die met elkaar (onzacht) in botsing zijn geraakt, tot een 'vergelijk' te verplichten, waardoor zij hun levenswandel moeten en kunnen vervolgen, zonder verdere aanspraken jegens elkaar uit hoofde van de foutief veroorzaakte en geleden schade.

Het aansprakelijkheidsrecht zet de maatschappelijke wanorde, waarmee foutief veroorzaakte en geleden schade gepaard gaat, om in - zo wordt opgelegd maar niet gegarandeerd - herstellend gedrag vanwege de aansprakelijke, waardoor aan het slachtoffer, dat een vergoeding bekomt, het recht wordt ontzegd om zich nog over het gedrag van de aansprakelijke te beklagen.

De maatschappelijke wanorde en de daarmee verbonden kwaadaardige gevoelens omwille van het gedane/geleden onrecht, worden door de toepassing van het aansprakelijkheidsrecht ontmijnd.

Zijn toepassing doet het doek over het kwalijke gebeuren vallen, vermits de gemeenschap ervan uitgaat dat zij daarna van die rechtssubjecten kan en mag verwachten dat zij erkennen dat hun aanspraken jegens elkaar volledig en in alle opzichten in aanmerking zijn genomen, zodat elkeen van hen, zonder verder omzien, zijn/haar weg door het leven moet vervolgen. In het belang van de gemeenschap en van de - openbare - orde die haar kenmerkt, worden de partijen aldus verplicht hun geschillen door het aansprakelijkheidsrecht beslecht te achten.

Op de gestructureerde organisatie van de samenleving (de openbare orde) komt het ook in het aansprakelijkheidsrecht aan; de behartiging van de belangen van de rechtssubjecten, waarop het aansprakelijkheidsrecht wordt losgelaten, is weinig meer dan het gebruik van één van de vele instrumenten waarmee dit - hogere - doel wordt gevrijwaard.

Een gemeenschap die geen einde kan maken aan aanslepende geschillen tussen rechtssubjecten, hoe zwaarwichtig de inzet daarvan ook moge zijn [58], brengt onvermijdelijk haar gestructureerde organisatie in het gedrang. Aanslepende geschillen verhinderen trouwens van meet af aan elke gestructureerde organisatie.

Geschillen, die aan controle ontsnappen, volgen immers een eigen dynamiek. Vaak zwellen ze aan en betrekken ze meer en meer personen in het gebeuren [59]. Het aansprakelijkheidsrecht is als afrekeningsmechanisme door de gemeenschap precies ontwikkeld om de controle over geschillen niet te verliezen, om er tijdig en geordend een einde aan te kunnen maken.

De - maatschappelijke - relevantie van dat afrekeningsmechanisme kan niet worden onderschat. De toepassing van het aansprakelijkheidsrecht moet worden verzekerd van zodra de aansprakelijkheidsvoorwaarden daartoe zijn verenigd. Het is een jammerlijke en tegelijk pijnlijke vaststelling dat zulks niet steeds gebeurt [60].

De - onterechte [61] - complexiteit van het aansprakelijkheidsrecht zit daar ook voor veel tussen, maar ook de groeiende miskenning van haar (hierboven omschreven) doelstelling, waardoor het aansprakelijkheidsrecht het noorden kwijtraakt en er feitelijke aansprakelijkheidsimmuniteiten ontstaan, die elke verbeelding en ook de openbare orde tarten.

18.De schadevergoeding strekt er - volgens de jurist - toe het slachtoffer terug te plaatsen in de toestand waarin het zich bij ontstentenis van de onrechtmatig berokkende schade zou hebben bevonden [62].

Alleen juristen, die zelf (nog) niet het slachtoffer van onrechtmatig veroorzaakte schade zijn geworden, geloven zulks.

Het gaat immers over een fictie: naarmate de geleden schade in zwaarwichtigheid toeneemt, wordt het zekerder en zekerder dat de schadevergoeding het slachtoffer niet terug in de toestand zal plaatsen, waarin het zich zonder de onrechtmatige daad zou hebben bevonden.

Het voorbeeld van een onrechtmatig veroorzaakte invaliditeit en arbeidsongeschiktheid, die de percentages van 60% overschrijden, is welbekend.

Het leven met dergelijke (fysische, psychische, sociale en/of economische) handicaps is - ondanks de zgn. schadevergoeding - niet vergelijkbaar met een leven zonder die handicaps.

Juristen zien het anders: uit het gezag van gewijsde [63], dan wel uit de bindende kracht van een gebeurlijke minnelijke regeling [64] leiden ze af dat - in rechte - vaststaat dat de actue­le toestand, waarin het slachtoffer zich na de onrechtmatige daad bevindt, 'vermeerderd' met de schadevergoeding [65], het slachtoffer in de toestand plaatst waarin het zich zonder die onrechtmatige daad zou hebben bevonden.

Vermits de schadevergoeding het resultaat van de begroting, de becijfering van de schade is, volgt daaruit dat de (vergoedbare) schade verwijst naar een negatief verschil [66] tussen de actuele toestand van het slachtoffer en zijn hypothetische toestand t.a.v. één zijner belangen.

Die belangen kunnen zowel materieel, als immaterieel zijn. Materiële belangen kunnen betrekking hebben op de fysische, dan wel psychische integriteit, op het actueel en toekomstig - zekere - patrimonium … Vaak zal de onrechtmatige daad die schade veroorzaakt, trouwens tegelijk meerdere belangen van het slachtoffer negatief aantasten.

De aantasting van elk afzonderlijk belang is in rechte op te vatten als een negatief verschil tussen de zich, m.b.t. dat specifieke belang voordoende actuele toestand en de zich, evenzeer m.b.t. dat specifieke belang, voordoende hypothetische toestand.

19.Niet elk negatief verschil, tussen de actuele en de hypothetische toestand m.b.t. één der belangen van het slachtoffer, is evenwel vergoedbaar. Met veel branie en lef houden de juristen immers voor dat het negatieve verschil zeker, persoonlijk en rechtmatig moet zijn.

Enig inzicht in het schadebegrip volstaat om er zich rekenschap van te geven dat de zgn. zekerheid van de schade van een grote dosis arrogantie, zoniet van buitenmatig optimisme getuigt. De schade is immers, per definitie, onzeker: het enige zekere aan de schade is dat ofwel een rechter [67], ofwel de aangesprokene [68], op een gegeven moment, de zgn. zekerheid van de schade bestatigt.

De rechter of de aangesprokene daartoe brengen, is mogelijks een grote kunst, maar verandert niets aan de onderliggende onzekerheid die finaal 'schade' wordt genoemd.

Om daarvan een (wazig) beeld te geven, moet bij de vaststelling van zowel de actuele, als de hypothetische toestand van het slachtoffer worden stilgestaan.

20.De actuele toestand verwijst naar de feitelijke toestand, waarin het slachtoffer zich t.g.v. de onrechtmatige daad bevindt.

Die actuele toestand heeft zich reeds voorgedaan op het moment van de rechterlijke uitspraak [69] of van de minnelijke schikking. Mits de daartoe vereiste inspanningen te leveren kan die toestand tot op dat moment precies in kaart worden gebracht.

M.b.t. de toestand die zich daarna voordoet, wordt van toekomstige schade (de toekomstige actuele toestand) gesproken.

Denken de juristen dat zij het verborgen talent van de waarzeggerij bezitten, wanneer zij die toekomstige schade bepalen en begroten? Geenszins, zij dekken de onzekerheid die de toekomst kenmerkt af door zedig van een zgn. rechterlijke zekerheid te gewagen. Die zgn. rechterlijke zekerheid is geen (absolute) zekerheid, maar verkapte waarschijnlijkheid die in rechte voor zekerheid kan doorgaan. De waarschijnlijkheidsbeoordeling is een feitelijke aangelegenheid, waarover de (individuele) feitenrechter - in beginsel - soeverein oordeelt: klaar is Kees, althans ogenschijnlijk.

Waarop steunt de rechterlijke waarschijnlijkheidsbeoordeling?

Onmiskenbaar op feitelijke vermoedens. De rechters steunen m.a.w. op bekende feiten (m.b.t. de actuele toestand van het slachtoffer op het moment van de uitspraak), waaruit onbekende feiten (de toekomstige, actuele toestand) worden afgeleid, die in rechte als zeker worden aangemerkt, gelet op hun 'waarschijnlijkheid' [70].

Als bewijsmiddel komt aan het feitelijk vermoeden een grote trefkracht toe om uit bekende feiten onbekende feiten af te leiden wanneer het erop aankomt om een resultaat of gevolg te kunnen verklaren dat zich reeds heeft voorgedaan.

Het is volstrekt andere koek om uit bekende feiten andere onbekende feiten af te leiden die zich pas in de (mogelijks verre) toekomst zullen voordoen.

Op dit punt zijn ieders levenservaringen vrij identiek: het is voor eenieder onmogelijk te bepalen in welke toestand hij/zij zich zal bevinden binnen één, vijf, tien of langere jaren. Ieder kan immers, op grond van eigen ervaringen, vaststellen dat er zich steeds opnieuw gebeurtenissen, omstandigheden, toestanden voordoen die het levenspad min of meer van richting doen veranderen.

Voor slachtoffers is dat niet anders.

In die omstandigheden, van de bekende actuele toestand [71] uitgaan om de onbekende toekomstige actuele toestand van het slachtoffer te bepalen, zonder de - toekomstige - omstandigheden, gebeurtenissen en toestanden in aanmerking te nemen, waarvan wel zeker is dat zij zich zullen voordoen en de toekomstige toestand van het slachtoffer (onvoorspelbaar) zullen beïnvloeden [72], leidt naar een andere rechtshallucinatie, die het slachtoffer evenwel zeer zuur kan opbreken, wanneer zulks ertoe leidt dat zijn actuele toekomstige toestand bij de schadebepaling en -begroting zwaar wordt overschat.

Dat de juristen zich daarbij, zonder veel nadenken, neerleggen is onbehoorlijk te noemen. Vermits de schadevaststelling en begroting niet wettelijk zijn geregeld en derhalve door de juristen kunnen worden uitgewerkt om hen zo nauw mogelijk bij het ideaal van het volledig herstel te doen aansluiten, hebben zij de mogelijkheid om tot jurisprudentiële rechtsregels te komen die op het vlak van de actuele toestand van het slachtoffer een veel beter resultaat garanderen en tegelijk tot een efficiënter schadevergoedingsrecht leiden.

Het volstaat daartoe de in het arbeidsongevallenrecht bekende techniek van de herziening, mutatis mutandis, in het schadevergoedingsrecht te integreren. Aldus kan, in concreto, met de evoluerende actuele toestand van het slachtoffer rekening worden gehouden, essentiële parameter om het te vergoeden negatief verschil te kunnen bepalen en vergoeden.

21.Het onzekerheidshek is helemaal en definitief van de dam wanneer de zgn. hypothetische toestand van het slachtoffer ter sprake komt.

Zelfs de moed der wanhoop kan niet verklaren dat aan de - jurisprudentiële - vaststelling van die hypothetische toestand enige geloofwaardigheid wordt gehecht.

Wat is er aan de hand? Met de vaststelling van de hypothetische toestand wordt verwezen naar de toestand waarin het slachtoffer zich sinds de onrechtmatige daad tot het einde van zijn/haar aards verblijf zou hebben bevonden, indien de onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven.

Onoverkomelijk (en onweerlegbaar) is daarbij evenwel dat de vaststelling van die hypothetische toestand, voor eens en altijd, door … de onrechtmatige daad onmogelijk en onnatrekbaar is geworden. Het verhaal van het slachtoffer, bij ontstentenis van de onrechtmatige daad zal, per definitie, een onbeschreven blad blijven, vermits dat verhaal enkel nog op het blad met zijn actuele toestand is aan te treffen!

Om die onmogelijke opdracht niettemin tot een 'goed' (?) einde te brengen, wordt alweer met feitelijke vermoedens gewerkt. De feiten verwijzen ditmaal naar omstandigheden, gebeurtenissen, toestanden m.b.t. het slachtoffer die zich vóór de onrechtmatige daad hebben voorgedaan.

De onbekende feiten, d.w.z. de levenslange toestand van het slachtoffer na de onrechtmatige daad, indien die laatste zich niet zou hebben voorgedaan, worden daarop gebaseerd, mogelijks aangevuld met enige statistische gegevens, die gegevens uit het verleden, omgebouwd tot gemiddelden, naar de toekomst trachten te vertalen.

Zoals reeds m.b.t. de (toekomstige) actuele toestand van het slachtoffer werd vastgesteld, wordt bij die deducties - noodgedwongen - abstractie gemaakt van het alom bekende gegeven dat de veranderende gebeurtenissen, omstandigheden, toestanden die zich ook op het levenspad van het slachtoffer hadden voorgedaan, indien de onrechtmatige daad achterwege ware gebleven, zich geenszins noodzakelijk in het verlengde van zijn toestand vóór de onrechtmatige daad zouden situeren, net zomin er iets zinnigs kan worden gezegd over de verenigbaarheid daarvan met enig statistisch bepaald gemiddelde of model.

Ook de zgn. hypothetische toestand van het slachtoffer dient zich m.a.w. aan als een onversneden rechtshallucinatie, een (rechterlijke) fictie van het allerhoogste gehalte.

22.De wankele of manke parameters, op grond waarvan tot het bestaan van een negatief verschil wordt besloten, dat vervolgens wordt begroot, gaat aldus met een grote kans op 'vergissingen' gepaard.

Die kans neemt nog toe gelet op het beschikkingsbeginsel, waardoor het aan de partijen toekomt om de feiten (o.m. inzake de schade) aan de feitenrechter voor te leggen. Er bestaat m.a.w. geen enkele garantie dat alle relevante feitelijke gegevens m.b.t. de toestand van het slachtoffer voor [73] en na de onrechtmatige daad [74] volledig, dan wel correct aan de feitenrechter worden voorgelegd en/of door hem correct kunnen worden ingeschat.

Het is dan ook meer dan een krachttoer om, in die omstandigheden, tot een zeker negatief verschil tussen de actuele en de hypothetische toestand van het slachtoffer te besluiten en daarvan de maat van de schade, alsmede van haar begroting te maken.

De (on)zekerheid van dit negatief verschil is immers rechtstreeks afhankelijk van de (on)zekerheid(sgraad) van de eerder vastgestelde actuele en hypothetische toestand van het slachtoffer. Vermits die zekerheden, om de toegelichte redenen, zo lek als een zeef zijn, geldt zulks eveneens m.b.t. het zgn. negatief verschil. De utopie van het integraal schadeherstel heeft sinds lang alle pluimen verloren.

Wie inzake schadevaststelling en begroting de tering naar de nering wil zetten, komt aldus tot de bevinding dat die begrippen in werkelijkheid voortbouwen op een ingewikkelde combinatie van - individuele - billijkheidsoverwegingen en forfaitaire inschattingen, waaraan kop noch staart is te krijgen en waarvan slechts onzekerheid uitgaat.

Onzekerheid m.b.t. de vaststelling van de (toekomstige) actuele toestand; onzekerheid m.b.t. de vaststelling van de hypothetische toestand; onzekerheid m.b.t. het op grond daarvan [75] 'vastgestelde' negatief verschil.

Onzekerheid vooral m.b.t. de vraag of de daarop geënte schadebegroting alle schade zal vergoeden die het slachtoffer t.g.v. de onrechtmatige daad heeft geleden, lijdt en zal lijden.

Een overdreven schadevergoeding benadeelt de aansprakelijke (en zijn verzekeraars en/of familieleden) [76].

Een ontoereikende schadevergoeding benadeelt het slachtoffer, zijn familieleden en de gemeenschap [77].

23.Indien aan die, op zijn minst, halfslachtige 'oplossing' van aansprakelijkheidsgeschillen zo weinig aandacht wordt geschonken en nog minder wordt gedaan, kan daaruit slechts worden afgeleid dat het zgn. recht van het slachtoffer op integrale schadevergoeding een misleidende zoethouder, minstens een misvatting is.

De kans om met het juridische arsenaal tot een integrale schadevergoeding te komen is van louter toeval afhankelijk, met een kans vergelijkbaar met die om met een kansspel het grote lot te winnen.

Die gang van zaken bevestigt dat niet zozeer de - integrale - schadevergoeding toegekend aan het slachtoffer lastens de aansprakelijke in het aansprakelijkheidsrecht centraal staat [78], maar wel als dusdanig de beslechting [79] van het aansprakelijkheidsgeschil, waardoor wordt vermeden dat het conflict ontspoort.

Het zou de rechtswetenschap ertoe moeten toe aanzetten om het aansprakelijkheidsrecht aan hernieuwd onderzoek te onderwerpen, vermits de doelstelling ervan (de zgn. integrale schadevergoeding) niet wordt bereikt.

Afgezien van een periodieke herziening van de toestand van het slachtoffer en van de zich wijzigende maatschappelijke omstandigheden [80], zouden daarbij de billijkheidsoverwegingen die bij de schadevaststelling en begroting zo prominent de kop opsteken onder woorden moeten worden gebracht. Tevens moet worden bepaald of en in welke mate - evoluerende en dus aan te passen - statistische gegevens in de evoluerende schadevergoedingsherziening zijn te integreren.

24.Tot het bestaan van een causaal verband tussen een welbepaalde onrechtmatige daad en een welbepaalde schade [81] is te besluiten wanneer een conditio sine qua non-verband tussen beide gebeurtenissen wordt vastgesteld.

Daartoe moet - volgens de jurist - de in aanmerking genomen onrechtmatige daad in het aansprakelijkheidsverhaal worden weggedacht.

Er wordt immers 'onderzocht' wat er, bij ontstentenis van die onrechtmatige daad, zou zijn gebeurd:

• bij wegdenken van de onrechtmatige daad zou de - in aanmerking genomen - schade zich niet hebben voorgedaan. In die hypothese, wordt tot het bestaan van een conditio sine qua non-verband besloten;
• bij wegdenken van de onrechtmatige daad zou de in aanmerking genomen schade zich toch nog hebben voorgedaan. Het bestaan van een conditio sine qua non-verband wordt alsdan ontkend;
• bij wegdenken van de onrechtmatige daad, zou zich een andere schade, dan wel slechts een deel van de in aanmerking genomen schade hebben voorgedaan. Alsdan kan slechts tot een conditio sine qua non-verband met de schade worden besloten, die achterwege zou zijn gebleven.

Het is evenwel welbekend dat ook die beoordelingen werkelijkheidsvreemd zijn en o.m. in de ogen van een natuurkundige geen genade zullen vinden.

Sinds Newton en Einstein is nl. geweten dat wanneer in een ketting van elkaar opeenvolgende of treffende gebeurtenissen, omstandigheden of toestanden [82] één element wegvalt, alle andere elementen daardoor worden beïnvloed en zich niets meer voordoet zoals in de voorgaande ketting van gebeurtenissen, omstandigheden of toestanden het geval was.

De juristen houden voet bij stuk, ongetwijfeld omdat de relativiteitstheorie het juridische debat zou belasten en vertragen, zonder garantie op een - zekere (?) - uitkomst [83].

Volgens het Hof van Cassatie mag de feitenrechter in het kader van de conditio sine qua non-beoordeling slechts de onrechtmatige daad wegdenken en door een rechtmatige daad vervangen, alle andere feitelijke omstandigheden onveranderd latend [84].

Het leerstuk van het rechtmatig alternatief [85] klinkt mogelijks geleerd, maar verhult slechts dat die - vrij simplistische - benadering van causaliteit nog steeds wensen voor werkelijkheid neemt.

De omstandigheid dat daaraan evenmin aanstoot wordt genomen, is een bijkomende aanduiding dat het aansprakelijkheidsrecht niet werd ontworpen om de werkelijke causale impact van de onrechtmatige daad te bepalen, maar wel om zo snel en efficiënt mogelijk aan geschillen een einde te kunnen maken.

25.Het - intieme - verband tussen het schade- en het causaliteitsbegrip springt aldus in het oog.

Het conditio sine qua non-verband ligt immers reeds vervat in de bepaling van de actuele en de hypothetische toestand van het slachtoffer, na de onrechtmatige daad.

Hoe onwezenlijk en onwaarschijnlijk ook, de schadevaststelling en begroting vergen [86] in rechte, vooreerst, de bepaling van de toestand [87] van het slachtoffer gedurende zijn volledige levenswandel, die zich zou hebben voorgedaan indien de onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven.

Die bepaling rust aldus op een, aangenomen, conditio sine qua non-verband tussen het uitblijven van de onrechtmatige daad, enerzijds, en de betere [88] toestand waarin het slachtoffer zich bij ontstentenis van die onrechtmatige daad zou hebben bevonden, anderzijds.

Van die betere toestand moet immers zijn aan te nemen dat hij ten gevolge van het zich voordoen van de onrechtmatige daad verloren ging, wat een conditio sine qua non-verband impliceert.

Bij de bepaling van die hypothetische toestand, met bijhorende conditio sine qua non-beoordelingen, wordt rekening gehouden met alle - ingeroepen en bewezen geachte - wijzigingen die de levenswandel van het slachtoffer, bij ontstentenis van de onrechtmatige daad zouden hebben beïnvloed. Aldus is te denken aan (bekende) ziektebeelden van het slachtoffer, aan economische cycli, aan (bekende) familiale omstandigheden, aan handelsgebruiken, aan financiële, dan wel economische zgn. wetmatigheden … alsmede aan hun onderling verband.

Bij de bepaling van de hypothetische toestand wordt m.a.w. niet louter de onrechtmatige daad weggedacht, maar wordt onderzocht - op basis van de beschikbare gegevens en de persoonlijke inzichten en inschattingen van de feitenrechter - hoe de levenswandel van het slachtoffer zich zou hebben voorgedaan en tot welke - becijferbare - resultaten zulks zou hebben geleid.

26.De causaliteitsbeoordeling die in de vaststelling van de hypothetische toestand besloten ligt, inhoudend welke (betere) toestand het slachtoffer zonder de onrechtmatige daad te beurt ware gevallen en die ten gevolge van die onrechtmatige daad in de mist opging, bepaalt m.a.w. de schadebepaling en -begroting.

Immers de (betere) hypothetische toestand is het uitgangspunt van de schadebepaling, vermits de actuele toestand van het slachtoffer er vervolgens mee wordt vergeleken om tot het bestaan van een (vergoedbaar) negatief verschil, d.i. een schade (in rechte) te kunnen besluiten.

De schade is nl. de maat van schadevergoeding die, uitgaande van de actuele toestand van het slachtoffer, wordt geacht, bij toekenning, laatstgenoemde opnieuw in de hypothetische toestand te plaatsen althans in rechte [89].

De bepaling van de actuele toestand van het slachtoffer verandert m.a.w. niets aan de doorwerking op het schadebegrip van de in de vaststelling van de hypothetische toestand vervat liggende causaliteitsbeoordeling.

Integendeel, dringt de vaststelling zich op dat ook de bepaling van de actuele toestand van het slachtoffer, d.i. de toestand waarin hij/zij zich na de onrechtmatige daad bevindt en blijft bevinden, op een conditio sine qua non-beoordeling is gesteund.

De actuele toestand, waarop bij de schadevaststelling en -begroting wordt voorgegaan, die in aanmerking wordt genomen, moet nl. het gevolg zijn van de in aanmerking genomen onrechtmatige daad.

Indien niet de onrechtmatige daad, maar andere omstandigheden die actuele toestand hebben bepaald, zal het aansprakelijkheidsverhaal reeds daar eindigen.

Het heeft immers geen zin om nog naar een negatief verschil te speuren, wanneer de actuele toestand van het slachtoffer niet aan de in aanmerking genomen onrechtmatige daad is toe te rekenen, m.a.w. wanneer er tussen die toestand en die onrechtmatige daad geen conditio sine qua non-verband bestaat.

Het is juist dat de actuele toestand wordt omschreven als de toestand waarin het slachtoffer zich na de onrechtmatige daad bevindt, zonder daarbij het conditio sine qua non-verband ter sprake te brengen, maar impliciet is die causaliteitsbeoordeling begrepen in de vereiste dat het moet gaan over de toestand die zich na de onrechtmatige daad voordoet, wat noodzakelijk op een verband tussen beide wijst.

27.Vermits de vaststelling zowel van de hypothetische, als van de actuele toestand van het slachtoffer door causaliteitsbeoordelingen wordt bepaald, rijst de vraag naar de zin van een autonome causaliteitsbeoordeling, eenmaal het bestaan van een vergoedbare schade werd vastgesteld.

Hoe kan het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade nog voor discussie vatbaar worden geacht, wanneer de vergoedbare schade, zijnde het negatief verschil tussen de hypothetische en de actuele toestand van het slachtoffer, reeds eerder op grond van doorslaggevende causaliteitsbeoordelingen werd omschreven?

Is het niet ronduit tegenstrijdig om de actuele en de hypothetische toestand van het slachtoffer op grond van causaliteitsbeoordelingen te bepalen en uit het daartussen vastgestelde negatief verschil tot een (vergoedbare) schade te besluiten, maar vervolgens het causaal verband in opspraak te brengen wanneer het erop aankomt het verband tussen de onrechtmatige daad en de eerdere vastgestelde schade te bepalen?

Wijst de vaststelling van de ontstentenis van een conditio sine qua non-verband er aldus niet op dat er iets schort aan de eerdere 'vaststelling' van het bestaan van een (vergoedbare) schade, nl. dat de t.g.v. de onrechtmatige daad ontstane actuele toestand en de daardoor gemiste hypothetische toestand op grond van een feitelijk, onjuiste causaliteitsbeoordeling in kaart werden gebracht?

Het zich opdringende bevestigend antwoord op die vragen leidt naar het besluit dat het causaal verband in het aansprakelijkheidsrecht een overbodig begrip is, wanneer de schadevaststelling - zoals het hoort - op correcte causaliteitsbeoordelingen is gesteund.

Daaruit volgt dat de onrechtmatige daad en de in concreto vastgestelde, vergoedbare schade volstaan om een beroep op de aansprakelijkheidsregels te doen, onder voorbehoud van de rechtsregels die op meervoudige onrechtmatige daden betrekking hebben, waardoor één en dezelfde schade werd berokkend [90].

28.Tweede besluit.

Mogelijks is het didactisch te verantwoorden om het conditio sine qua non-verband tussen de vastgestelde onrechtmatige daad en de vastgestelde schade als een aansprakelijkheidsvoorwaarde te benaderen.

Evenwel wordt beter onderkend dat die causaliteitsbeoordeling zich voordoet als een onmiskenbaar onderdeel van de vaststelling van zowel de hypothetische, als de actuele toestand van het slachtoffer en derhalve in de vastgestelde (vergoedbare) schade besloten ligt.

Daarmee komt het volle gewicht van het aansprakelijkheidsdebat op de - vastgestelde - onrechtmatige daad en op de te vergoeden schade te liggen.

De - onvermijdelijke - onzekerheden die zowel de (toekomstige) actuele toestand, als de hypothetische toestand van het slachtoffer kenmerken, brengen het uitgangspunt van het aansprakelijkheidsrecht in het gedrang.

De zgn. integrale vergoeding van de schade wordt daardoor immers ontmaskerd als een tot mislukking gedoemde opdracht, vermits daartoe zowel die toekomstige actuele toestand, als de hypothetische toestand met (absolute) zekerheid vaststelbaar zouden moeten zijn.

In werkelijkheid is slechts met (absolute) zekerheid vaststelbaar dat die toestanden niet met zekerheid zijn vast te stellen.

Vanuit dat oogpunt, is de zgn. integrale schadevergoeding weinig meer dan een zoethouder om de slachtoffers (en hun naasten) geduld te vragen om het aansprakelijkheidsmechanisme zijn (moeizame) taak te laten opknappen.

Het in werkelijkheid achterwege blijven van de integrale vergoeding doet het aansprakelijkheidsrecht geen goed: het davert daardoor op zijn grondvesten. Die vaststelling dringt immers de vraag op of er geen betere en efficiëntere afrekeningsmechanismen zijn uit te werken, die - mogelijks - evenmin integrale schadevergoeding kunnen garanderen, maar die beter dan thans met het aansprakelijkheidsrecht het geval is, gebeurlijke over-, dan wel onderschatting van de door het slachtoffer te ondergane schadelast weten te vermijden.

Om de werkelijke actuele toestand van het slachtoffer op te volgen, kan aan een - nader - uit te werken herzieningsprocedure worden gedacht, om aldus rekening te kunnen houden met alle kosten die t.g.v. de onrechtmatige daad moeten worden gemaakt om de schade op te vangen en in de mate van het mogelijke te beperken. Om de hypothetische toestand uit het gevaarlijke rijk van de willekeur te halen, kan in de plaats van de toets daaraan, worden gedacht aan inkomens die het slachtoffer toelaten om van het welvaartsniveau te genieten zoals de burger op de mediaan zulks kan doen of, wanneer zijn welvaartspeil op het moment van de onrechtmatige daad reeds door een professionele activiteit wordt bepaald, aan het gemiddelde inkomen dat die beroepscategorie verder blijft genieten.

De - herziene - actuele toestand zou aldus aan die - even herziene - gemiddelde inkomenstromen, die eveneens zijn te herzien, worden getoetst en aldus daadwerkelijk garanderen dat het slachtoffer - tot zijn levenseinde - minstens toegang tot het gemiddelde welvaartspeil van de samenleving of van de beroepsgroep heeft.

Een aansprakelijkheidsrecht dat slechts een theoretisch recht op schadeherstel geeft, is bovendien een pleister op een houten been. Wanneer de aansprakelijke de schadevergoeding niet aan het slachtoffer laat toekomen [91], moet de samenleving dan niet zijn taak overnemen en zich, vervolgens, tegen hem keren, in plaats van dit aan het slachtoffer over te laten?

Dit alles vergt nog aanzienlijke uitwerking, maar bevrijd van het misleidende keurslijf van de zgn. integrale schadevergoeding, moet het mogelijk zijn het aansprakelijkheidsrecht, in wisselwerking met verplichte verzekeringen, dan wel met socialezekerheidsmechanismen een nieuwe start te laten nemen.