De exceptie van onontvankelijkheid in geval van onvolledige inschrijving in de Kruispuntbank der Ondernemingen

INHOUD

§ 1. Van artikel 42 KB van 20 juli 1964 naar artikel 14, 4^de lid W.KBO

§ 2. Artikel 14, 4^de lid in de praktijk 2.1. Toenemende interesse voor artikel 14, 4^de lid

2.2. De (ir)relevantie van het maatschappelijk doel

2.3. Occasionele (handels)activiteit

2.4. Correcte inschrijving door een onderaannemer

§ 3. Na de onontvankelijkheid 3.1. Opnieuw instellen van de vordering mogelijk…

3.2. … of toch niet?

§ 1. Van artikel 42 KB van 20 juli 1964 naar artikel 14, 4de lid W.KBO

1.De wet van 16 januari 2003 tot oprichting van een Kruispuntbank van Ondernemingen, tot modernisering van het handelsregister, tot oprichting van erkende ondernemingsloketten en houdende diverse bepalingen [2] ('W.KBO') schafte het koninklijk besluit houdende de coördinatie van de wetten betreffende het handelsregister van 20 juli 1964 ('KB van 20 juli 1964') af, en beoogde het wettelijk kader m.b.t. het handelsregister te hervormen en te moderniseren.

De drie belangrijkste en vernieuwende luiken van de W.KBO waren: de oprichting van een Kruispuntbank van Ondernemingen (KBO), de integratie van het handelsregister, en de oprichting en erkenning van de ondernemings­loketten [3].

2.Diverse bepalingen van het KB van 20 juli 1964 werden min of meer ongewijzigd overgenomen in de W.KBO. Eén van de bepalingen die - weliswaar na enige 'opfrissing' - de afschaffing van het KB van 20 juli 1964 overleefde, was artikel 42 KB van 20 juli 1964, dat voorschreef: “Onontvankelijk is elke hoofdeis, tegeneis of eis tot tussenkomst welke zijn grond vindt in een handelswerkzaamheid waarvoor de verzoeker niet ingeschreven was bij het instellen van de vordering. De niet-ontvankelijkheid is gedekt indien zij niet voor iedere exceptie of verweermiddel wordt voorgesteld.”

Artikel 14, 4^de lid W.KBO (hierna 'art. 14, 4^de lid') herneemt artikel 42 KB van 20 juli 1964, en bepaalt: “Indien de handels- of ambachtsonderneming wel in deze hoedanigheid is ingeschreven in de Kruispuntbank van Ondernemingen, maar haar vordering gebaseerd is op een activiteit waarvoor de onderneming op de datum van de inleiding van de vordering niet is ingeschreven of die niet valt onder het maatschappelijk doel waarvoor de onderneming op deze datum is ingeschreven, is de vordering van die onderneming eveneens onontvankelijk. De onontvankelijkheid is evenwel gedekt, indien de onontvankelijkheid niet voor elke andere exceptie of verweermiddel wordt ingeroepen.”

3.In de Franstalige tekst van artikel 14, 4^de lid bleek een anomalie te zijn geslopen. De laatste zin van artikel 14, 4^de lid luidt in het Frans immers: “L'irrecevabilité est cependant couverte si aucune autre exception ou aucun autre moyen de défense n'est opposé comme fin de non-recevoir.” De Duitse vertaling van artikel 14, 4^de lid bevat een gelijkaardige bepaling. Dergelijke bewoording verschilt gevoelig van de Nederlandstalige tekst, die voorschrijft dat de exceptie gedekt is, indien zij niet voor elke andere exceptie of verweermiddel wordt ingeroepen [4].

Het Hof van Cassatie heeft deze lapsus van de wetgever hersteld in het arrest van 28 mei 2010 [5]. Gebruik makend van de mogelijkheid die artikel 7 van de wet van 31 mei 1961 betreffende het gebruik der talen in wetgevingszaken bood, heeft het Hof van Cassatie het verschil tussen beide wetteksten van tafel geveegd: de Franstalige tekst dient geïnterpreteerd te worden conform de huidige Nederlandstalige versie en dus overeenkomstig de oorspronkelijke tekst van artikel 42 van de gecoördineerde wetten op het handelsregister [6]. Het opwerpen van andere excepties heeft derhalve geen invloed op de werking van artikel 14, 4^de lid.

4.Hierna wordt de toepassing van artikel 14, 4^de lid besproken, met toelichting van enkele actuele vraagstukken bij deze bepaling. Ook de onontvankelijkheidssanctie vermeld in artikel 14, 3^de lid (ambtshalve onontvankelijkheid van de vordering indien de handels- of ambachtsonderneming in het geheel niet is ingeschreven in de KBO op het ogenblik van het inleiden van de vordering) wordt kort aangehaald.

§ 2.

Artikel 14, 4de lid in de praktijk

2.1.

Toenemende interesse voor artikel 14, 4de lid

5.Zoals te lezen valt in de tekst van artikel 14, 4^de lid, is de sanctie van de onontvankelijkheid gericht tot de handels- of ambachtsonderneming [7] die een rechtsvordering instelt, die gebaseerd is op een activiteit [8] waarvoor geen inschrijving werd genomen in de KBO op het ogenblik van het inleiden van de vordering. Deze exceptie dient in limine litis te worden opgeworpen [9].

Het principe van deze - inmiddels decennia oude - sanctieregeling werd oorspronkelijk met gemengde gevoelens onthaald. Zo meende Boels dat slechts weinig partijen zich de moeite zouden getroosten om na te gaan of de vordering van de tegenpartij haar oorsprong vond in een activiteit waarvoor effectief een inschrijving werd genomen in het handelsregister. Boels vreesde dat zij die dit wel zouden verifiëren, hiertoe slechts uit dilatoire overwegingen zouden overgaan [10].

De oorspronkelijk weinig hartelijke ontvangst in de doctrine verhinderde de groeiende belangstelling van procespartijen voor artikel 14, 4^de lid niet. Uit de rechtspraak blijkt dat voormeld wetsartikel een actieve toepassing kent. Het feit dat de activiteiten - conform de vastgelegde Nacebel-codes [11] - waarvoor een onderneming in de KBO is ingeschreven, kosteloos via het Internet kunnen worden geraadpleegd, evenals de vaststelling dat de partij die voornoemde onontvankelijkheid opwerpt geen belangenschade dient aan te tonen [12], liggen vermoedelijk aan de basis van de toenemende populariteit van deze exceptie.

Voorbeelden uit de rechtspraak m.b.t. de al dan niet succesvolle toepassing van artikel 42 KB van 20 juli 1964/artikel 14, 4^de lid W.KBO zijn talrijk:

• de verkoop van 'citizin band'-materiaal (zendapparatuur e.d.) wordt niet gedekt door de inschrijving 'foto-atelier, import, export, groot- en kleinhandel in foto- en film materiaal' [13];
• de inschrijving als 'algemene onderneming voor coördinatie en planning van renovatie- en decoratiewerken' dekt de activiteiten als algemene aannemer van werken niet [14];
• het verhuren van kabines waar huurders van videocassettes de video's onmiddellijk kunnen bekijken, valt wel onder de inschrijving 'verhuur van videocassettes' [15];
• voor handelingen als tussenpersoon in het handelsverkeer is de inschrijving 'diensten aan bedrijven-tussenpersonen in de handel' noodzakelijk ('groothandel' volstaat niet) [16];
• het vorderen van huurgelden voor een kraan kan niet worden toegelaten op basis van de inschrijving in het handelsregister voor afbraak- en sloopwerken [17];
• een managementvennootschap kan zonder aangepaste inschrijving in het handelsregister geen vordering instellen m.b.t. handelsactiviteiten van kraanbouw [18];
• de installatie van een computernetwerk valt niet onder de activiteit inzake de levering van 'bureelbenodigheden en bijhoren' [19];
• de afzonderlijke verkoop van gevelreinigingsproducten wordt niet gedekt door de inschrijving voor activiteiten van gevelreiniging [20];
• het uitvoeren van werken inzake sanitair, schilderwerken, verwarming e.a. zijn te verschillend van de inschrijving voor 'onderneming van dakwerken en schrijnwerk voor gebouwen' [21];
• een handelsagent dient een afzonderlijke inschrijving te nemen teneinde prestaties inzake marketing te kunnen aanrekenen aan de principaal [22].

6.Een bijkomend voorbeeld betreft een onuitgegeven beslissing van de beslagrechter te Bergen van 17 januari 2008 [23], die als volgt wordt gemotiveerd: “La demanderesse, sur base de l'article 14 de la loi portant création d'une Banque-Carrefour des entreprises, soulève à juste titre et à bon droit l'irrecevabilité de cette reprise d'instance par défaut de qualité parce qu'elle ne possède pas l'accès à la profession lui permettant d'agir en justice en la présente cause puisqu'elle n'a pas parmi ses références le code NACE-Bel Administration d'immeubles résidentiels […]” (eigen benadrukking).

De door deze beslagrechter gebruikte terminologie is enigszins misleidend: de regelgeving inzake de toegang tot het beroep ('l'accès à la profession') dient onderscheiden te worden van de onontvankelijkheidssanctie vermeld in de W.KBO [24]. Deze regelingen hebben weinig tot geen uitstaans met elkaar qua wettelijk kader [25] en sanctieregeling [26], hetgeen niet belet dat rechtspraak met betrekking tot de toegang tot het beroep in bepaalde gevallen relevant kan zijn in het kader van de beoordeling van artikel 14, 4^de lid (cf. randnrs. 14-15).

2.2.

De (ir)relevantie van het maatschappelijk doel

7.In de hierboven vermelde voorbeelden uit de rechtspraak is er telkens sprake van een onderneming die een vordering instelt op grond van een activiteit waarvoor geen inschrijving in de KBO of het handelsregister werd genomen. Artikel 14, 4^de lid voorziet echter ook in de mogelijkheid om de onontvankelijkheid van de vordering op te werpen, indien die vordering gebaseerd is op een activiteit die niet valt onder het maatschappelijk doel waarvoor de onderneming is ingeschreven, op het ogenblik van het inleiden van de vordering.

Beide gevallen - gebrek aan inschrijving voor de activiteit in de KBO of het uitoefenen van een activiteit die niet onder het ingeschreven maatschappelijk doel valt - zijn geen cumulatieve voorwaarden om tot de onontvankelijkheid van de vordering op basis van artikel 14, 4^de lid te kunnen besluiten: ook indien de activiteit die aan de grondslag ligt van de vordering, ressorteert onder de beschrijving van het maatschappelijk doel van de vorderende partij, maar er geen aandacht werd besteed aan de correcte inschrijving in de KBO, kan de exceptie met succes worden opgeworpen [27]. De tekst van artikel 14, 4^de lid is in dat opzicht niet voor enige interpretatie vatbaar [28].

8.De toepassing van artikel 14, 4^de lid m.b.t. het maatschappelijk doel zal zich in de praktijk minder vaak voordoen dan de hypothese van de onontvankelijkheid wegens het uitoefenen van een activiteit waarvoor men niet in de KBO is ingeschreven. Het maatschappelijk doel van een vennootschap wordt in de praktijk vaak zeer ruim omschreven, in tegenstelling tot de specifiek vastgelegde Nacebel-codes, waarvoor de inschrijving in de KBO wordt genomen (en waaraan vaak minder aandacht wordt besteed) [29].

Het feit dat men voor de controle van de conformiteit van de bewuste activiteit met het maatschappelijk doel niet kan terugvallen op het strikte kader van de Nacebel-codes (en er dus iets meer ruimte voor interpretatie van de uitgeoefende activiteit is), zal eveneens bijdragen tot de minder frequente toepassing van de onontvankelijkheid wegens doeloverschrijding in de zin van artikel 14, 4^de lid.

9.Doeloverschrijding en een onontvankelijke vordering op basis van artikel 14, 4^de lid mogen echter niet verward worden met de wettelijke bepalingen die stellen dat de vennootschap die een doeloverschrijdende handeling heeft gesteld, wel degelijk gebonden is door deze handeling: artikelen 258 W.Venn. (voor de BVBA) en 526 W.Venn. (voor de NV) [30] bepalen dat de vennootschap gebonden is door doeloverschrijdende handelingen van haar zaakvoerders respectievelijk bestuurders, tenzij de contracterende derde van die doeloverschrijding op de hoogte was of niet onkundig van kon zijn, gelet op de omstandigheden [31].

De onontvankelijkheid op basis van de W.KBO zal dan ook, als exceptie van ontoelaatbaarheid (cf. infra), niet aan de grond van de zaak raken en doet evenmin afbreuk aan de tegenstelbaarheid van de betwiste handeling, zodat de succesvolle toepassing van artikel 14, 4^de lid door de contracterende derde (of de vennootschap) niet kan beschouwd worden als een manier om definitief aan de gevolgen van deze handeling te ontsnappen [32].

2.3.

Occasionele (handels)activiteit

10.Er bestaan verscheidene situaties waarin een inschrijvingsplichtige onderneming - ten uitzonderlijke titel - bepaalde goederen aan derden verkoopt, zonder dat dit tot haar 'gebruikelijke' activiteiten behoort. Denk bijvoorbeeld aan een groothandelaar in diepvriesgroenten, die een boekhoudkundig afgeschreven vrachtwagen verkoopt aan een derde. Dergelijke transactie zal - gelet op de hoedanigheid van de auteur van de handeling [33] - beschouwd worden als een (subjectieve) daad van koophandel in hoofde van de handelsonderneming [34].

Indien men de W.KBO strikt zou interpreteren, bestaat het gevaar dat de vordering van de onderneming met betrekking tot voormelde transactie (bv. vordering tot betaling van de verkochte vrachtwagen) onontvankelijk zou verklaard worden op basis van artikel 14, 4^de lid, tenzij de onderneming voorafgaand aan het instellen van de vordering haar inschrijving in de KBO heeft aangepast [35].

11.Clarbots wees er terecht op dat een dergelijke strenge interpretatie van de W.KBO onbillijk zou zijn [36]. Voor zover er geen bijzondere voorwaarden vereist zijn voor deze toevallige en eenmalige activiteit, en voor zover die activiteit een rechtstreeks gevolg is van de uitoefening van een activiteit waarvoor men correct is ingeschreven in de KBO, meent deze auteur dat artikel 14, 4^de lid niet zou moeten worden toegepast.

Deze bedenking lijkt correct te zijn: het zou onredelijk zijn van een handelaar te verwachten dat hij allerlei bijkomende inschrijvingen in de KBO neemt voor een eenmalige en toevallige activiteit, die voortvloeit uit de hoofdactiviteit, maar geenszins een gebruikelijke hoofd-, neven- of hulpactiviteit is [37].

12.Een bijkomend argument voor het pleidooi van Clarbots is te vinden in het verslag bij het wetsontwerp van 15 mei 1956 inzake de wet op het handelsregister. Met dit wetsontwerp wilde men de ambachtslieden die een bijkomstige handelsactiviteit ontwikkelen (bv. de kapper die schoonheidsproducten verkoopt - de zgn. 'sluikhandel'), verplichten om zich eveneens in het handelsregister in te schrijven. De Bijzondere Commissie die hierover verslag uitbracht, verwees in dat kader naar een mededeling van de toenmalige minister van Economische Zaken [38]:

“De minister legde vooral de nadruk erop dat de bijkomstige handelswerkzaamheden een gewone werkzaamheid moeten zijn: de toevallige werkzaamheden vallen niet onder de toepassing van de wetgeving op het handelsregister.”

Indien men geen inschrijving dient te nemen voor handelsactiviteiten die zeer uitzonderlijk ('toevallig') worden beoefend, kan - a fortiori - de sanctie van artikel 14, 4^de lid dan ook niet toegepast worden op vorderingen die gebaseerd zijn op dergelijke occasionele activiteiten.

13.Hoewel de bovenstaande oplossing de voorkeur lijkt te verdienen vanuit pragmatisch oogpunt, is er een andere - eveneens juridisch onderbouwde - zienswijze, die tot een geheel andere uitkomst leidt.

Indien men de rechtspraak m.b.t. de toegang tot het beroep naar analogie toepast op de handelsonderneming die niet voor alle door haar uitgeoefende activiteiten in de KBO is ingeschreven, lijkt de uitkomst minder genuanceerd: de vestigingswetgeving maakt geen onderscheid naar gelang de frequentie van de uitgeoefende activiteiten waarvoor men geen vestigingsattest heeft [39]. Indien men een activiteit uitoefent waarvoor men geen vestigingsattest heeft (maar wel één behoort te hebben), staat een overtreding vast [40]. Het feit dat het niet gaat om een activiteit die men gebruikelijk voert, doet geen afbreuk aan de overtreding [41].

Het zou echter ongepast zijn om de rechtspraak m.b.t. de vestigingsattesten zonder meer toe te passen op de hypothese van artikel 14, 4^de lid: waar de afdelingen, groepen, klassen en subklassen onder de Nacebel-codes honderden afzonderlijke activiteiten vermelden, is het aantal gereglementeerde beroepen waarvoor een vestigingsattest is vereist, beperkt tot enkele tientallen, hetgeen de controle op en de naleving van de vestigingsregelgeving aanzienlijk vereenvoudigt (onafgezien van het openbare orde-karakter van de wetgeving inzake vestigingsattesten).

De voorgestelde oplossing van Clarbots verdient bijgevolg de voorkeur. Uitzonderingen op de toepassing van artikel 14, 4^de lid zullen echter zeer strikt geïnterpreteerd moeten worden, teneinde te vermijden dat men al te gemakkelijk de niet-ingeschreven activiteit als een 'toevallige' activiteit zou beschouwen, om zo de onontvankelijkheidssanctie te omzeilen.

2.4.

Correcte inschrijving door een onderaannemer

14.In de bouwsector gebeurt het geregeld dat de hoofdaannemer zich ten aanzien van de bouwheer verbindt tot uitvoering van alle werken, inclusief deze die uitgevoerd worden door onderaannemers, en deze rechtstreeks aan de bouwheer factureert. Het is daarbij niet steeds zo dat de hoofdaannemer eveneens voor alle activiteiten van zijn onderaannemers in de KBO is ingeschreven.

De vraag stelt zich vervolgens of artikel 14, 4^de lid dient toegepast te worden, indien de hoofdaannemer een vordering instelt die gebaseerd is op de activiteiten die de facto door de onderaannemer worden uitgeoefend (die voor deze activiteiten wel in de KBO is ingeschreven). Kan de exceptie van artikel 14, 4^de lid in dergelijk geval tegen de te goeder trouw zijnde hoofdaannemer worden opgeworpen?

Het hof van beroep te Antwerpen beantwoordt deze vraag - verrassend genoeg - positief. In een arrest van 11 mei 1993 oordeelde dit hof dat de inschrijving van de onderaannemer voor de door de hoofdaannemer aangerekende activiteiten, alsook het feit dat de hoofdaannemer slechts een coördinerende rol speelde, geen afbreuk doet aan de toepassing van artikel 42 KB van 20 juli 1964 ten aanzien van de hoofdaannemer (en er dus sprake was van een inbreuk op de verplichting om voor de geviseerde activiteiten een inschrijving te nemen in het handelsregister) [42].

15.De stelling van het hof van beroep te Antwerpen lijkt te rigide: het is in deze situatie onlogisch om geen toepassing te maken van de rechtspraak inzake de toegang tot het beroep, waarin de handelsonderneming niet veroordeeld wordt indien deze zelf niet over de corresponderende vestigingsattesten beschikt, voor zover de uitvoerende onderaannemer wel over het nodige attest beschikt [43]. Dit geldt des te meer, daar de regelgeving inzake de toegang tot het beroep van openbare orde is, en in se dus zwaarder doorweegt dan de door partijen op te werpen exceptie van artikel 14, 4^de lid.

Men kan niet van iedere onderneming verwachten dat zij voor alle activiteiten van haar onderaannemer - die slechts doorgerekend worden maar niet zelf uitgevoerd worden, en waarvoor de onderaannemer een inschrijving in de KBO heeft - zelf een inschrijving neemt in de KBO. Gelet op de ratio legis van de W.KBO en op hierboven vermelde veelheid aan Nacebel-codes, zou dit een onredelijk zware verplichting betekenen.

Een analoge toepassing van de rechtspraak inzake vesti­gingsattesten lijkt in dergelijk geval dan ook de meest adequate oplossing te zijn, zoals het hof van beroep te Gent oordeelde in een onuitgegeven arrest van 25 januari 2011 [44], waarbij de hoofdaannemer aan de bouwheer prestaties van de architect had doorgerekend, zonder in de KBO ingeschreven te zijn voor dezelfde activiteiten als deze die de architect uitoefent (hetgeen overigens niet mogelijk zou zijn, gelet op de bepalingen van de wet van 20 februari 1939 inzake de bescherming van de titel en het beroep van architect). Het hof van beroep te Gent oordeelde dat het louter doorrekenen door de hoofdaannemer van de prestaties van de architect, niet leidde tot de onontvankelijkheid op basis van artikel 14, 4^de lid.

§ 3.

Na de onontvankelijkheid

3.1.

Opnieuw instellen van de vordering mogelijk…

16.Hoewel noch het KB van 20 juli 1964, noch de W.KBO dit uitdrukkelijk vermeldt, wordt algemeen aangenomen dat de partij wiens vordering onontvankelijk werd verklaard op basis van artikel 14, 4^de lid, na regularisatie - d.i. na het nemen van een aanvullende inschrijving in de KBO - opnieuw dezelfde vordering kan instellen [45].

Regularisatie van de gebrekkige inschrijving in de KBO tijdens het geding is echter niet mogelijk. Een uitzondering op deze onmogelijkheid is terug te vinden in de procedure m.b.t. een stakingsvordering wegens niet-correcte inschrijving in de KBO, zoals bepaald in artikel 4, 1° van de wet van 6 april 2010 met betrekking tot de regeling van bepaalde procedures in het kader van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming. In dergelijk geval betreft de niet-correcte inschrijving in de KBO net het voorwerp van de procedure, en kan de rechter ook tijdens de procedure een termijn toestaan om de inschrijving in de KBO te regulariseren [46].

17.De eensgezindheid in de rechtsleer omtrent de mogelijkheid om na regularisatie opnieuw over te gaan tot herdaging, volgt uit de tekst van artikel 43 KB van 20 juli 1964 (art. 15 W.KBO). Dit artikel schrijft voor dat de akten van rechtspleging die krachtens de artikelen 41 en 42 van het KB van 20 juli 1964 (art. 14 W.KBO) onontvankelijk worden verklaard, de verjaring en de op straffe van nietigheid bepaalde rechtsplegingstermijnen stuiten [47].

Uit die stuiting volgt dan minstens impliciet de mogelijkheid om, na regularisatie, de eerder onontvankelijk verklaarde vordering opnieuw in te stellen. Er anders over oordelen, zou elk nut aan artikel 43 KB van 20 juli 1964 (art. 15 W.KBO) ontnemen: waarom zou de wetgever de stuiting van de verjaring en de op straffe van nietigheid voorgeschreven rechtsplegingstermijnen voorschrijven, indien de vordering van de rechtzoekende bij schending van artikelen 41 en 42 van het KB van 20 juli 1964 (art. 14 W.KBO) definitief 'onontvankelijk' zou zijn?

18.Een bijkomend argument in het voordeel van de mogelijkheid tot herdaging vindt men in de kwalificatie van de in artikel 14, 4^de lid vermelde onontvankelijkheidssanctie. Niettegenstaande de twijfel die Boels destijds uitte [48], lijkt het heden ten dage een uitgemaakte zaak dat artikel 14, 4^de lid als een exceptie van ontoelaatbaarheid beschouwd moet worden (en niet als een middel van ontoelaatbaarheid - 'fin de non-recevoir') [49].

Het betreft derhalve een beslissende exceptie met een tijdelijk karakter ('exception péremptoire'), die niet aan de grond van de zaak raakt, en de rechtsvordering als dusdanig niet aantast [50]. Het opwerpen van dergelijke exceptie verhindert dan ook niet dat men de vordering - na regularisatie van de situatie die aanleiding heeft gegeven tot de onontvankelijkheid - opnieuw instelt [51].

19.Voorbeelden uit de rechtspraak waarbij de vordering opnieuw wordt ingesteld na regularisatie, nadat een eerdere vordering onontvankelijk werd verklaard bij gebrek aan correcte inschrijving in de KBO/het handelsregister, zijn schaars.

Een eerste toepassing die in de buurt van de hierboven beschreven situatie komt, betreft een vonnis van de rechtbank van koophandel te Luik van 31 maart 1983 [52]. In dit vonnis werd bevestigd dat het een partij toegelaten is om haar vordering opnieuw in te stellen, nadat haar vordering in een eerdere procedure werd afgewezen bij gebrek aan inschrijving in het toenmalige handelsregister. Dit betrof dus een herlancering van de vordering na toepassing van artikel 14, 3^de lid W.KBO, dat voorschrijft dat de vordering van een handelaar die niet in de KBO is ingeschreven op het ogenblik van het instellen van de vordering, door de rechter ambtshalve onontvankelijk dient verklaard te worden. Ook in het arrest van het hof van beroep te Luik van 14 december 1995 [53], betrof het een herdaging na afwijzing van een eerdere vordering bij gebrek aan inschrijving in het handelsregister.

Als derde argument in het voordeel voor de mogelijkheid tot herdaging kan men dan ook stellen dat indien het mogelijk is om een vordering opnieuw in te stellen nadat deze bij toepassing van het (van openbare orde zijnde [54]) artikel 14, 3^de lid ambtshalve onontvankelijk werd verklaard, dit a fortiori het geval moet zijn voor vorderingen die onontvankelijk worden verklaard op grond van artikel 14, 4^de lid, dat de openbare orde niet raakt [55].

3.2.

… of toch niet?

20.Niettegenstaande de eensgezindheid in de rechtsleer en de diverse argumenten die in het voordeel spreken van de mogelijkheid om de onontvankelijk verklaarde vordering opnieuw in te stellen, kunnen twee gevallen uit de rechtspraak mogelijks doen twijfelen aan de hierboven aangehaalde redenering en argumenten.

Een eerste casus betreft een vonnis van de rechtbank van koophandel te Veurne, waarin - minstens impliciet - werd geoordeeld dat herdagen onmogelijk zou zijn [56].

De redenering in het vonnis luidt als volgt: artikel 44 van het KB van 20 juli 1964 stelt het uitoefenen van een handelsactiviteit zonder inschrijving in het handelsregister strafbaar. Bijgevolg heeft de vennootschapsovereenkomst voor een vennootschap die in het geheel geen inschrijving heeft in het handelsregister - in casu een onregelmatige [57] vennootschap onder firma - geen geoorloofde oorzaak, en is dergelijke overeenkomst in strijd met de openbare orde (en nietig). Aan deze overeenkomsten zouden volgens de rechtbank van koophandel te Veurne geen rechtsgevolgen kunnen worden toegekend. Vervolgens wordt de ontoelaatbaarheid van de vordering(en) uitgesproken.

Het standpunt van de rechtbank van koophandel te Veurne is enigszins begrijpelijk, indien men rekening houdt met het feit dat de inschrijvingsplicht als dusdanig van openbare orde is en de niet-naleving ervan strafrechtelijk beteugeld wordt [58]. Het lijkt derhalve niet onlogisch om de schending van deze regel van openbare orde te koppelen aan de nietigheid van de overeenkomst [59].

Het is echter geen verrassing dat deze uitspraak in de rechtsleer met enige terughoudendheid werd onthaald [60]. Er zijn immers verscheidene tegenargumenten die kunnen doen twijfelen aan de juistheid van de uitspraak van de rechtbank te Veurne. Zo kunnen de reeds vermelde argumenten pro herdaging hier opnieuw aangehaald worden: waarom zou het KB van 20 juli 1964 (en de W.KBO) voorzien in de mogelijkheid tot herdaging bij gebrek aan inschrijving in het handelsregister (cf. de stuiting hierboven vermeld in randnr. 17), indien dergelijke vordering hoe dan ook geen rechtsgevolgen kan hebben (wegens onderliggende nietige overeenkomst/strijdigheid met de openbare orde)? Het lijkt onwaarschijnlijk dat de wetgever de nietigheid van de onderliggende overeenkomst beoogde, en tegelijkertijd (impliciet) een mogelijkheid tot herdaging bood in artikel 43 KB van 20 juli 1964/15 W.KBO.

Bovendien wijkt de (geïsoleerde) uitspraak van de rechtbank van koophandel te Veurne af van de rechtsleer [61] en de (eensluidende) rechtspraak die bevestigt dat men de vordering opnieuw kan instellen na regularisatie wegens gebrek aan inschrijving in het handelsregister (cf. randnr. 19).

21.Het reeds aangehaalde arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 11 mei 1993 [62] betreft een tweede opmerkelijke casus, waarin het hof nog verder gaat dan de rechtbank van koophandel te Veurne. Het betrof een toepassing van artikel 42 van de vroegere handelsregisterwet, waarbij een aannemer een gebrekkige (onvolledige) inschrijving in het handelsregister had, niet geregistreerd was als aannemer, noch over de noodzakelijke vestigingsattesten beschikte. Het hof van beroep oordeelde daarbij dat artikel 42 KB van 20 juli 1964 de openbare orde raakt, en de nietigheid van de overeenkomst derhalve - wegens bedrog - diende te worden uitgesproken [63]. Het hof van beroep sloot bijgevolg de mogelijkheid tot herdaging (minstens impliciet) uit, door de nietigverklaring van de overeenkomst uit te spreken.

De stelling dat artikel 42 KB van 20 juli 1964/artikel 14, 4^de lid W.KBO de openbare orde zou raken en dat de daaraan onderliggende overeenkomst nietig verklaard dient te worden, is onjuist. De onontvankelijkheidssanctie van artikel 14, 4^de lid, die door de partij in limine litis dient opgeworpen te worden (bij gebreke waarvan de onontvankelijkheid door de rechter op basis van dit artikel niet ambtshalve kan uitgesproken worden), is - zoals reeds vermeld [64] - niet van openbare orde, zodat dit niet als een rechtsgrond kan dienen om de nietigverklaring van de onderliggende overeenkomst uit te spreken.

De invloed van deze lacune in de redenering van het hof van beroep mag echter niet overschat worden: de afwezigheid van een vestigingsattest en het gebrek aan registratie van de aannemer zullen voor het hof van beroep te Antwerpen vermoedelijk zwaarder hebben doorgewogen bij de nietigverklaring van de overeenkomst [65], dan het gebrek aan correcte inschrijving in de KBO. Het is bijgevolg te ongenuanceerd (en bovendien onjuist) om dit arrest aan te grijpen als een toepassing van de nietigverklaring van de overeenkomst wegens een gebrekkige inschrijving in het handelsregister.

Indien de aangehaalde rechtspraak van het hof van beroep te Antwerpen en de rechtbank van koophandel te Veurne echter niet als geïsoleerde gevallen mogen beschouwd worden, valt nog af te wachten in welke zin de rechtspraak omtrent de herdagings- en nietigheidskwestie zal evolueren. Los van de vermelde argumenten pro herdaging, zal dan eveneens uitgeklaard worden welk gewicht toegekend moet worden aan de verplichting tot het nemen van een correcte inschrijving in de KBO: betreft dit een eerder 'formele' verplichting, die niet raakt aan de grond van de geldigheid van de onderliggende rechtshandeling [66], dan wel een soort onmisbare 'vergunning' of toelating tot het ondernemingsleven [67], die - op dit vlak dan wel - de openbare orde raakt?