Hof van beroep Brussel 31 januari 2012

Gelet op het vonnis dat op 23 mei 2008 werd uitgesproken door de rechtbank van koophandel te Brussel, beslissing waarvan geen akte van betekening wordt overgelegd;

Gelet op het verzoekschrift tot hoger beroep dat, tijdig en regelmatig naar de vorm, op 6 oktober 2008 neergelegd werd ter griffie van het hof;

Gehoord de mondelinge uiteenzetting van de raadslieden van partijen;

Gelet op de voor partijen neergelegde stavingstukken.

1. Appellante is titularis van de volgende Benelux-merkinschrijvingen:

a) het woordmerk Quick, ingeschreven onder het nummer 158.454 en gedeponeerd op 30 december 1987 voor diensten in klasse 42 (thans klasse 43): het verschaffen van voedingsmiddelen en dranken die voor het verbruik worden voorbereid; diensten van tearooms, snackbars, sandwichbars, kantines, frietkramen, restaurants, bars, cafés en analoge vestigingen;

b) het hiernavolgende woord/beeldmerk ingeschreven onder het nummer 364.739 en gedeponeerd op 21 januari 1980 voor waren in de volgende klassen:

29: vlees, vis, gevogelte en wild; geconserveerde gedroogde en gekookte vruchten en groenten; gelei, jam; eieren, melk en andere zuivelproducten, eetbare oliën en vetten; geconserveerde voedselproducten niet begrepen in andere klassen, pickles;

30: koffie, thee, suiker, cacao, rijst, koffiesurrogaten; meel en graanvoorbereidingen, brood, koekjes, taarten, gebak en confiserie, ijs, honing, gist, zout, mosterd, peper, azijn, sausen, saladesausen, specerijen;

32: bier, minerale en koolzuurhoudende waters en andere niet-alcoholische dranken, siropen en andere voorbereidingen voor dranken;

33: wijnen, sterke dranken en likeuren.

c) het hiernavolgende woord/beeldmerk ingeschreven onder het nummer 529.771 en gedeponeerd op 14 april 1993 voor waren en diensten in klassen 29, 30, 32 en 43 (verdeling van voedselproducten en van dranken die voor het verbruik worden voorbereid; diensten verschaft door tearooms, snackbars, sandwichbars, kantines, frietkramen, restaurants, bars, cafés en analoge vestigingen):

d) het hiernavolgende woord/beeldmerk ingeschreven onder het nummer 155.306 en gedeponeerd op 16 november 1987 voor diensten in klasse 42 (heden klasse 43):

Appellante gebruikt het teken Quick tevens als handelsnaam en uithangbord, via haar filialen en gelieerde ondernemingen in België en Luxemburg, voor meer dan 80 verkooppunten.

Het teken Quick wordt door appellante gebruikt in haar vennootschapsnaam Quick Restaurants.

Appellante is ten slotte actief op het Internet via de website www.quick.be , waarop haar activiteiten en producten worden voorgesteld.

Appellante voert aan dat het merk Quick één van de bekendste merken is in de Benelux. Reeds sinds de jaren '80 zouden de Quick-merken intensief gebruikt en publicitair ondersteund worden bij de exploitatie van de gelijknamige restaurantketen, waar onder dit merk en/of daarvan afgeleide tekens allerlei voedingswaren, niet-alcoholische dranken en kant-en-klaarmeeneemmaaltijden worden verkocht.

2. Eerste geïntimeerde, Van Spijk BV, handelend onder de naam VSA Van Spijk Agenturen BV, heeft op 8 mei 2002 het hiernavolgende teken Quick Cuisine als woord/beeldmerk gedeponeerd bij het Benelux-merkenbureau:

Het merk Quick Cuisine staat in het Benelux-merkenregister ingeschreven onder het nummer 727.620, voor waren in klassen 29, 30 en 31 (land-, tuin- en bosbouwproducten en zaden, voor zover niet begrepen in andere klassen; verse vruchten en groenten; zaaizaden; levende planten en bloemen; mout).

Geïntimeerden voeren aan dat het Quick Cuisine-merk “de productie en verkoop (vertegenwoordigt) van kant-en-klare gastronomische maaltijden die, zonder extra hulpmiddelen, zichzelf verwarmen”.

3. Tweede en derde geïntimeerden, respectievelijk EVS Holding BV en Dimi Nederland BV, maakten, ten minste tot de neerlegging van het verzoekschrift tot hoger beroep, op hun website gebruik van volgend teken Quick Cuisine en boden onder dit teken kant-en-klaarmaaltijden aan:

De domeinnaam 'quickcuisine.nl' stond op naam van tweede geïntimeerde ingeschreven bij SIDN (zie stukken IV.2 en IV.2bis van appellante). Op de website zelf www.quickcuisine.nl stond derde geïntimeerde toen nog als contactpersoon vermeld (zie stukken IV.1, IV.1bis, IV.1ter en IV.3 van appellante).

Vierde geïntimeerde, de SA Sevim, was, ten minste tot de neerlegging van het verzoekschrift tot hoger beroep, de houdster van de domeinnaam Quickcuisine.info en gebruikte een overeenstemmend teken Quick Cuisine als briefhoofd en op de website www.quickcuisine.info , waar zij dezelfde waren (kant-en-klaarmaaltijden) aanbood en verkocht (zie stukken IV.4 a en b van appelante):

4. Door middel van een schrijven d.d. 13 oktober 2003 werd eerste geïntimeerde door de raadsman van appelante in gebreke gesteld om over te gaan tot de doorhaling van de inschrijving van het merk Quick Cuisine in het Benelux-merkenregister en om het gebruik van dit merk te staken.

Door vierde geïntimeerde werd door middel van een schrijven d.d. 17 oktober 2003, als antwoord op de aanmaning van appelante gericht tot eerste geïntimeerde, gesteld dat zij met deze laatste samenwerkte (zie stuk V.6 van appelante: “Nous souhaitons vous aviser [que notre société] qui collabore avec VSA Van Spijk, a enregistré la marque 'Quick Cuisine' (...).”. Vrije vertaling: “Wij wensen U ervan op de hoogte te brengen [dat onze vennootschap] die met VSA Van Spijk samenwerkt, het merk 'Quick Cuisine' heeft laten inschrijven (...).”) en dat eerste geïntimeerde had laten overgaan tot de inschrijving van Quick Cuisine als Gemeenschapsmerk, zodat er geen sprake was van een inbreuk op de merkenrechten van appellante.

Door appellante werd oppositie gevoerd tegen de aanvraag tot inschrijving van het Gemeenschapsmerk Quick Cuisine. Naar aanleiding van deze oppositie werd het teken niet als Gemeenschapsmerk ingeschreven (beslissing nr. 163/2005 van 27 januari 2005 van de oppositieafdeling van het BHIM (Bureau voor de Harmonisatie van de Interne Markt), stuk V.1 van appellante).

Vierde geïntimeerde betwist niet dat zij het aangevochten teken echter wel is gaan gebruiken.

5. Op 20 september 2006 ging appellante over tot dagvaarding van de eerste vier geïntimeerden voor de eerste rechter.

Eerste geïntimeerde droeg in de loop van de procedure voor de eerste rechter haar merkinschrijving over aan een in Zwitserland gevestigde vennootschap, Quick Cuisine AG, zijnde vijfde geïntimeerde. Deze overdracht werd gepubliceerd in het Benelux-merkenregister op 25 januari 2007.

Appellante ging op 8 mei 2007 over tot dagvaarding van vijfde geïntimeerde in gedwongen tussenkomst in de procedure voor de eerste rechter en tot hervatting van het geding wat de nietigheid van het merk Quick Cuisine betreft.

Wat de vorderingen van partijen voor de eerste rechter betreft, verwijst het hof naar het bestreden vonnis, waarin deze vorderingen werden samengevat, met dien verstande dat daaraan wordt toegevoegd dat de vordering van appellante tegen vijfde geïntimeerde ertoe strekte om deze ertoe te horen veroordelen om tussen te komen in het geding en om haar te horen veroordelen het geding te hervatten wat de gevorderde nietigverklaring en doorhaling betreft van het merk Quick Cuisine.

6. Bij het bestreden vonnis heeft de eerste rechter:

- zich impliciet territoriaal bevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen van de partijen;

- zowel de hoofd- als de tegenvordering ontvankelijk doch ongegrond verklaard;

- de vordering in gedwongen tussenkomst en in hervatting van het geding van appellante tegen vijfde geïntimeerde impliciet ontvankelijk doch ongegrond verklaard;

- appellante veroordeeld in de kosten van het geding.

7. Geïntimeerden, waarvan gelet op de hiervoor samengevatte feiten blijkt dat zij gelieerde ondernemingen zijn, die het teken Quick Cuisine gebruikten voor hun kant-en-klaarmaaltijden alsook voor diensten in dit verband, voeren aan niet langer Quick Cuisine waren aan te bieden. De producten die destijds onder het merk Quick Cuisine werden verkocht, worden volgens geïntimeerden nu onder het merk Hot Box te koop aangeboden, met als distributeur de firma De Lunch Express.

Geïntimeerden leggen geen stuk(ken) neer ter staving van hetgeen voorafgaat.

Op de datum van de neerlegging van het verzoekschrift tot hoger beroep waren de websites van geïntimeerden nog steeds actief. Geïntimeerden betwisten niet dat deze websites, die opgesteld waren in het Frans en in het Nederlands, toegankelijk waren vanuit België.

Volgens appellante blijkt thans dat, op basis van een opzoeking die zij zelf verricht heeft, de websites www.quickcuisine.nl en www.quickcuisine.info niet meer actief zijn.

8. Appellante verzoekt het hof om:

- na zich uitdrukkelijk territoriaal bevoegd te hebben verklaard conform artikel 4.6., 1. BVIE, het bestreden vonnis te vernietigen, behalve wat betreft de ontvankelijkheid van de hoofdvordering;

- de oorspronkelijke vorderingen van appellante (de hoofdvorderingen en vorderingen in gedwongen tussenkomst en hervatting van het geding ten aanzien van Quick Cuisine AG) ontvankelijk en gegrond te verklaren, en:

In hoofdorde:

- geïntimeerden het gebruik te verbieden, weze dat als merk, handelsnaam, domeinnaam of anderszins, van het teken Quick Cuisine alsook van elk ander teken dat met de ter bescherming ingeroepen merken van appellante overeenstemt, onder verbeurte van een dwangsom van 1.000 EUR per eenmalige tekortkoming en per dag dat dit gebruik blijft voortduren;

- de inschrijving van het Benelux-merk Quick Cuisine nr. 727.620 nietig te verklaren en de doorhaling van de inschrijving in het Benelux-merkenregister te bevelen;

- geïntimeerden solidair of in solidum te veroordelen tot betaling van 25.000 EUR als provisionele vergoeding van de door appellante geleden schade, meer de gerechtelijke interesten;

Ondergeschikt:

- de rechten op het merk Quick Cuisine, ingeschreven in het Benelux-merkenregister onder nr. 727.620, vervallen te verklaren wegens afwezigheid van normaal gebruik sinds oktober 2003 (het betreft een nieuwe vordering voor het eerst gesteld in hoger beroep);

- vast te stellen dat geïntimeerden het merk en de tekens 'Quick Cuisine' (als woord- en beeldmerken) verklaren niet meer te gebruiken voor de waren waarvoor het Benelux-merk 'Quick Cuisine' is ingeschreven (het betreft een nieuwe vordering voor het eerst gesteld in hoger beroep);

In elk geval:

- geïntimeerden solidair of in solidum te veroordelen tot betaling van de rechtsplegingsvergoeding voor de erelonen betaald door appellante aan advocaten en deskundigen in onderhavig geding;

- geïntimeerden te veroordelen in alle kosten van het geding, begroot als volgt:

(...)

Eerste en tweede geïntimeerden verzoeken het hof om:

- het hoger beroep van appellante ontvankelijk, doch ongegrond te verklaren;

- dienvolgens het bestreden vonnis te bevestigen en de oorspronkelijke vordering van appellante ontvankelijk, doch ongegrond te verklaren; en

- voor recht te zeggen dat de vorderingen van appellante tot nietigverklaring en gebruiksverbod ongegrond zijn;

- appellante te veroordelen in de kosten van het geding, in hoofde van eerste en tweede geïntimeerden begroot op:

° rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg: 8.000 EUR;

° rechtsplegingsvergoeding hoger beroep: 8.000 EUR.

Derde, vierde en vijfde geïntimeerden verzoeken het hof om:

- het hoger beroep af te wijzen als ongegrond;

- dienvolgens te bevestigen dat alle hoofdvorderingen van appellante zijn af te wijzen als ontvankelijk doch ongegrond;

- appellante te veroordelen in de kosten van het geding, in hoofde van derde, vierde en vijfde geïntimeerden begroot op:

(...)

9. De eerste rechter verklaarde zich in het bestreden vonnis impliciet territoriaal bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van de partijen.

Er werd geen hoger beroep ingesteld tegen dit onderdeel van het bestreden vonnis.

10. De eerste rechter verklaarde in het bestreden vonnis de vordering van appellante in gedwongen tussenkomst en in hervatting van het geding wat betreft de nietigheid en de doorhaling van de inschrijving van het merk Quick Cuisine tegen vijfde geïntimeerde, impliciet ontvankelijk doch ongegrond.

Er werd geen hoger beroep ingesteld tegen het onderdeel van het bestreden vonnis in de mate waarin de eerste rechter de voormelde vorderingen ontvankelijk verklaarde.

11. Ondanks het feit dat geïntimeerden meerdere malen (met name in eerste aanleg en in de beroepsprocedure) hebben gesteld dat zij de Quick Cuisine-waren niet meer verkopen onder dit merk/de aangevochten tekens, hebben geïntimeerden er zich niet toe verbonden om het gebruik van het merk/de aangevochten tekens Quick Cuisine te staken.

Op de zitting van het hof d.d. 26 september 2011 werd door derde, vierde en vijfde geïntimeerden gesteld dat van het teken Quick Cuisine in Nederland gebruik gemaakt werd “tot een niet nader bepaalde datum”, waaruit kan afgeleid worden dat niet alleen de datum tot wanneer het betrokken gebruik heeft plaatsgevonden, onzeker is, doch eveneens de stopzetting van dit gebruik.

Appellante heeft zodoende nog steeds een belang bij al haar vorderingen, die nog steeds een voorwerp hebben.

12. De vorderingen van appellante die in hoofdorde gesteld worden, zijn gesteund op de bepalingen van artikel 2.20.1.b., c. en d. BVIE (Benelux-verdrag van 25 februari 2005 inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen)).

Volgens appellante kan zij zich in casu op elk van de voornoemde bepalingen beroepen.

Appellante vordert de nietigverklaring van het merk Quick Cuisine, overgedragen aan vijfde geïntimeerde en de doorhaling van de inschrijving in het Benelux-merkenregister.

De vordering van appellante die in ondergeschikte orde gesteld wordt en die ertoe strekt om de rechten op het Benelux-merk nr. 727.620 vervallen te horen verklaren wegens afwezigheid van normaal gebruik gedurende meer dan vijf jaar, is gesteund op de artikelen 2.27 en 2.26.2.a. BVIE.

De vordering tot schadevergoeding van appellante is gesteund op artikel 2.21. BVIE.

13. Het verweer van geïntimeerden kan samengevat worden als volgt:

met betrekking tot artikel 2.20.1.b. BVIE:

- geïntimeerden leveren onder het merk Quick Cuisine noch dezelfde, noch soortgelijke waren of diensten aan deze die geleverd worden onder de Quick-merken;

- het merk Quick Cuisine vertoont geen identiteit met de Quick-merken, noch is het een met de Quick-merken overeenstemmend teken;

mocht het hof oordelen dat er wel degelijk sprake is van een identiek of een overeenstemmend teken, en dat er sprake is van dezelfde of soortgelijke waren of diensten, is er in elk geval geen sprake van enig verwarringsgevaar tussen het merk/de tekens Quick Cuisine en de Quick-merken;

met betrekking tot artikel 2.20.1.c. BVIE:

- appellante bewijst niet het vervuld zijn van de voorwaarden van artikel 2.20.1.c. BVIE, meer in het bijzonder bewijst appellante niet dat de Quick-merken die zij inroept bekende merken zijn;

- Quick Cuisine werd als merk gedeponeerd door een Nederlandse vennootschap en de waren werden niet in België verkocht;

met betrekking tot artikel 2.20.1.d. BVIE:

- appellante bewijst niet het vervuld zijn van de voorwaarden van artikel 2.20.1.d. BVIE;

- geïntimeerden maken geen gebruik van de domeinnamen 'quickcuisine.nl of quickcuisine.info';

- er is geen sprake van overeenstemming tussen het teken Quick Cuisine en de Quick-merken.

Eerste en tweede geïntimeerden voeren aan dat de vordering tot schadevergoeding van appellante absurd is.

Het hof overweegt als volgt:

Dit artikel bepaalt:

“Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht. Onverminderd de eventuele toepassing van het gemeen recht betreffende de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan de merkhouder op grond van zijn uitsluitend recht iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken verbieden:

(…)

b) wanneer dat teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk;”

Krachtens artikel 2.20.1.b. BVIE is cumulatief vereist:

- dat het litigieuze teken in het economisch verkeer wordt gebruikt;

- dat de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven dezelfde, minstens soortgelijk zijn aan de waren of diensten waarvoor het litigieuze teken wordt gebruikt;

- dat het litigieuze teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk;

- dat er verwarringsgevaar bestaat, inhoudende associatiegevaar.

15. Er bestaat geen betwisting tussen partijen over het feit dat het merk/de tekens Quick Cuisine gebruikt worden in het economisch verkeer.

16. Het hof zal hierna:

1. het in casu relevante publiek vaststellen, daarbij rekening houdend met het feit dat het aandachtsniveau van de gemiddelde consument kan variëren naar gelang van de categorie van waren en diensten waarover het gaat;

2. bepalen of er in casu sprake is van dezelfde of van soortgelijke waren en diensten en, in deze laatste hypothese, in welke mate;

3. indien er sprake is van dezelfde of van soortgelijke waren en diensten, bepalen of er sprake is van identiteit of overeenstemming tussen de Quick-merken en het aangevochten merk/de aangevochten tekens, en, in deze laatste hypothese, in welke mate;

4. indien er sprake is van dezelfde of van soortgelijke waren en diensten, alsmede van identiteit of overeenstemming tussen het merk/de tekens Quick Cuisine en de Quick-merken, bepalen of er sprake is van verwarringsgevaar.

17. Het relevante publiek dient te worden gedefinieerd, zowel op territoriaal vlak als in relatie tot de betrokken waren en diensten.

De door appellante ingeroepen merken zijn Benelux-merken. Territoriaal zijn zodoende in casu relevant: België, Nederland, Luxemburg.

De perceptie van het relevante publiek of het aandachtsniveau van het relevante publiek verschilt naar gelang van de aard van de waren of diensten die onder een merk worden aangenomen (HvJ 22 juni 1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH, punt 26, in fine).

Indien de in het geding zijnde waren gangbare consumptiegoederen zijn, bestaat het relevante publiek uit de gemiddelde consument, die wordt geacht normaal geïnformeerd en redelijk omzichtig en oplettend te zijn (HvJ 22 juni 2006, C-25/05 P, Storck / BHIM, Jur., p. I-5719, punt 25; HvJ 29 april 2004, C-473/01 P en 474/01 P, Procter & Gamble / BHIM, Jur., p. I-5173, punt 33). Het aandachtsniveau van de consument is in dit geval lager dan bij de aankoop van duurzame goederen die een hoge waarde hebben of uitzonderlijk worden aangekocht of gebruikt (Ger.EG 10 oktober 2007, T-460/05, Bang & Olufsen / BHIM, Jur., p. II-4207, punt 33; Ger.EG 23 september 2009, T-391/06, Arcandor / BHIM - dm drogerie markt (S-HE), Jur. 2009, p. II-167, punt 29).

In casu zijn de in het geding zijnde waren en diensten gangbare consumptiegoederen, en diensten die daarop betrekking hebben. Het gaat meer bepaald om voedingswaren, kant-en-klaar(meeneem)maaltijden en niet-alcoholische dranken, en daarop betrekking hebbende diensten (van verschaffen en verdelen van deze waren).

Het relevante publiek is in casu de gemiddelde Benelux-consument van de betrokken waren en diensten, te weten de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consument van voedingswaren, kant-en-klaar(meeneem)maaltijden, niet-alcoholische dranken, en daarop betrekking hebbende diensten (van verschaffen en verdelen van deze waren).

18. Bij de beoordeling van soortgelijkheid wordt rekening gehouden met de waren en diensten waarvoor het merk werd ingeschreven (Ger.EU 15 september 2009, T-446/07, Royal Appliance International / BHIM - BSH Bosch und Siemend Hausgeräte (Centrixx), www.curia.europa.eu , punt 35).

Artikel 2.20.3. BVIE bepaalt: “Met de voor de inschrijving der merken toegepaste rangschikking in klassen conform de Overeenkomst van Nice wordt geen rekening gehouden bij de beoordeling van de soortgelijkheid der waren of diensten.” In de toelichting van het Benelux-Bureau bij de Titels II, III en IV van het Benelux-verdrag inzake de intellectuele eigendom (p. 11 van de toelichting) wordt gesteld dat het 3^de lid van artikel 2.20. BVIE bepaalt dat “de door zuiver administratieve doeleinden ingestelde rangschikking in klassen niet als maatstaf zal kunnen dienen voor de gelijksoortigheid van waren of diensten. Deze zal slechts worden afgeleid uit de omstandigheden van het bijzondere geval, en worden beoordeeld naar het handelsgebruik”.

Bijgevolg kunnen waren niet als niet soortgelijk worden beschouwd enkel en alleen omdat zij in een andere klasse van deze classificatie zijn ingedeeld. Omgekeerd kan de soortgelijkheid evenmin automatisch weerhouden worden omdat waren en/of diensten in dezelfde klassen werden ingedeeld.

Bij de beoordeling van de soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten dient rekening te worden gehouden met alle relevante factoren die de verhouding tussen de waren of diensten kenmerken. Dat zijn onder meer de aard, de bestemming en het gebruik ervan, hun concurrerend dan wel complementair karakter (HvJ 29 september 1998, C-39/97, Canon, Jur., p. I-5507, punt 23), het doelpubliek en de distributiekanalen van de betrokken waren of diensten (wat de distributiekanalen betreft: Ger.EG 1 maart 2005, T-169/03, Sergio Rossi / BHIM - Sissi Rossi (SISSI ROSSI), Jur., p. II-685, punten 65 en 68).

Waren en diensten zijn complementair wanneer zij onderling nauw verbonden zijn - in de zin dat de ene onontbeerlijk of belangrijk is voor het gebruik van de andere - zodat de consumenten kunnen denken dat de productie van deze waren of de levering van deze diensten uitgaat van één en dezelfde onderneming (Ger.EU 18 februari 2011, T-118/07, P.P.TV / BHIM - Rentrak Corp. (PPT), www.curia.europa.eu , punt 29: “(...) des produits ou des services sont complémentaires lorsqu'il existe entre eux un lien étroit, en ce sens que l'un est indispensable ou important pour l'usage de l'autre, de sorte que les consommateurs peuvent penser que la responsabilité de la fabrication de ces produits ou de la fourniture de ces services incombe à la même entreprise”).

Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer diensten worden aangeboden met het oog op de verkoop van een aantal specifieke waren en anders geen nut hebben (in dit verband wordt verwezen naar HvJ 7 juli 2005, C-418/02, Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte, Jur., p. I-5873, punt 34: “In dit verband dient te worden opgemerkt dat het doel van de detailhandel de verkoop van waren aan consumenten is. Deze handel omvat naast de verkoop als rechtshandeling, alle activiteiten die de marktdeelnemer verricht om de totstandkoming van die verkoop te bevorderen. Deze activiteiten omvatten onder meer de selectie van een assortiment die te koop aangeboden was en het aanbod van verschillende prestaties die de consument moeten overhalen bij de betrokken handelaar in plaats van bij een concurrent te kopen.”).

Toepassing van hetgeen voorafgaat in concreto:

19. Het hof vergelijkt hieronder de waren/diensten waarvoor de verschillende merken van appellante ingeschreven werden, met de waren waarvoor het merk Quick Cuisine werd ingeschreven:

het woordmerk Quick nr. 158.454

43: het verschaffen van voedingsmiddelen en dranken die voor het verbruik worden voorbereid; diensten van tearooms, snackbars, sandwichbars, kantines, frietkramen, restaurants, bars, cafés en analoge vestigingen.

het woord-beeldmerk Quick nr. 364.739

29: vlees, vis, gevogelte en wild; geconserveerde gedroogde en gekookte vruchten en groenten; gelei, jam; eieren, melk en andere zuivelproducten, eetbare oliën en vetten; geconserveerde voedselproducten niet begrepen in andere klassen, pickles;

30: koffie, thee, suiker, cacao, rijst, koffiesurrogaten; meel en graanvoorbereidingen, brood, koekjes, taarten, gebak en confiserie, ijs, honing, gist, zout, mosterd, peper, azijn, sausen, saladesausen, specerijen;

32: bier, minerale en koolzuurhoudende waters en andere niet-alcoholische dranken, siropen en andere voorbereidingen voor dranken; en

33: wijnen, sterke dranken en likeuren.

het woord-beeldmerk Quick nr. 529.771

29: vlees, vis, gevogelte en wild; geconserveerde gedroogde en gekookte vruchten en groenten; gelei, jam, compote; eieren, melk en andere zuivelproducten, eetbare oliën en vetten; geconserveerde voedselproducten niet begrepen in andere klassen, pickles;

30: koffie, thee, suiker, cacao, rijst, koffiesurrogaten; meel en graanvoorbereidingen, brood, koekjes, taarten, gebak en confiserie, ijs, honing, gist, zout, mosterd, peper, azijn, sausen, saladesausen, specerijen;

32: bier, minerale en koolzuurhoudende water en andere niet-alcoholische dranken, siropen en andere voorbereidingen voor dranken;

43: verdeling van voedselproducten en van dranken die voor het verbruik worden voorbereid; diensten verschaft door tearooms, snackbars, sandwichbars, kantines, frietkramen, restaurants, bars, cafés en analoge vestigingen.

het woord-beeldmerk Quick nr. 155.306

43: het verschaffen van voedingsmiddelen en dranken die voor het verbruik worden voorbereid; tearooms, snackbars, sandwichbars, kantines, frietkramen, restaurants, bars, cafés en analoge vestigingen.

het merk Quick Cuisine, anderzijds

29: vlees, vis, gevogelte en wild; vleesextracten; geconserveerde, gedroogde en gekookte vruchten en groenten; geleien; jams; vruchtensausen; eieren; melk en melkproducten; eetbare oliën en vetten; kant-en-klaarmaaltijden, voor zover niet begrepen in andere klassen;

30: koffie, thee, cacao, suiker, rijst, tapioca, sago, koffiesurrogaten; meel en graanpreparaten; brood; banketbakkers- en suikerbakkerswaren; consumptie-ijs; honing; melassestroop; gist; rijsmiddelen; zout; mosterd; azijn; kruidensausen; specerijen; ijs; kant-en-klaarmaaltijden, voor zover niet begrepen in andere klassen;

31: land-, tuin- en bosbouwproducten en zaden, voor zover niet begrepen in andere klassen; verse vruchten en groenten; zaaizaden; levende planten en bloemen; mout.

Het hof stelt vast dat de waren in klassen 29 en 30 waarvoor de (oudere) merken van appellante zijn ingeschreven en waarvoor het aangevochten merk Quick Cuisine is ingeschreven, voedingswaren zijn die grotendeels identiek zijn (deze waren werden hiervoor door het hof in vet en onderlijnd aangeduid) en deels zeer soortgelijk zijn (deze waren werden hiervoor door het hof onderlijnd), gelet op de aard, het gebruik, de bestemming ervan, alsmede hun doelgroep.

Bovendien zijn de kant-en-klaarmaaltijden die in de aangevochten merkinschrijving zijn vermeld en waarvoor het merk Quick Cuisine is gebruikt, soortgelijk met de voedingswaren in klassen 29 en 30 waarvoor de Quick-merken zijn ingeschreven en hebben zij een complementair of concurrerend karakter met de diensten in klassen 43 (verdeling en verschaffen van voedselproducten die voor het gebruik worden voorbereid, diensten verschaft door tearooms, snackbars, sandwichbars, kantines, frietkramen, restaurants, bars, cafés en analoge vestigingen).

Dat het menu van de betrokken kant-en-klaarmaaltijden anders is of dat de wijze waarop, en de omstandigheden waarin, de producten van geïntimeerden aangeboden worden verschillen van deze van appellante, zoals door geïntimeerden wordt opgeworpen (zie p. 16, paragrafen 1 tot en met 3 van de syntheseberoepsconclusie van geïntimeerden), doet niets af aan hetgeen voorafgaat. Dit verandert immers niet de merkinschrijvingen, noch het gegeven dat geïntimeerden hun merken voor dezelfde waren gebruiken als deze waarvoor de Quick-merken staan ingeschreven. Het publiek dat niet veel tijd kan of wil besteden aan het voorbereiden van een maaltijd en aan de maaltijd zelf (zijnde het doelpubliek), heeft de keuze tussen het snel verwarmen en opeten van een kant-en-klaarmaaltijd of een snelle maaltijd in een fastfoodrestaurant, snackbar, sandwichbar, enz. Iemand die een kant-en-klaar Quick Cuisine-maaltijd eet, zal niet meer naar een Quick-restaurant gaan. De waren zijn, in strijd met hetgeen geïntimeerden aanvoeren, in casu substitueerbaar en concurrerend, zelfs wanneer men de wijze waarop, en de omstandigheden waarin, de producten van geïntimeerden en deze van appellante worden aangeboden, in aanmerking neemt.

Het feit dat de kant-en-klaarmaaltijden en de diensten van een fastfoodrestaurant een concurrerend en complementair karakter hebben, leidt tot de conclusie dat de kant-en-klaarmaaltijden en de diensten in klasse 43 soortgelijk zijn.

Geïntimeerden trachten ten onrechte de beschermingsomvang van de Quick-merken van appellante te reduceren tot de sector van de fastfoodhamburgerrestaurants.

Aangezien de tekens Quick Cuisine die door eerste, derde en vierde geïntimeerden gebruikt worden op de websites www.quickcuisine.nl en www.quickcuisine.info , gebruikt worden voor dezelfde waren als het merk Quick Cuisine en daarenboven onder dit teken op de betrokken websites diensten worden aangeboden die dezelfde zijn als de diensten waarvoor de Quick-merken werden ingeschreven of minstens complementair zijn aan de waren en diensten waarvoor deze merken ingeschreven werden, geldt hetzelfde besluit wat de soortgelijkheid betreft van de waren of diensten waarvoor de Quick-merken werden ingeschreven en de waren of diensten waarvoor de tekens Quick Cuisine gebruikt worden/werden op de websites www.quickcuisine.nl en www.quickcuisine.info.

Kortom besluit het hof dat de waren waarvoor het aangevochten merk Quick Cuisine is ingeschreven en wordt gebruikt en de waren en diensten waarvoor de aangevochten tekens Quick Cuisine zijn gebruikt, deels identiek en deels zeer soortgelijk zijn met de waren en diensten waarvoor de Quick-merken van appellante zijn ingeschreven.

20. Bij de analyse van de overeenstemming wordt uitgegaan van de Quick-merken zoals ze werden ingeschreven.

De analyse van de gelijkenis of overeenstemming dient te gebeuren aan de hand van de perceptie van het relevante publiek, dat hiervoor werd bepaald.

De beoordeling van de overeenstemming tussen de conflicterende merken/tekens dient te berusten op de totaalindruk die door de merken wordt opgeroepen, daarbij onder meer rekening houdend met hun onderscheidende en dominerende bestanddelen (HvJ 11 november 1997, C-251/95, Puma / Sabel, Jur., p. I-6191, punt 23: “Ter beoordeling van het verwarringsgevaar dient te worden uitgegaan van de totaalindruk van de betrokken tekens. Het is niet toelaatbaar, een bestanddeel uit het geheel los te maken en het verwarringsgevaar alleen voor dit bestanddeel te onderzoeken.”).

De gemiddelde consument neemt een merk gewoonlijk als een geheel waar en let niet op de verschillende details ervan. Hij heeft slechts zelden de mogelijkheid om de betrokken merken rechtstreeks met elkaar te vergelijken. Hij haakt aan bij het onvolmaakte beeld dat bij hem is achtergebleven (HvJ 22 juni 1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, www.curia.europa.eu , punt 25; HvJ 6 oktober 2005, C-120/04, Medion / Thompson, punt 28: “De globale beoordeling van het verwarringsgevaar dient, wat de visuele, auditieve of begripsmatige gelijkenis tussen de merken betreft, te berusten op de totaalindruk die door de betrokken merken wordt opgeroepen, waarbij in het bijzonder rekening dient te worden gehouden met hun onderscheidende en dominerende bestanddelen. De indruk die bij de gemiddelde consument van de betrokken soort waren of diensten achterblijft, speelt een beslissende rol in de globale beoordeling van dit gevaar. De gemiddelde consument neemt een merk gewoonlijk waar als een geheel en let niet op de verschillende details ervan.”).

Merken stemmen overeen wanneer zij uit het oogpunt van het relevante publiek ten minste voor een deel overeenstemmen wat één of meerdere relevante aspecten betreft, te weten de visuele, fonetische en begripsmatige aspecten.

De beoordeling van elk visueel, fonetisch of begripsmatig element dient op een individuele wijze geanalyseerd te worden.

Het onderscheidend vermogen en de bekendheid van het merk worden niet in aanmerking genomen in de fase van de beoordeling van de overeenstemming van de conflicterende tekens, maar enkel in de fase van de globale beoordeling van het verwarringsgevaar (naar analogie: Ger.EG 19 mei 2010, T-243/08, Ravensburger / BHIM - Educa Borras (EDUCA Memory game), punt 27, www.curia.europa.eu ). Doch, anderzijds dient het onderscheidend vermogen dat een element van een samengesteld merk bezit, wel reeds in de fase van de beoordeling van de overeenstemming van de tekens te worden onderzocht teneinde de eventuele dominerende (en onderscheidende) bestanddelen van het samengestelde merk vast te stellen (naar analogie: Ger.EG 25 maart 2010, T-5/08 en T-7/08, Société des produits Nestlé / BHIM - Master Beverage Industries (Golden Eagle), punt 65, www.curia.europa.eu : “Het is juist dat het onderscheidend vermogen van een element van een samengesteld merk al in de fase van beoordeling van de overeenstemming van de tekens moet worden onderzocht teneinde de eventuele dominerende bestanddelen van het teken vast te stellen, maar de mate van onderscheidend vermogen van het oudere merk is een van de elementen die in aanmerking moeten worden genomen in het kader van de globale beoordeling van het verwarringsgevaar. De eventueel zwakke mate van onderscheidend vermogen van de oudere merken dient dus niet in aanmerking te worden genomen in de fase van beoordeling van de overeenstemming van de tekens.”).

Toepassing in concreto:

De visuele overeenstemming wordt onderzocht tussen:

21. Het woordmerk Quick, nr. 158.454 zoals ingeschreven en het woord/beeldmerk Quick Cuisine zoals ingeschreven onder nr. 727.620, het teken Quick Cuisine zoals gebruikt op de website www.quickcuisine.nl en het teken Quick Cuisine zoals gebruikt op de website www.quickcuisine.info :

Het woordmerk Quick is op zich beschermd, onafhankelijk van enige kleur of van enig figuratief element.

Een woordmerk is een merk dat uitsluitend bestaat uit letters, woorden of groepen van woorden, geschreven in drukletters in een normaal lettertype, zonder speciale beeldelementen. De bescherming die uit de inschrijving van een woordmerk voortvloeit, heeft betrekking op het woord dat in de merkaanvraag is aangegeven en niet op de bijzondere grafische of stilistische aspecten waarvan dit merk eventueel is voorzien.

In het merk/de tekens Quick Cuisine is het dominerend bestanddeel het teken/woord Quick.

Het teken 'Cuisine' (vertaald: 'keuken') is daarenboven beschrijvend in de voedingssector en kan dus door het relevante publiek niet als dominerend bestanddeel worden gezien.

Bovendien zijn de figuratieve elementen in het merk/de tekens Quick Cuisine die een ovaal 'label' vormen, niet dominerend. Hetzelfde geldt wat de door geïntimeerden gebruikte kleurencombinaties betreft in de tekens Quick Cuisine op de websites www.quickcuisine.nl en www.quickcuisine.info .

Het relevante publiek dat het merk van appellante als een geheel waarneemt en niet let op de verschillende details ervan en bij wie een onvolmaakt beeld van het merk achterblijft, zal zich voornamelijk het meest onderscheidende en dominerende element 'Quick' herinneren, waarbij het ovale logo en het beschrijvende Franse woord 'cuisine' dit niet ongedaan maken, noch de gebruikte kleurencombinaties in de tekens Quick Cuisine op de websites www.quickcuisine.nl en www.quickcuisine.info .

Het hof besluit dat er sprake is van een visuele overeenstemming tussen het merk van appellante en het merk/de tekens Quick Cuisine.

22. Het woord/beeldmerk Quick, nr. 364.739 zoals ingeschreven en het woord/beeldmerk Quick Cuisine zoals ingeschreven onder nr. 727.620, het teken Quick Cuisine zoals gebruikt op de website www.quickcuisine.nl en het teken Quick Cuisine zoals gebruikt op de website www.quickcuisine.info :

Het woord/beeldmerk Quick werd gedeponeerd in zwart/wit en wordt onafhankelijk van enige kleur beschermd.

Het woord/beeldmerk Quick is een samengesteld merk.

Wanneer een merk is samengesteld uit verbale en figuratieve elementen (samengesteld beeld/woordmerk), zullen in principe de verbale elementen meer onderscheidend zijn gezien de consument gemakkelijker verwijst naar het product in kwestie door het citeren van de productnaam dan door het beeldelement te beschrijven (Ger.EU 25 november 2010, T-169/09, Vidieffe / BHIM - Perry Ellis Int. Group Holdings (GOTHA), punt 32, niet gepubl. in Jurispr.; Ger.EU 15 december 2009, T-412/08, Trubion Pharmaceuticals / BHIM - Merck (TRUBION), punt 45, www.curia.europa.eu ).

Het woordmerk Quick is een bekend merk in de voedingssector en in de restauratiesector in de Benelux, en geniet een zeer groot onderscheidend vermogen bij het Benelux-publiek (cf. hetgeen overwogen wordt in randnrs. 30, 31 en 32).

Het woord Quick is het dominerende en onderscheidende bestanddeel van het woord/beeldmerk Quick.

In het merk/de tekens Quick Cuisine is het dominerend bestanddeel eveneens het woord Quick.

Zoals reeds gesteld, is het teken 'Cuisine' daarenboven beschrijvend in de voedingssector en kan het dus door het relevante publiek niet als dominerend bestanddeel worden gezien.

Bovendien zijn de figuratieve elementen in het merk/de tekens Quick Cuisine die een ovaal 'label' vormen, niet dominerend en geldt hetzelfde voor de gebruikte kleurencombinaties in de tekens Quick Cuisine op de websites www.quickcuisine.nl en www.quickcuisine.info .

Het relevante publiek dat het merk van appellante als een geheel waarneemt en niet let op de verschillende details ervan en bij wie een onvolmaakt beeld van het merk achterblijft, zal zich voornamelijk het meest onderscheidende en dominerende element 'Quick' herinneren, waarbij het ovale logo en het beschrijvende Franse woord 'cuisine' dit niet ongedaan maken, noch de gebruikte kleurencombinaties in de tekens Quick Cuisine op de websites www.quickcuisine.nl en www.quickcuisine.info .

Wat het teken Quick Cuisine betreft zoals gebruikt op de website www.quickcuisine.info , stelt het hof vast dat er bovendien in dit teken een grote (eerste) letter Q wordt waargenomen, net zoals het geval is voor het merk van appellante, waarin een grote (eerste) letter Q terug te vinden is.

Het hof besluit dat er sprake is van een grote visuele overeenstemming tussen het merk van appellante en het merk/de tekens Quick Cuisine.

23. Het woord/beeldmerk Q Quick, nr. 529.771 zoals ingeschreven en het woord/beeldmerk Quick Cuisine zoals ingeschreven onder nr. 727.620, het teken Quick Cuisine zoals gebruikt op de website www.quickcuisine.nl , het teken Quick Cuisine zoals gebruikt op de website www.quickcuisine.info :

Het betrokken merk is een samengesteld merk.

Het merk is beschermd, onafhankelijk van de kleuren ervan. Evenwel komt in dit kleurmerk zeer prominent de rode kleur naar voor. In het woord/beeldmerk van appellante vindt men tevens een grote letter Q terug die prominent aanwezig is, evenals het woord Quick.

Wat het dominerende en onderscheidende woord Quick betreft, gelden dezelfde overwegingen als deze die hiervoor vermeld werden in verband met het beeld/woordmerk Quick nr. 364.739 van appellante.

Het hof stelt vast dat in het merk Quick Cuisine gebruik gemaakt wordt van het woord Quick als dominerend bestanddeel en dat in de tekens Quick Cuisine daarenboven gebruik gemaakt wordt van de rode kleur. In het teken Quick Cuisine zoals gebruikt op de website www.quickcuisine.info wordt daarenboven gebruik gemaakt van een grote letter Q, die prominent aanwezig is.

De overige figuratieve bestanddelen (met inbegrip van de kleuren groen, oranje of bruin) van het merk/de tekens Quick Cuisine zijn verwaarloosbaar.

Het relevante publiek dat het merk van appellante als een geheel waarneemt en niet let op de verschillende details ervan en bij wie een onvolmaakt beeld van het merk achterblijft, zal zich voornamelijk het meest onderscheidende en dominerende element 'Quick' herinneren, de prominent aanwezige letter Q en de rode kleur, waarbij het ovale logo en het beschrijvende Franse woord 'cuisine' dit niet ongedaan maken.

Het hof besluit dat er sprake is van een grote visuele overeenstemming tussen het merk van appellante en het merk/de tekens Quick Cuisine.

24. Het woord/beeldmerk Quick, nr. 155.306 zoals ingeschreven en het woord/beeldmerk Quick Cuisine zoals ingeschreven onder nr. 727.620, het teken Quick Cuisine zoals gebruikt op de website www.quickcuisine.nl en het teken Quick Cuisine zoals gebruikt op de website www.quickcuisine.info :

Het woord/beeldmerk van appellante is een samengesteld merk.

Aangaande dit merk gelden dezelfde overwegingen als deze die hiervoor gemaakt werden in verband met het beeld/woordmerk Quick nr. 529.771 van appellante.

Het hof stelt vast dat in het merk Quick Cuisine gebruik gemaakt wordt van het woord Quick als dominerend bestanddeel en dat in de tekens Quick Cuisine daarenboven gebruik gemaakt wordt van de rode kleur. In het teken Quick Cuisine zoals gebruikt op de website www.quickcuisine.info wordt daarenboven gebruik gemaakt van een grote letter Q, die prominent aanwezig is.

De overige figuratieve bestanddelen (met inbegrip van de kleuren groen, oranje of bruin) van het merk/de tekens Quick Cuisine zijn verwaarloosbaar.

Het relevante publiek dat het merk van appellante als een geheel waarneemt en niet let op de verschillende details ervan en bij wie een onvolmaakt beeld van het merk achterblijft, zal zich voornamelijk het meest onderscheidende en dominerende element 'Quick' herinneren, de prominent aanwezige letter Q en de rode kleur, waarbij het ovale logo en het beschrijvende Franse woord 'cuisine' dit niet ongedaan maken.

Het hof besluit dat er sprake is van een grote visuele overeenstemming tussen het merk van appellante en het merk/de tekens Quick Cuisine.

25. Het merk Quick en het merk/de tekens Quick Cuisine dienen auditief vergeleken te worden.

Het eerste onderdeel van het aangevochten merk en de tekens Quick Cuisine is auditief identiek aan het Quick woordmerk van appellante.

De consument hecht normaal meer belang aan het eerste deel van de woorden (Ger.EG 17 maart 2004, T-183/02 en T-184/02, Mundicolor / Munidcolor, punt 81).

Daarenboven is het teken 'Cuisine' zoals hiervoor reeds gesteld werd, louter beschrijvend voor voedsel en kant-en-klare maaltijden.

Het hof besluit dat er sprake is van een grote auditieve overeenstemming tussen het merk van appellante en het merk/de tekens Quick Cuisine.

26. Ook op begripsmatig vlak is het teken Quick het dominerende bestanddeel van de Quick-merken van appellante en van de aangevochten tekens en het aangevochten merk Quick Cuisine.

Zoals hierboven werd uiteengezet, is het teken 'cuisine' beschrijvend in de voedingssector en voor kant-en-klaar (reeds klaargemaakte) maaltijden.

Zelfs indien het teken Quick in de Engelse taal een evocatief karakter zou hebben en beschrijvend zou zijn voor voedsel of voor voorbereide maaltijden die spoedig worden verbruikt en waarvoor de uitdrukking 'fastfood' wordt gebruikt, kan het teken Quick dankzij het langdurige en intensieve gebruik in de voedingssector en in de restauratiesector (cf. infra betreffende de bekendheid van de Quick merken) door appellante in voornoemde sectoren bij het relevante Benelux-publiek onmiddellijk geassocieerd worden met het bekende merk Quick van appellante en haar restauratieketen.

Het teken Quick is identiek en dominerend overgenomen in het aangevochten merk en in de aangevochten tekens Quick Cuisine.

Het hof besluit dat er sprake is van een begripsmatige overeenstemming tussen het merk van appellante en het merk/de tekens Quick Cuisine.

27. Ten onrechte heeft de eerste rechter zich in het kader van de beoordeling van de overeenstemming tussen het merk van appellante en het merk/de tekens Quick Cuisine laten leiden door het argument van geïntimeerden dat het woord 'Quick' door vele handelaars wordt gebruikt, daarbij verwijzende naar de referenties in de Gouden Gids die door geïntimeerden in hun conclusies worden aangehaald.

Zoals appellante terecht stelt, hebben de meeste referenties geen enkel verband met de voedingssector die hier in aanmerking komt (maar wel met andere sectoren zoals koerierdiensten, droogkuis, tuinaanleg, aannemers, elektricien, enz.). Daarenboven werd geen rekening gehouden met het relevante publiek.

Ten slotte toont appellante aan dat haar Quick-merken bekende merken zijn, met een zeer groot onderscheidend vermogen in de voedingssector (cf. infra).

Dezelfde redenering geldt voor de merkinschrijvingen in het Benelux-merkenregister waarnaar de eerste rechter ten onrechte heeft verwezen en waartegen appellante zich regelmatig verzet (hetgeen door geïntimeerden niet betwist wordt).

28. Er is sprake van verwarringsgevaar in de zin van artikel 2.20.1.b. BVIE wanneer het relevante publiek kan menen dat de betrokken waren en diensten van dezelfde onderneming of, in voorkomend geval, van economisch verbonden ondernemingen afkomstig zijn (HvJ 29 september 1998, C-39/97, Canon, www.curia.europa.eu , punt 29).

De commerciële keuzes die de houders van de conflicterende merken maken of kunnen maken zijn factoren die moeten onderscheiden worden van de rechten die aan die merken op grond van de aangeduide waren- of dienstencategorie worden ontleend en kunnen, aangezien zij alleen van de wil van de merkhouders afhangen, worden gewijzigd, zodat met die factoren geen rekening kan worden gehouden bij de beoordeling van verwarringsgevaar (naar analogie: Ger.EG 3 september 2010, T-472/08, Companhia Muller de Bebidas / BHIM - Missiato Industria e Comercio (beeldmerk 61 A NOSSA ALEGRIA), punt 38, www.curia.europa.eu ; Ger.EU 13 april 2005, T-286/03, Gillette / BHIM - Wilkinson Sword (RIGHT GUARD XTREME SPORT), Jur., punt 33).

Het verwarringsgevaar dient globaal beoordeeld te worden, rekening houdend met alle relevante feitelijke omstandigheden van het geval, met de auditieve, visuele of begripsmatige gelijkenissen tussen het merk en het beweerd inbreukmakend merk of teken, de mate van gelijksoortigheid van de waren, en het onderscheidend vermogen van het merk.

Daarbij dient tevens te worden uitgegaan van de gemiddeld geïnformeerde en omzichtige consument van de betrokken producten, met dien verstande echter dat zodra feitelijk is aangetoond dat de gemiddelde consument een bepaalde waar wegens de objectieve eigenschappen ervan pas na een bijzonder aandachtig onderzoek aankoopt, ermee rekening dient te worden gehouden dat hierdoor het gevaar van verwarring van de merken voor dergelijke waren kleiner kan worden op het beslissende moment waarop de consument tussen deze waren en merken kiest (HvJ 12 januari 2006, C-361/04 P, Claude Ruiz-Picasso e.a. / BHIM, Jur., p. I-643, punt 40).

Bij de beoordeling van het verwarringsgevaar is er een onderlinge samenhang tussen de overeenstemming tussen de tekens, de soortgelijkheid van de goederen en de onderscheidende kracht van het oudere merk. Er dient met al deze elementen rekening te worden gehouden (“De globale beoordeling van het verwarringsgevaar veronderstelt een zekere onderlinge samenhang tussen de in aanmerking te nemen factoren, met name tussen de overeenstemming van de merken en de soortgelijkheid van de waren of diensten waarop zij betrekking hebben. Zo kan een geringe mate van soortgelijkheid van de betrokken waren of diensten worden gecompenseerd door een hoge mate van overeenstemming tussen de merken, en omgekeerd.” (HvJ 29 september 1998, C-39/97, Canon, Jur., p. I-5507, punt 17); “Ondanks een geringe mate van overeenstemming tussen de merken kan er dus verwarringsgevaar zijn wanneer de betrokken waren of diensten in hoge mate gelijksoortig zijn en het oudere merk een grote onderscheidingskracht heeft.” (HvJ 22 juni 1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Jur., p. I-3819, punt 21).

Het verwarringsgevaar neemt in beginsel toe naarmate het onderscheidende vermogen van het oudere merk sterker is (HvJ 22 juni 1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Jur., p. I-3819, punt 20; HvJ 29 september 1998, C-39/97, Canon, Jur., p. I-5507, punt 18). Aldus genieten merken die hetzij van huis uit, hetzij wegens de bekendheid ervan op de markt, een groot onderscheidend vermogen hebben, een ruimere bescherming dan merken met een gering onderscheidend vermogen (HvJ 7 mei 2009, C-398/07 P, Waterford Wedgwood / BHIM - Assembled Investments (Waterford), www.curia.europa.eu , punt 32; HvJ 17 april 2008, C-108/07 P, Ferrero Deutschland / BHIM - Cornu (Ferro), www.curia.europa.eu , punt 32; HvJ 22 juni 2000, C-425/98, Marca Mode, Jur., p. I-4861, punten 38 en 41; HvJ 29 september 1998, C-39/97, Canon, Jur., p. I-5507, punt 18; HvJ 11 november 1997, C-251/95, Sabel, Jur., p. I-6191, punt 24).

De beoordeling van het onderscheidend vermogen van een merk dient te gebeuren in relatie tot de waren of diensten waarvoor het merk is ingeschreven.

De bekendheid van een merk wordt beoordeeld uitgaande van het publiek waarop de waren of diensten waarvoor dat merk is ingeschreven, gericht zijn. Dit kan het grote publiek of een meer specifiek publiek zijn (HvJ 27 november 2008, C-252/07, Intel Corporation, www.curia.europa.eu , punt 47).

“Het valt dus niet uit te sluiten dat het doelpubliek van de waren of diensten waarvoor het oudere merk is ingeschreven, totaal onderscheiden is van het doelpubliek van de waren of diensten waarvoor het jongere merk is ingeschreven, en dat het oudere merk, ook al is dat bekend bij het doelpubliek van het jongere merk onbekend is. In een dergelijk geval is het mogelijk dat het doelpubliek van elk van deze merken nooit in aanraking komt met het andere merk, zodat het geen verband tussen deze merken zal leggen.

Ook al is het doelpubliek van de waren of diensten waarvoor de conflicterende merken zijn ingeschreven, hetzelfde of tot op zekere hoogte overlappend, deze waren of diensten kunnen bovendien in die mate onderling verschillen dat het jongere merk onmogelijk het oudere merk bij het relevante publiek in gedachten kan oproepen.

De aard van de waren of diensten waarvoor de conflicterende merken zijn ingeschreven, moet bijgevolg in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of tussen deze merken een verband bestaat.

Tevens is het mogelijk dat de bekendheid die sommige merken hebben verkregen, verder reikt dan het doelpubliek van de waren of diensten waarvoor deze merken zijn ingeschreven.

In een dergelijk geval kan het doelpubliek van de waren of diensten waarvoor het jongere merk is ingeschreven, een samenhang tussen de conflicterende merken zien hoewel dit publiek totaal onderscheiden is van het doelpubliek van de waren of diensten waarvoor het oudere merk is ingeschreven.

Bij de beoordeling of tussen de conflicterende merken een verband bestaat, kan het dus noodzakelijk zijn rekening te houden met de mate van bekendheid van het oudere merk teneinde te bepalen of deze bekendheid verder reikt dan het doelpubliek van dit merk.

Voorts is het zo dat hoe groter het intrinsieke dan wel door gebruik verkregen onderscheidend vermogen van het oudere merk is, des te groter de kans is dat dit oudere merk bij het relevante publiek in gedachten komt wanneer het met een gelijk of overeenstemmend jonger merk in aanraking komt.

Bij de beoordeling of tussen de conflicterende merken een verband bestaat, dient bijgevolg rekening te worden gehouden met de mate van onderscheidend vermogen van het oudere merk.” (HvJ 27 november 2008, C-252/07, Intel Corporation, www.curia.europa.eu , punten 48 tot en met 55, eigen onderlijning door het hof).

Om te weten of een merk een hoog onderscheidend vermogen geniet wegens de bekendheid ervan bij het publiek, dienen alle relevante elementen van het geding in aanmerking te worden genomen, te weten, met name het marktaandeel van het merk, de intensiteit, de geografische spreiding en de duur van het gebruik, de omvang van de door de onderneming ondernomen investeringen om het te promoten, de proportie van de geïnteresseerde milieus die de waren of diensten identificeert als zijnde afkomstig van een bepaalde onderneming dankzij het merk, evenals de verklaringen van de kamers van koophandel en industrie of andere beroepsorganisaties.

In het arrest van 6 oktober 2009 (C-301/07, PACO International GmbH / Tirolmilch registrierte Genossenschaft mbH, punten 21 e.v. (www.curia.europa.eu )) heeft het Hof van Justitie verduidelijkt wanneer er sprake is van een bekend Gemeenschapsmerk:

“21. Het begrip 'bekend' veronderstelt een zekere mate van vertrouwdheid bij het relevante publiek.

22. Het relevante publiek is het publiek waarop het Gemeenschapsmerk gericht is, dat wil zeggen - naar gelang van de aangeboden waar of dienst - het grote publiek dan wel een specifiek publiek, bijvoorbeeld een beroepsgroep.

23. Er kan niet worden verlangd dat het merk bekend is bij een bepaald percentage van het aldus omschreven publiek.

24. De vereiste mate van bekendheid kan worden geacht te zijn bereikt wanneer het Gemeenschapsmerk bekend is bij een aanmerkelijk deel van het publiek waarvoor de onder dat merk aangeboden waren of diensten bestemd zijn.

25. Bij het onderzoek van deze voorwaarde dient de nationale rechter alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen, zoals, met name, het marktaandeel van het merk, de intensiteit, de geografische omvang en de duur van het gebruik ervan, en de omvang van de door de onderneming verrichte investeringen om het bekendheid te geven.

(...)

27. Wat het territoriale aspect betreft, is aan de bekendheidsvoorwaarde voldaan wanneer het Gemeenschapsmerk bekend is in een aanmerkelijk gedeelte van het grondgebied van de Gemeenschap (…)).

28. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat het met betrekking tot een Benelux-merk voor de toepassing van artikel 5, 2^de lid van de richtlijn voldoende is dat dit merk bekend is in een aanmerkelijk gedeelte van het Benelux-gebied, hetgeen in voorkomend geval een gedeelte van één van de Benelux-landen kan zijn (arrest General Motors, reeds aangehaald, punt 29).

29. Daar het in casu gaat om een Gemeenschapmerk dat op het gehele grondgebied van een lidstaat bekend is (...), kan worden aangenomen dat, gelet op de omstandigheden van het hoofdgeding, is voldaan aan de territoriale voorwaarde van artikel 9, 1^ste lid, sub c) van de verordening.”

(eigen onderlijning door het hof)

29. Er is verwarringsgevaar zodra de gemiddeld geïnformeerde consument direct of indirect in verwarring kan worden gebracht omtrent de herkomst van de producten.

Toepassing in concreto:

30. Appellante voert aan dat haar merken bekende merken zijn, met een groot onderscheidend vermogen.

Het hof stelt aan de hand van door appellante neergelegde en hierna vermelde stukken vast dat haar merken alom tegenwoordig zijn in België en Luxemburg en elke consument er zodoende regelmatig mee geconfronteerd wordt, dit zowel op straat, in reclame, bij gesponsorde sportevenementen, op het Internet, in de restaurants van appellante als daarbuiten. Appellante toont aan de hand van de hierna vermelde stukken aan dat het merk Quick één van de bekendste merken is in de Benelux en dat reeds sinds de jaren '80 de Quick-merken intensief gebruikt en publicitair ondersteund worden bij de exploitatie van de gelijknamige restaurantketen:

- de jaarverslagen van Quick Restaurants van 1999 tot en met 2005, met vestigingen van Quick in België en Frankrijk (jaarverslag 1999) en met de omzetcijfers van Quick Restaurants (stukken 11.1 a) tot g));

- het gebruik van de 'Quick'-merken als uithangbord (stuk II.2) in alle Quick-vestigingen in België en Luxemburg;

- de reclame van Quick (stukken II.3 en II.3bis) en het gebruik van de 'Quick'-merken op al de voedingsverpakkingen (stukken II.4, a) tot f));

- de tabel met de omzet van Quick Restaurants in de Benelux in 2000 en 2001 (stuk II.5), waaruit blijkt dat Quick Restaurants in de Benelux in de restauratiesector een groot succes kent;

- de reclame-investeringen van Quick Restaurants in de Benelux (met vergelijking met deze van McDonalds) in 2000 en 2001 (stuk II.6);

- het resultaat van een onderzoek door het onderzoeksinstituut TNS Dimarso in 2000 en 2001 met betrekking tot het aantal consumenten (op 100 consumenten) die in soortgelijke restaurants consumeren (voor België) (stuk II.7);

- het resultaat (uittreksels) van een onderzoek van het onderzoeksinstituut TNS Dimarso in maart 2007 met betrekking tot het aantal bezoekers (marktaandelen) en de bekendheid (vergelijking Quick/McDonalds) (stuk II.7bis);

- grafiek opgesteld door het onderzoeksinstituut TNS Dimarso over de bekendheid van het merk 'Quick' in België in 2000 (52,37%) en 2001 (50,02%) (stuk II.8);

- de persartikelen in 2005-2006 die de aanzienlijke stijging van de omzet van Quick Restaurants melden, dankzij het succes van de aangeboden voedingswaren bij het Benelux-publiek en dus ook de bekendheid ervan:

° De Standaard d.d. 6 september 2005, “Quick heeft de smaak te pakken” (stuk II.9.b);

° De Tijd d.d. 28 februari 2006, “Quick boekt recordwinst” (stuk II.9 d);

° De Standaard d.d. 1 maart 2006, “Quick zoekt buitenlandse groei” (stuk II.9, e);

° De Standaard d.d. 3 mei 2006, “Flink meer winst voor Quick” (stuk II.9, f);

° De Tijd d.d. 3 mei 2006, “Quick winst stijgt 10 procent” (stuk II.9, g);

° De Standaard d.d. 6 september 2006, “Quick verhoogt winst met 6,9 procent” (stuk II.9, h);

° Persartikel d.d. 21 september 2006, “Quick klopt Amerikaanse fastfoodketen in België” waaruit blijkt dat Quick in België zeer bekend is in de restauratiesector (stuk II.9, i) zelfs volgens de Amerikaanse krant Wall Street Journal - “voor een hele generatie Belgische kinderen betekend fastfood: Quick. (...)” en dat Quick aantoont “hoe een sterke lokale toets een wereldwijd sterk merk kan overklassen.” (stuk II.9, i);

° The Wall Street Journal Europe d.d. 20 september 2006, “Quick's local flavour puts pressure on McDonald's” (stuk II.9, j).

Uit een enquête door het onderzoeksinstituut TNS Dimarso blijkt dat het merk 'Quick' in België in 2000 en 2001 door meer dan 50% van de Benelux-consumenten was gekend (stuk II.8) en dat in 2007 meer dan 76% van de ondervraagde consumenten het merk 'Quick' spontaan kennen (stuk II.7bis van appellante).

Volgens het Londense Bureau Interbrand is het merk 'Quick' één van de waardevolste merken in België, met een waarde geraamd op 226 miljoen euro (stuk II.9, a van appellante). De media-uitgaven van Quick Restaurants in de Benelux in 2000 en 2001 bedroegen respectievelijk 4.767.537 EUR en 4.729.597 EUR (stuk II.6 van appellante).

De restaurants met meeneemservice zijn gevestigd in grote winkelstraten, zoals de Louizalaan (Stefanieplein) of de Nieuwstraat in Brussel. Het merk 'Quick' is daarbij constant zichtbaar en staat op alle verpakkingen (zie stukken II.4, a) tot f) van appellante). 'Quick' sponsort ook in de sport, bijvoorbeeld in het voetbal de eerste klasse-club Germinal Beerschot Antwerpen (stuk II.10 van appellante) en voert reclame op de voetbalterreinen in België.

Het hof besluit dat gelet op de intensiteit, de geografische spreiding (België en Luxemburg) en de duur van het gebruik van de merken van appellante (ongeveer dertig jaar), de omvang van de door de appellante ondernomen investeringen om deze merken te promoten en de proportie van de geïnteresseerde milieus die de waren of diensten identificeert als zijnde afkomstig van een bepaalde onderneming dankzij de merken van appellante, deze merken inderdaad bekende merken zijn in de Benelux, in de restauratie en voedingssector.

31. Geïntimeerden trachten ten onrechte een nuttig argument te putten uit hun bewering dat de merken van appellante in het geheel niet bekend zijn in Nederland, en dan ook niet voldoen aan het vereiste van bekendheid in de Benelux. Hierbij zou volgens geïntimeerden van belang zijn dat Quick Cuisine gedeponeerd werd door een Nederlandse vennootschap, en niet in België verkocht wordt/werd.

Dat Quick Cuisine gedeponeerd werd door een Nederlandse vennootschap, is niet pertinent. Dat de waren niet in België verkocht werden is niet bewezen en niet aannemelijk. De waren werden immers verkocht via de websites www.quickcuisine.nl en www.quickcuisine.info , die zowel vanuit Nederland als vanuit België en Luxemburg consulteerbaar en bereikbaar waren - hetgeen geïntimeerden niet ontkennen - en aan de hand waarvan de waren zowel in het Nederlands als in het Frans te koop aangeboden werden.

Door het hof werd aan de hand van de hiervoor geciteerde stukken van appellante, met name de intensiteit, de geografische spreiding (België en Luxemburg) en de duur van het gebruik van de merken van appellante (ongeveer dertig jaar), de omvang van de door de appellante ondernomen investeringen om deze merken te promoten en de proportie van de geïnteresseerde milieus die de waren of diensten identificeert als zijnde afkomstig van een bepaalde onderneming dankzij de merken van appellante, vastgesteld dat de Quick-merken bekend zijn bij een aanmerkelijk deel van het Benelux-publiek (in België en in Luxemburg) waarvoor de onder die merken aangeboden waren of diensten bestemd zijn.

32. De Quick-merken van appellante moeten dus, gelet op de vaststellingen dat het bekende merken zijn, die een zeer groot onderscheidend vermogen verworven hebben, een ruimere bescherming genieten dan een merk met een gering of gemiddeld onderscheidend vermogen.

33. Aangezien:

- de Quick-merken en het merk/de tekens Quick Cuisine worden gebruikt voor identieke of zeer soortgelijke waren/diensten;

- de betrokken tekens een gemiddelde tot grote mate van visuele overeenstemming vertonen, alsook een grote mate van auditieve en begripsmatige overeenstemming;

- de Quick-merken bekende merken zijn met een zeer groot onderscheidend vermogen;

is de kans zeer reëel dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument van de betrokken waren/diensten zich vergist in de herkomst daarvan en (onterecht) meent dat deze van dezelfde onderneming of van economisch verbonden ondernemingen afkomstig zijn, dan wel er bij hem de indruk wordt gewekt dat er enig verband bestaat tussen appellante en geïntimeerden.

Dit volstaat als bewijs van het verwarringsgevaar. Appellante moet geen effectieve verwarring bewijzen.

34. Het hof besluit zodoende dat appellante zich nuttig kan beroepen op artikel 2.20.2.b. BVIE om zich te verzetten tegen het gebruik van het merk/de tekens Quick Cuisine voor de waren waarvoor de merken van appellante ingeschreven zijn of voor soortgelijke waren.

35. Dit artikel bepaalt:

“Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht om (…) op grond van zijn uitsluitend recht iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken verbieden:

(…)

c) wanneer dat teken gelijk is aan of overeenstemt met het merk en in het economisch verkeer gebruikt wordt voor waren of diensten, die niet soortgelijk zijn aan die waarvoor het merk is ingeschreven, indien dit merk bekend is binnen het Benelux-gebied en door het gebruik, zonder geldige reden, van het teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan om het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk;”

Voor een inbreuk op artikel 2.20.1.c. BVIE is cumulatief vereist:

- het bestaan van een bekend merk;

- het merk wordt gebruikt in het economisch verkeer, ter aanduiding van waren of diensten;

- het bestaan van overeenstemming tussen het gebruikte teken en het bekende merk;

- de mogelijkheid dat ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk (zie HvJ 12 december 2008, C-197/07, Aktieselskabet af / OHIM en TDK Kabushiki Kaisha (TDK Corp.), punt 22, www.curia.europa.eu : het is voldoende dat er elementen naar voren worden gebracht die toelaten om prima facie te besluiten tot een toekomstige en niet-hypothetisch risico op een ongerechtvaardigd voordeel of afbreuk);

- het gebruik van het teken voor soortgelijke of niet soortgelijke waren/diensten (HvJ 9 januari 2003, Davidoff / Gofkid, Ing.Cons. 2003, 143. Zie in dezelfde zin: HvJ 23 oktober 2003, C-408/01, Adidas / Salomon, www.curia.eu ).

36. Dat aan de eerste twee voormelde voorwaarden voldaan is, werd hiervoor reeds vastgesteld.

37. Wat de overeenstemming betreft tussen teken en merk in de zin van artikel 2.20.1.c. BVIE, volstaat het dat een aanzienlijk deel van het publiek een verband legt tussen het bekende merk en het teken. Er is inderdaad reeds sprake van een inbreuk indien er een zekere mate van overeenstemming bestaat tussen het teken en het merk, op grond waarvan het betrokken publiek een samenhang ziet tussen het teken en het merk, dat wil zeggen een verband hiertussen legt, ook al verwart het deze niet:

“In de eerste plaats zijn de in artikel 4, 4^de lid, sub a) van de richtlijn bedoelde inbreuken wanneer zij zich voordoen, zoals is uiteengezet in punt 30 van het onderhavige arrest, het gevolg van een bepaalde mate van overeenstemming van het oudere merk en het jongere merk, op grond waarvan het betrokken publiek een samenhang tussen deze twee merken ziet, dat wil zeggen een verband ertussen legt, ook al verwart het deze merken niet.

Hoe directer en sterker het oudere merk door het jongere merk in gedachten wordt opgeroepen, hoe groter de kans dat door het gebruik van het jongere merk op dat ogenblik of in de toekomst ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het oudere merk.

Zoals het bestaan van een verband tussen de conflicterende merken, moet het bestaan van een van de in artikel 4, 4^de lid, sub a) van de richtlijn bedoelde inbreuken of een grote kans dat een dergelijke inbreuk zich in de toekomst voordoet, bijgevolg globaal worden beoordeeld met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, waaronder de reeds in punt 42 van het onderhavige arrest genoemde criteria.” (HvJ 27 november 2008, C-252/07, Intel Corporation, randnrs. 66-68).

Om na te gaan of het publiek daadwerkelijk een verband legt tussen het gebruikte teken en het merk dient rekening te worden gehouden met de volgende criteria:

“- de mate van overeenstemming van de conflicterende merken;

- de aard van de waren of diensten waarvoor de conflicterende merken zijn ingeschreven, daaronder begrepen de mate waarin deze waren of diensten gerelateerd zijn dan wel onderling verschillen, alsmede het relevante publiek;

- de mate van bekendheid van het oudere merk;

- de mate van intrinsiek dan wel door gebruik verkregen onderscheidend vermogen van het oudere merk;

- het bestaan van verwarringsgevaar bij het publiek”.

(HvJ 27 november 2008, C-252/07, Intel Corporation, randnr. 42)

Toepassing in concreto:

38. Het hof heeft hiervoor reeds de overwegingen uiteengezet die hem ertoe gebracht hebben om te besluiten dat er in casu verwarringsgevaar bestaat tussen de bekende merken en het merk/de tekens Quick Cuisine. Er is dus, in strijd met hetgeen geïntimeerden voorhouden, zeker en minstens voldaan aan de voorwaarde van overeenstemming van artikel 2.20.1.c. BVIE: het publiek zal bij het vernemen van het merk/de tekens Quick Cuisine deze minstens op enigerlei wijze met de Quick-merken in verband brengen.

39. Wat de voorwaarde van overeenstemming betreft tussen de bekende Quick-merken van appellante en het merk/de tekens Quick Cuisine, proberen geïntimeerden tevergeefs een nuttig argument te putten uit (1) de bewering dat appellante voornamelijk actief is in de sector van de 'hamburgerfastfoodrestaurants', terwijl het merk 'Quick Cuisine' in het geheel niet actief is in de sector van de fastfoodrestaurants (het merk Quick Cuisine heeft immers zelfs geen inschrijving voor het openen van restaurants of eetplaatsen), (2) de bewering dat Quick Cuisine zelfs zo ver mogelijk wenst te staan van de hele 'fastfoodsector', gezien Quick Cuisine in het geheel geen fastfood betreft doch wel eetwaren met een zekere kwaliteitsnorm inzake 'gourmet'-gehalte, zodat er dan ook geen 'Quick Cuisine'-hamburgers te verkrijgen zijn en (3) haar bewering dat in het Engelse taalgebruik Quick Cuisine trouwens het tegenovergestelde van 'fastfood' zou betekenen, met dien verstande dat het verschil hierin zou liggen dat fastfood (vers) bereid aan de consument wordt geleverd waardoor dit onmiddellijk consumeerbaar is ('quick' = 'snel'), daar waar 'Quick Cuisine' bereide maaltijden zijn die slechts op initiatief van de consument worden opgewarmd alvorens deze te kunnen consumeren. Met andere woorden de consument zou bij Quick Cuisine-maaltijden deze eerst nog geruime tijd kunnen in voorraad houden, alvorens de nodige handelingen te stellen ter consumptie.

Voor zover de beweringen (1) en (2) van geïntimeerden al zouden vaststaan - wat niet het geval is - zijn zij niet pertinent. Geïntimeerden trachten ten onrechte de merkenrechtelijke bescherming van appellante te reduceren tot de sector van de 'hamburgerfastfoodrestaurants' (cf. supra).

Voor zover de bewering (3) van geïntimeerden al zou vaststaan - wat niet het geval is - is zij ongegrond en in elk geval niet pertinent, aangezien:

- gelet op de aard van de waren en diensten waarvoor de Quick-merken zijn ingeschreven en deze waarvoor het merk/de tekens Quick Cuisine worden gebruikt, deze waren en diensten hetzelfde doelpubliek hebben;

- hoe dan ook, de bekendheid die de Quick-merken hebben verkregen verder reikt dan het doelpubliek van de waren of diensten waarvoor deze merken zijn ingeschreven, zodat zelfs indien dit publiek totaal onderscheiden zou zijn van het publiek van de Quick Cuisine-waren en diensten, dit laatste een samenhang zou zien tussen de Quick-merken en het merk/de tekens Quick Cuisine.

40. Er moet worden aangetoond dat de merkhouder door het gebruik van het identieke of overeenstemmende teken voor al dan niet soortgelijke goederen een 'aantasting' van zijn merk ondergaat of dreigt te ondergaan. Het is voldoende dat er elementen naar voren worden gebracht die toelaten om prima facie te besluiten tot een toekomstige en niet-hypothetisch risico op een ongerechtvaardigd voordeel of afbreuk (HvJ 12 december 2008, C-197/07, Aktieselskabet af / OHIM en TDK Kabushiki Kaisha (TDK Corp.), punt 22, www.curia.europa.eu ).

41. Er zijn drie mogelijke vormen van aantasting: (i) ongerechtvaardigd voordeel uit reputatie of onderscheidend vermogen van het merk ('meeliften'), (ii) afbreuk aan het onderscheidend vermogen van het merk ('verwatering') en (iii) afbreuk aan de reputatie van het merk ('degeneratie'). Eén van deze drie soorten aantasting volstaat.

Wanneer er sprake is van 'meeliften' tracht een derde in het kielzog van het bekende merk te varen om te profiteren van de aantrekkingskracht, de reputatie en het prestige van dat merk, en om zonder financiële vergoeding profijt te halen uit de commerciële inspanning die de houder van het merk heeft geleverd om het imago van dit merk te creëren en te onderhouden (HvJ 23 maart 2010, C-236/08 tot C-238/08 (AdWords), Google / Vuitton e.a., punt 102, www.curia.europa.eu ; HvJ 18 juni 2009, C-487/07, L'Oréal / Bellure, punt 50, www.curia.europa.eu ).

Van verwatering is sprake van zodra het oudere merk minder geschikt wordt om de herkomst van de waren of diensten aan te geven, doordat door het gebruik van het jongere merk de identiteit van het oudere merk afbrokkelt en dit laatste aan impact op het publiek inboet (HvJ 27 november 2008, C-252/07, Intel / CPM UK, punt 29, www.curia.europa.eu ; zaak L'Oréal / Bellure, o.c., punt 39).

Om verwatering te bewijzen, moet de merkhouder aantonen dat het economisch gedrag van de gemiddelde consument van de waren of diensten waarvoor het oudere merk is ingeschreven, is gewijzigd als gevolg van het gebruik van het jongere merk of dat er een grote kans bestaat dat dit gedrag in de toekomst wijzigt (zaak Intel, o.c., punt 77).

Afbreuk aan de reputatie kan volgen uit het feit dat de waren of diensten van de derde een kenmerk of kwaliteit bezitten waarvan een negatieve invloed op het imago van het merk kan uitgaan (L'Oréal / Bellure, o.c., punt 40). Deze schade gaat in feite verder dan bij afbreuk aan het onderscheidend vermogen aangezien het merk niet zonder meer verzwakt, maar daadwerkelijk degenereert doordat het publiek een verband legt met het bekende merk (conclusie advocaat-generaal Sharpston van 26 juni 2008 in de zaak C-252/07, Intel, punt 79, www.curia.europa.eu ).

Het hof verwijst in verband met hetgeen voorafgaat aangaande de drie soorten aantasting naar HvJ 18 juni 2009, C-487/07, L'Oréal / Bellure, www.curia.europa.eu :

“Er is sprake van afbreuk aan het onderscheidend vermogen van het merk, hetgeen ook 'verwatering', 'verschraling' of 'vervaging' wordt genoemd zodra dit merk minder geschikt wordt om de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven en wordt gebruikt, te identificeren, doordat door het gebruik van het teken dat daaraan gelijk is of daarmee overeenstemt door de derde de identiteit van het merk afbrokkelt en aan impact op het publiek inboet. Dat is met name het geval wanneer het merk, dat onmiddellijk een associatie opriep met de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven, deze associatie niet meer kan oproepen.

Er is sprake van afbreuk aan de reputatie van het merk, ook wel 'aantasting' of 'degeneratie' genoemd, wanneer de waren of diensten waarvoor het teken dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk door de derde wordt gebruikt, op zodanige wijze aan de zintuigen van het publiek appelleren, dat de aantrekkingskracht van het merk vermindert. Het risico op een dergelijke afbreuk kan met name volgen uit het feit dat de waren of diensten die door de derde worden aangeboden een kenmerk of kwaliteit bezitten waarvan een negatieve invloed op het imago van het merk kan uitgaan.

Het begrip 'ongerechtvaardigd voordeel uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk', ook aangeduid als 'meeliften' en 'free riding', verwijst niet naar de schade die het merk wordt berokkend, maar naar het profijt dat de derde haalt uit het gebruik van het teken dat daaraan gelijk is of daarmee overeenstemt. Het omvat met name alle gevallen waarin, dankzij de afstraling van het imago van het merk of de door dit merk opgeroepen kenmerken op de waren die worden aangeduid door het teken dat daaraan gelijk is of daarmee overeenstemt, duidelijk sprake is van exploitatie van de bekendheid van het merk.

Zodra er sprake is van één van deze drie soorten inbreuken, is artikel 5, 2^de lid van richtlijn 89/104 van toepassing.”

50. Gelet op het voorgaande, moet op de vijfde vraag worden geantwoord dat artikel 5, 2^de lid van richtlijn 89/104 aldus moet worden uitgelegd dat voor een ongerechtvaardigd voordeel uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk in de zin van die bepaling noch is vereist dat er sprake is van verwarringsgevaar, noch dat er gevaar bestaat dat aan dat onderscheidend vermogen of die reputatie afbreuk wordt gedaan, of, meer algemeen, aan de houder ervan schade wordt berokkend. Het voordeel dat voortvloeit uit het gebruik door een derde van een teken dat overeenstemt met een bekend merk, wordt door die derde ongerechtvaardigd uit dat onderscheidend vermogen of die reputatie getrokken wanneer hij door dit gebruik in het kielzog van het bekende merk probeert te varen om te profiteren van de aantrekkingskracht, de reputatie en het prestige van dat merk, en om zonder financiële vergoeding profijt te halen uit de commerciële inspanning die de houder van het merk heeft geleverd om het imago van dit merk te creëren en te onderhouden.”

42. In verband met het ongerechtvaardigd voordeel trekken uit de reputatie of het onderscheidend vermogen van het ingeroepen merk, blijkt uit het hiervoor geciteerde arrest L'Oréal / Bellure dat er geen schade dient te worden aangetoond opdat er sprake zou zijn van een inbreuk onder 2.20.1.c. BVIE (zie ook HvJ 27 november 2008, C-252/07, Intel Corporation, www.curia.europa.eu , punt 38).

Toepassing in concreto:

43. Geïntimeerden benadrukken dat Quick Cuisine op dit ogenblik niet te verkrijgen is in België of in Nederland, zodat er geen daadwerkelijke aantasting van de merken van appellante kan zijn, zoals vereist door artikel 2.20.1.c. BVIE.

Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat krachtens artikel 2.20.1.c. BVIE er moet worden aangetoond dat de merkhouder door het gebruik van het identieke of overeenstemmende teken voor al dan niet soortgelijke goederen een 'aantasting' van zijn merk ondergaat of dreigt te ondergaan. Het is voldoende dat er elementen naar voren worden gebracht die toelaten om prima facie te besluiten tot een toekomstige en niet-hypothetisch risico op een ongerechtvaardigd voordeel of afbreuk (HvJ 12 december 2008, C-197/07, Aktieselskabet af / OHIM en TDK Kabushiki Kaisha (TDK Corp.), punt 22, www.curia.europa.eu ).

Er is dus, in strijd met hetgeen geïntimeerden beweren, geen daadwerkelijke aantasting vereist.

Uit het feitenrelaas blijkt dat de Quick Cuisine-waren verkocht werden in Nederland, doch eveneens via de websites www.quickcuisine.nl en www.quickcuisine.info , die niet alleen vanuit Nederland, doch eveneens vanuit België en Luxemburg toegankelijk waren. Via deze websites werden de Quick Cuisine-waren zowel in het Nederlands als in het Frans te koop aangeboden.

Het hof heeft reeds vastgesteld dat geïntimeerden er zich niet toe verbonden hebben om het gelaakte merk/de gelaakte tekens niet langer te gebruiken, en dat appellante een belang heeft bij haar vorderingen, die nog steeds een voorwerp hebben.

44. Door de grote mate van overeenstemming met en de bekendheid van de Quick-merken zal het publiek bij het vernemen van de tekens van geïntimeerden de Quick Cuisine-producten in verband brengen met de Quick-merken en de Quick-producten.

Het is in casu voldoende aannemelijk dat minstens de kans bestaat dat het economisch gedrag van de gemiddelde consument van de waren of diensten waarvoor de Quick-merken zijn ingeschreven, als gevolg van het gebruik van het merk/de tekens Quick Cuisine in de toekomst wijzigt.

Er zal sprake zijn van een verwatering van de Quick-merken, met name zullen de Quick-merken minder geschikt worden om de herkomst van de waren of diensten van appellante aan te geven, doordat door het gebruik van het merk/de tekens Quick Cuisine de identiteit van de Quick-merken afbrokkelt en deze laatste aan impact op het publiek inboeten. Door het gebruik van het Quick Cuisine-merk/de tekens vermindert de exclusieve band die de Quick-merken met de Quick-producten bij de consument opwekken. Geïntimeerden doen daarmee afbreuk aan het zeer groot onderscheidend vermogen van de Quick-merken.

Dat er door appellante schade werd geleden ingevolge de afbreuk die gedaan werd aan het zeer groot onderscheidend vermogen van haar merken (zie infra in verband met de door appellante gevorderde schadevergoeding) is voldoende aannemelijk: door de afbreuk aan het zeer groot onderscheidend vermogen van de Quick-merken worden de financiële investeringen die door appellante als merkhouder gedaan werden om haar merken een zeer groot onderscheidend vermogen te doen verwerven, geheel of minstens gedeeltelijk teniet gedaan.

45. Geïntimeerden trachten tevens mee te liften in het kielzog van de bekende Quick-merken, om te profiteren van de aantrekkingskracht, de reputatie en het prestige van deze merken, en om zonder financiële vergoeding profijt te halen uit de commerciële inspanningen die appellante als merkhouder heeft geleverd om het imago van dit merk te creëren en te onderhouden.

Door het gebruik dat door geïntimeerde gemaakt wordt van het merk/de tekens Quick Cuisine, exploiteren geïntimeerden dankzij de afstraling van het imago van de Quick-merken of de door deze merken opgeroepen kenmerken, het zeer groot onderscheidend vermogen van de Quick-merken ten behoeve van hun eigen waren.

Dat Quick Cuisine niet actief zou zijn in de 'sector van de hamburgerrestaurants' en de fastfood doet hieraan geen afbreuk, want is niet pertinent.

Enige vorm van schade aan de Quick-merken, is principieel niet vereist voor de kwalificatie 'ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk'.

46. Het hof besluit dat appellante zich kan beroepen op artikel 2.20.1.c. BVIE.

47. Artikel 2.20.1.d. BVIE bepaalt:

“Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht. Onverminderd de eventuele toepassing van het gemeen recht betreffende de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan de merkhouder op grond van zijn uitsluitend recht iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken verbieden:

(…)

d. wanneer dat teken gebruikt wordt anders dan ter onderscheiding van waren of diensten, indien door gebruik, zonder geldige reden, van dat teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.”

Voor een inbreuk op artikel 2.20.1.d. BVIE is cumulatief vereist:

- het gebruik van een teken dat met een merk overeenstemt, anders dan ter onderscheiding van waren of diensten;

- een gebruik waardoor zonder geldige reden ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.

Er is geen vereiste van een gebruik in het economisch verkeer, noch van een gebruik voor eigen waren of diensten.

Toepassing in concreto:

48. Geïntimeerden voeren aan dat de gelaakte websites niet meer actief zijn. De mogelijkheid bestaat echter dat geïntimeerden de domeinnamen opnieuw gebruiken, aangezien zij (zoals reeds werd vastgesteld) geen enkele verbintenis hebben willen onderschrijven om de betrokken domeinnamen niet meer te gebruiken.

49. Het gebruik van een teken anders dan ter onderscheiding van waren of diensten behelst bijvoorbeeld het gebruik in domeinnamen van een teken identiek of overeenstemmend met het merk.

Er bestaat overeenstemming tussen de merken van appellante en het teken Quick Cuisine, dat door eerste, derde en vierde geïntimeerden gebruikt wordt/werd in de domeinnamen www.quickcuisine.nl en www.quickcuisine.info (cf. supra).

50. Het hof heeft hiervoor reeds vastgesteld dat geïntimeerden door het gebruik van het gelaakte merk/de gelaakte tekens afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen van de merken van appellante en tevens ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk.

51. Het is aan geïntimeerden om aan te tonen dat zij een geldige reden hadden voor het inbreukmakend gebruik (Ger.EG 10 mei 2007, T-47/06, Nasdaq, punt 62).

Het principe van de geldige reden is een imperatieve noodzaak om een teken te gebruiken.

In casu hebben geïntimeerden geen geldige reden voor het gebruik van de Quick-merken, minstens leveren zij hiervan niet het bewijs. Het was/is voor geïntimeerden mogelijk om hun waren en diensten aan te bieden zonder gebruik te maken van de Quick-merken.

Dit blijkt ten overvloede uit het gegeven dat volgens de (niet bewezen beweringen van geïntimeerden) thans de waren en diensten waarvoor het merk Quick Cuisine werd ingeschreven en de tekens Quick Cuisine gebruikt werden, zouden verkocht worden onder het teken 'Hot Box'.

49. Het hof besluit dat appellante zich kan beroepen op artikel 2.20.1.d. BVIE, aangezien de voorwaarden daartoe vervuld zijn.

52. Appellante verzoekt het hof om het Benelux-merk Quick Cuisine nr. 727.620 nietig te verklaren en de doorhaling van de inschrijving ervan in het Benelux-merkenregister te bevelen.

De vordering van appellante is gesteund op artikel 2.28.3.a. BVIE, in samenhang met artikel 2.3.b. en c. BVIE en met artikel 2.20.1.b. en c. BVIE.

Gelet op hetgeen hiervoor overwogen werd door het hof, zijn de toepassingsvoorwaarden van de voormelde artikelen vervuld en is de vordering van appellante gegrond.

5. Appellante verzoekt het hof om geïntimeerden solidair te veroordelen tot betaling van 25.000 EUR als provisionele vergoeding voor de door haar geleden schade, meer de gerechtelijke interesten.

De vordering van appellante is gesteund op artikel 2.21. BVIE.

Eerste en tweede geïntimeerden beperken er zich toe te stellen dat de schadeclaim van appellante absurd is.

De overige geïntimeerden voeren geen verweer in verband met de schadevergoeding zoals door appellante gevorderd.

54. Artikel 2.21.1. BVIE bepaalt dat een merkhouder schadevergoeding kan eisen voor elke schade, die hij door het gebruik van een inbreukmakend teken lijdt.

Overeenkomstig artikel 2.21.2. BVIE:

- houdt de rechter die de schadevergoeding vaststelt rekening met alle passende aspecten, zoals de negatieve economische gevolgen, waaronder winstderving, die de benadeelde partij heeft ondervonden, de onrechtmatige winst die de inbreukmaker heeft genoten en, in passende gevallen, andere elementen dan economische factoren, onder meer de morele schade die de merkhouder door de inbreuk heeft geleden; of

- kan de rechter die de schadevergoeding vaststelt, als alternatief voor het hiervoor bepaalde, in passende gevallen de schadevergoeding vaststellen als een forfaitair bedrag, op basis van elementen als ten minste het bedrag aan royalty's of vergoedingen dat verschuldigd was geweest indien de inbreukmaker toestemming had gevraagd om het merk te gebruiken.

Er staat voldoende vast dat appellante schade geleden heeft door de aantasting van haar merken door geïntimeerden. Door de aantasting van de Quick-merken door geïntimeerden werden immers de door appellante gedane investeringen om haar merken bekendheid te geven en het daarmee gepaard gaande zeer groot onderscheidend vermogen, tenietgedaan of minstens ten dele teniet gedaan.

Het hof begroot de schade die door appellante geleden werd als gevolg van de aantasting van haar merken, ex aequo et bono, bij gebrek aan gegevens die een exacte begroting van deze schade mogelijk maken, op een som van 25.000 EUR.

Er is geen aanwijsbare reden om voormelde schadevergoeding provisioneel toe te kennen. Appellante bewijst niet, noch maakt zij aannemelijk, dat de schade die zij geleden heeft groter zou zijn dan door het hof thans begroot. Zij biedt ook niet aan om dit in de toekomst te bewijzen.

De vordering van appellante is gegrond voor een bedrag van 25.000 EUR, definitief begroot.

55. Appellante vordert in hoger beroep niet langer dat de domeinnamen 'quickcuisine.nl' en 'quickcuisine.info' aan haar zouden overgedragen worden.

56. In het dispositief van haar syntheseconclusie vordert appellante dat geïntimeerden solidair of in solidum zouden veroordeeld worden tot betaling van de rechtsplegingsvergoeding voor de erelonen betaald door appellante aan advocaten en deskundigen in onderhavig geding.

De door appellante gevorderde rechtsplegingsvergoeding bedraagt 2.000 EUR per aanleg.

Gelet op de vordering van appellante tot veroordeling van geïntimeerden tot betaling van een schadevergoeding van 25.000 EUR, wordt de rechtsplegingsvergoeding aan de zijde van appellante begroot voor elke aanleg op een bedrag van 2.200 EUR, na indexatie.

57. De argumenten van de partijen die door het hof hiervoor niet werden besproken, zijn niet ter zake dienend of minstens niet van aard om het hof anders te doen oordelen dan zoals uiteengezet.

Om deze redenen:

HET HOF, rechtdoende na tegenspraak,

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken;

Verklaart het hoger beroep en de nieuwe vorderingen van appellante ontvankelijk;

Uitspraak doende binnen de perken van het ingestelde hoger beroep:

Verklaart het hoger beroep van appellante gegrond in de hierna bepaalde mate:

Doet het bestreden vonnis teniet, behalve in de mate waarin de eerste rechter zich (impliciet) territoriaal bevoegd verklaarde en de vorderingen van partijen ontvankelijk verklaarde;

Verklaart de vordering van appellante tot hervatting van het geding door vijfde geïntimeerde wat betreft de nietigheid van de aangevochten merkinschrijving, gegrond en veroordeelt vijfde geïntimeerde om het geding te hervatten wat de gevorderde nietigverklaring en doorhaling betreft van de aangevochten merkinschrijving;

Verklaart voor het overige de vorderingen van appellante in de volgende mate gegrond:

Verbiedt geïntimeerden het gebruik, weze het als merk, handelsnaam, domeinnaam of anderszins, van het teken Quick Cuisine, onder verbeurte van een dwangsom van 1.000 EUR per eenmalige tekortkoming en per dag dat dit gebruik blijft voortduren, vanaf de betekening van dit arrest;

Verklaart de inschrijving van het Benelux-merk Quick Cuisine nr. 727.620 nietig en beveelt de doorhaling van deze inschrijving in het Benelux-merkenregister;

Veroordeelt geïntimeerden solidair tot betaling aan appellante van een schadevergoeding van 25.000 EUR, meer de gerechtelijke interesten aan de wettelijke rentevoet vanaf 20 september 2006;

Veroordeelt geïntimeerden in de kosten van beide aanleggen, in hoofde van eerste en tweede geïntimeerden vastgesteld op 4.200 EUR (2.000 EUR + 2.200 EUR (na indexatie)), in hoofde van derde, vierde en vijfde geïntimeerden vastgesteld op 4.200 EUR (2.000 EUR + 2.200 EUR (na indexatie)) en in hoofde van appellante vastgesteld op 11.021,12 EUR (605,70 EUR + 1.189,91 EUR + 186 EUR + 4.839,51 EUR + 2.000 EUR + 2.200 EUR (na indexatie)).

(…)

Zie noot redactie op p. 573 en 574.