L'opposabilité du droit de rétention bénéficiant au créancier gagiste

TABLE DES MATIERES

A. Position de la question

B. Champ d'application du droit de rétention bénéficiant au créancier gagiste

C. Caractéristiques du droit de rétention bénéficiant au créancier gagiste

D. Le droit de rétention bénéficiant au créancier gagiste dans le cadre d'une procédure de réorganisation j­udiciaire

E. Conclusion

A.

Position de la question

1.Le gage est défini, par l'article 2071 du Code civil, comme “un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de la dette”.

Cette conception générique vaut pour toute forme de gage, quelle que soit la législation particulière appelée à régir la sûreté, en fonction de sa nature - civile ou commerciale - ou de son assiette (bien mobilier corporel, bien mobilier incorporel, fonds de commerce, droits intellectuels, …).

2.L'objectif poursuivi par le gage consistant en l'obtention du meilleur remboursement possible de la dette garantie, les prérogatives essentielles conférées au créancier gagiste portent, en substance, sur (i) la préservation du bien dan le patrimoine du constituant au cours de la période dite 'de latence', s'écoulant entre la formation du gage et la date d'exigibilité de la créance garantie et sur (ii) le bénéfice d'un droit de préférence s'exerçant sur le produit de réalisation de l'assiette grevée dans l'hypothèse où s'impose une exécution forcée de la créance garantie.

3.Lorsque le gage suppose la dépossession du débiteur, le droit du créancier gagiste de retenir le bien à l'échéance du contrat, par la surséance à sa restitution tant que la dette garantie n'est pas complètement et parfaitement payée, est moins connu [2]. Cette spécificité mérite cependant une attention particulière, en raison de son efficacité considérable dans le cadre d'une procédure collective d'insolvabilité.

B.

Champ d'application du droit de rétention bénéficiant au créancier gagiste

4.Aux termes de l'article 2082, 1^er alinéa, du Code civil, “le débiteur ne peut, à moins que le détenteur du gage n'en abuse, en réclamer la restitution qu'après avoir entièrement payé, tant en principal qu'intérêts et frais, la dette pour sûreté de laquelle le gage a été donné”.

Le droit de rétention est indivisible, comme l'est le gage lui-même, en vertu de l'article 2083 du Code civil. Le créancier gagiste n'est donc jamais tenu à la restitution du bien tant qu'une partie de la dette reste encore due [3].

5.Bien que l'article 2084 du Code civil dispose que les dispositions relatives au gage civil “ne sont applicables ni aux matières de commerce, ni aux maisons de prêt sur gage autorisées, et à l'égard desquelles on suit les lois et règlements qui les concernent”, il est admis qu'en raison du caractère fragmentaire de la loi du 5 mai 1872 relative au gage commercial, les articles 2073 à 2084 du Code civil s'appliquent à titre résiduaire en matière commerciale, sans préjudice des règles particulières qui y sont réservées.

6.Il en va de même de la loi du 18 novembre 1862 portant institution du système des warrants, qui ne comporte qu'un ensemble de précisions sur l'émission, la forme et l'endossement des warrants et des cédules, ainsi que sur les droits et les devoirs du porteur.

C.

Caractéristiques du droit de rétention bénéficiant au créancier gagiste

7.Le gage portant sur des biens mobiliers corporels étant un contrat réel, il ne se forme et ne se maintient, selon l'article 2076 du Code civil, que par la mise en possession du créancier gagiste ou d'un tiers convenu. Pour que le gage soit valable en cas d'intervention d'un tiers convenu, il convient que ce dernier accepte de détenir le gage pour compte des deux parties et en leurs qualités respectives, en vertu d'une convention spéciale, généralement de dépôt, de mandat ou les deux [4].

Tout tiers capable de s'obliger peut agir comme tiers convenu.

Aussi, le créancier gagiste peut-il être tiers convenu pour compte d'un autre gagiste en cas de double gage ou pour le compte d'un tiers qui, ayant payé la dette garantie, est subrogé dans les droits du créancier gagiste [5].

8.Qu'il soit conféré au créancier gagiste directement ou par l'intermédiaire d'un tiers convenu, le gage emporte le droit de 'posséder' la chose d'une manière opposable à tous. Ce droit sert à assurer la préservation de l'assiette pendant la durée du gage ainsi que le droit de la faire réaliser, le cas échéant, en cas d'inexécution de la créance garantie. En cas de concours, il permet également l'opposabilité du privilège aux tiers.

Il s'agit cependant d'une possession particulière, en ce qu'elle n'est exercée qu'à titre pignoratif, l''animus' de la possession n'étant pas celui d'un propriétaire mais seulement celui d'un créancier cherchant à obtenir et conserver une garantie à son profit. C'est ce que l'on appelle une 'quasi possession', c'est-à-dire la manifestation et l'exercice des attributs d'un droit réel autre que la propriété [6].

Pour le surplus, parallèlement à cette 'quasi possession', le créancier gagiste présente la qualité de détenteur, astreint à une obligation de restitution envers le constituant, lequel pour sa part, conserve la qualité de propriétaire en dépit de la constitution du gage [7].

C'est précisément cette obligation de restitution qui peut engendrer, dans certaines conditions, la mise en oeuvre du droit de rétention.

9.Lorsqu'il repose sur la connexité, le droit de rétention peut se définir comme le droit reconnu à un créancier de refuser, aussi longtemps qu'il n'est pas payé, la restitution d'une chose appartenant à son débiteur, qu'il détient légitimement mais pas en exécution d'un nantissement [8].

Lorsqu'il repose sur l'article 2082 du Code civil, le droit de rétention suppose au contraire la préexistence d'un nantissement. Dans ce cas, le lien avec la créance dont le paiement est recherché ne découle pas d'une interdépendance de même niveau entre celle-ci et la chose mais d'un rapport de principal à accessoire [9].

Malgré cette nuance, l'analogie fondamentale entre les deux types de droit de rétention peut être admise, étant donné qu'il est reconnu aujourd'hui que l'origine du lien d'interdépendance ne doit plus nécessairement être découverte dans une convention synallagmatique mais, plus souplement, dans un rapport né 'ex eadem causa' même s'il implique l'existence de plusieurs contrats [10].

10.Les effets du droit de rétention sont à la fois limités et intenses.

L'on sait que, lorsqu'il ne met face à face que le rétenteur et son débiteur, le droit de rétention constitue un simple moyen de pression, de nature à provoquer le paiement de la créance du rétenteur. Le droit de rétention n'autorise pas le créancier à requérir la vente du bien retenu [11]. Malgré cette imperfection, la garantie se révèle généralement efficace, car le débiteur, en principe, exécute sa dette pour récupérer son bien. En l'absence de procédure collective d'insolvabilité, le débiteur ne se trouve pas dans une situation où le paiement lui est impossible. Il ne subit aucune interdiction du droit d'exécuter le paiement de sa dette. L'exécution est dès lors toujours réalisable, éventuellement grâce au recours à l'emprunt.

Il n'en va pas de même lorsque, devenu insolvable, le débiteur est placé de droit dans l'incapacité de payer.

Le rétenteur ne bénéficie en principe d'aucun droit de prélever sur le produit de la réalisation du bien retenu, la somme correspondant au montant de sa créance [12].

En tant que créancier, il prend part, certes, à la saisie collective et, en cette qualité, il peut se prévaloir, comme les autres, d'un droit à percevoir une partie du prix de la chose mais sa qualité de rétenteur ne modifie pas le statut de sa créance, qui reste, le cas échéant, chirographaire [13] ou, dans le cas du droit de rétention reposant sur l'article 2082 du Code civil, qui reste garantie par un gage subissant, en principe, certains effets limitatifs de la procédure.

Cependant, il est admis que le droit de rétention offre au rétenteur une chance significative d'être désintéressé de la totalité de sa créance.

Comment cette situation préférentielle se produit-elle?

Dans le cadre d'une faillite, le curateur nommé en vue de présider à la liquidation du patrimoine, est contraint de prendre position quant au sort de l'objet retenu et ne peut se borner à accepter indéfiniment la rétention, par l'un des créanciers, d'un bien appartenant au failli. Le problème d'ailleurs est identique mutatis mutandis en cas d'exception d'inexécution.

Face à cette obligation, le curateur, pour récupérer le bien, rembourse le créancier; ou, au contraire, en abandonne la propriété en évaluant cette perte à une somme imputable sur la créance du rétenteur [14].

Comme Monsieur Van Ommeslaghe l'a démontré dans une note classique [15], il faut admettre que le droit de rétention, opposable à la masse des créanciers du failli, change fondamentalement de nature en cas de faillite (ou plus généralement en cas de liquidation portant sur l'ensemble du patrimoine du débiteur, rendant impossible l'exécution volontaire par ce dernier de la créance du rétenteur). De moyen de pression tendant à provoquer l'exécution de la créance du rétenteur, le droit de rétention devient nécessairement une véritable garantie d'origine prétorienne [16].

11.L'opposabilité vaut alors à l'encontre du propriétaire de la chose retenue, ou d'un titulaire de droit réel sur cette chose, même si ceux-ci ne s'identifient pas au débiteur de la créance justifiant la rétention [17]. Cette solution s'impose si le propriétaire a acquis le bien ou si le titulaire d'un droit réel a acquis ce droit, après que les conditions du droit de rétention furent remplies. Dans ce cas, le bien a été transmis, ou le nouveau droit constitué, avec le droit de rétention qui le grève [18]. Dans le cas contraire, le droit de rétention ne peut s'exercer que si, lors de l'entrée en détention, le rétenteur était de bonne foi [19].

Ainsi, par l'arrêt précité du 10 octobre 2007 [20], la Cour de cassation a reconnu le bénéfice de la protection possessoire au créancier gagiste dans ces circonstances: des titres au porteur avaient été détournés, avant leur remise en gage entre les mains d'une banque, par le constituant de ce gage. Après la condamnation pénale de l'auteur du détournement, se posa la question de la restitution de ces titres. Les juges du fond avaient estimé qu'il convenait de les remettre à la banque en sa qualité de créancier gagiste de bonne foi. Le pourvoi contre cette décision fut rejeté aux motifs que “le créancier gagiste dont le gage a pour assiette un bien corporel peut, comme tout possesseur, se réclamer, en principe, de l'article 2279 du Code civil. Il en est de même ainsi lorsque le constituant du gage n'est pas le propriétaire du bien engagé, mais pour autant que le créancier gagiste soit, comme en l'espèce, de bonne foi, c'est-à-dire qu'il puisse croire dans la légitimité du (constituant). Le créancier gagiste peut opposer son droit réel de possession à tous les tiers, soit à toute personne autre que le débiteur gagiste, qui prétendrait à des droits sur la chose pendant la durée du gage”.

La même règle vient d'être réaffirmée pour le droit de rétention, qu'il relève ou non du régime juridique du gage, par un arrêt de la Cour de cassation du 15 septembre 2011 [21] qui considère que le droit de rétention est opposable au propriétaire des biens, même s'il n'est pas le débiteur du rétenteur, si celui-ci est de bonne foi.

A l'inverse, le commissionnaire expéditeur, par exemple, ne peut exercer son droit de rétention lorsque, lors de la réception des marchandises, il aurait su ou dû savoir que le droit de propriété du commettant était contesté par un tiers [22].

D.

Le droit de rétention bénéficiant au créancier gagiste dans le cadre d'une procédure de réorganisation judiciaire

12.Un ensemble de dispositions prévues par la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises (ci-dessous la 'L.C.E.') impose le respect du principe de la continuité des contrats en cours.

La détermination de la portée de ce principe implique la définition au préalable de plusieurs concepts. Qu'est-ce qu'un contrat en cours? Quels en sont les effets poursuivis? Selon quelles modalités et avec quelles conséquences?

13.Les dispositions légales pertinentes sont les suivantes.

L'article 35, § 1^er, L.C.E. comporte plusieurs règles distinctes dont la combinaison paraît au premier abord délicate. Il prévoit que:

“§ 1^er. Nonobstant toutes stipulations contractuelles contraires, la demande ou l'ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire ne met pas fin aux contrats en cours ni aux modalités de leur exécution.

Le manquement contractuel commis par le débiteur avant que le sursis ne soit accordé ne peut fonder le créancier à mettre fin au contrat lorsque le débiteur met fin à son manquement dans un délai de quinze jours après qu'il a été mis en demeure à cette fin par le créancier sursitaire.

§ 2. Le débiteur peut cependant, même en l'absence de disposition contractuelle en ce sens, décider de ne plus exécuter un contrat en cours pendant la durée du sursis, en notifiant cette décision à ses cocontractants conformément à l'article 26, § 2 [à savoir par un avis individuel], à la condition que cette non-exécution soit nécessaire pour pouvoir proposer un plan de réorganisation aux créanciers ou rendre le transfert sous autorité judiciaire possible.

Lorsque le débiteur décide de ne plus exécuter un contrat en cours, les dommages auxquels son cocontractant peut prétendre sont une créance sursitaire.

La possibilité prévue par cet article ne s'applique pas aux contrats de travail.

(…).”

L'article 36 L.C.E. précise:

“Une créance issue de contrats en cours à prestations successives n'est pas soumise au sursis, en ce compris les intérêts, dans la mesure où elle se rapporte à des prestations effectuées après la déclaration d'ouverture de la procédure.”

14.Qu'est-ce qu'un contrat en cours? De nombreuses études doctrinales sont consacrées à la question, dont on peut livrer la synthèse comme suit.

Le professeur E. Dirix estime que cette notion recouvre “les contrats qui 1) datent d'avant la déclaration de faillite, 2) dont l'exécution (par le débiteur) n'était pas encore parfaite à ce moment et 3) auxquels le jugement déclaratif ne met pas fin” [23], ce qui englobe davantage que la catégorie des conventions continues ou les conventions à prestations successives [24].

Le professeur X. Dieux et C. Alter penchent au contraire pour la limitation de la notion de contrats en cours à ceux qui engendrent des prestations successives ou échelonnées [25].

Pour d'autres auteurs, sont visés tous les contrats dans lesquels l'exécution de l'obligation d'une partie envers l'autre est encore attendue au moment de la déclaration de faillite ou de l'ouverture de la procédure de réorganisation, qu'il s'agisse de contrats à prestations successives ou de contrats instantanés dont le terme n'est pas venu à échéance ou dont la condition n'a pas été réalisée à ce moment [26].

Selon T. Hürner et N. Ouchinsky, répondre à cette question suppose que l'on adopte le point de vue de l'intérêt de la masse. Si le failli peut encore s'attendre à l'exécution d'une prestation de la part de son cocontractant, le contrat est considéré comme étant en cours [27].

A l'inverse, il a été soutenu que le contrat en cours est celui qui laisse encore inaccomplie une prestation à exécuter par le débiteur [28].

Selon nous, la notion de contrat en cours lors de l'ouverture d'une procédure collective d'insolvabilité dépend de l'angle de vue par lequel on l'approche.

Si l'on s'interroge sur les effets d'un contrat qui se heurte à la faillite ou la liquidation de l'un des cocontractants, c'est en adoptant le regard des créanciers que ceux-ci doivent s'apprécier. Cela conduit à soulever les questions pertinentes sous cette forme:

• pour les obligations de dare, les transformations patrimoniales envisagées par le contrat ont-elles été rendues opposables aux tiers avant la survenance de la faillite ou l'entrée en liquidation? Si tel est bien le cas, le curateur ou le liquidateur peut les remettre en cause en refusant, le cas échéant, à l'aune de l'intérêt de masse, de les accomplir;
• pour les obligations de facere ou de non facere restant à accomplir ou à exiger, agir en lieu et place du débiteur, comme le ferait un créancier par voie d'action oblique, présenterait-il un intérêt quelconque pour la masse? Dans l'affirmative, il appartiendra au curateur ou au liquidateur de respecter le contrat, conformément à toutes ses modalités. En effet, ni le curateur ni le liquidateur ne disposent du pouvoir de remodeler un contrat qui existe tel qu'il a été conclu. C'est un fait, engendré par un échange de consentements; il ne peut être réinventé. Dans la négative, le curateur ou le liquidateur devront, sous leur responsabilité, décider de l'abandonner, c'est-à-dire de ne pas l'exécuter. Cette inexécution étant fautive (car la survenance d'une procédure d'insolvabilité n'est pas un cas de force majeure libératoire), des dommages et intérêts seront dus, qualifiés de dettes dans la masse, dès lors que, par définition, ils ne servent en rien l'intérêt des créanciers.

Si l'on s'interroge, en revanche, sur les effets d'un contrat qui se heurte à l'ouverture d'une procédure de réorganisation judiciaire, il convient de conserver strictement le point de vue de la partie en difficultés elle-même, car, à défaut de dessaisissement (hormis le cas du transfert), celle-ci reste à la tête de ses affaires. Tous les contrats demeurent donc exécutables comme tels, qu'ils engendrent des obligations de dare, de facere ou de non facere, sauf les exceptions liées à l'inefficacité relative des clauses résolutoires et des clauses pénales. La seule atteinte portée au contrat provient du sursis lui-même. Dès lors, la question pertinente revient à se demander dans quelle mesure le sursis entrave l'exécution forcée d'une obligation non respectée par la partie en réorganisation.

Ces réponses se trouvent exclusivement et expressément prévues par la L.C.E. Une saisie conservatoire, revendication ou exécution ne pourra être poursuive; de la même manière, la compensation ne s'effectuera que moyennant le respect de certaines conditions. Mais, pour le surplus, toutes les modalités du contrat conservent leur force obligatoire, qu'il s'agisse de moyens de pression, tel le droit de rétention ou l'exception d'inexécution, la faculté d'expulsion, le droit de convertir un mandat irrévocable d'hypothéquer ou de prendre un gage sur fonds de commerce et de les inscrire, … En revanche, la résolution n'est pas autorisée, si l'on combine de manière rationnelle les dispositions précitées de la L.C.E., lorsqu'une créance sursitaire non exécutée reçoit une exécution conforme à l'accord amiable ou au plan voté et homologué par accord collectif ou encore en fonction de la somme revenant au créancier concerné en vertu du schéma de répartition du produit de réalisation des actifs cédés par transfert [29].

15.Il découle de ce qui précède qu'en principe, le droit de rétention, comme moyen de pression exercé sur le débiteur ou source d'un droit de préférence d'origine prétorienne opposable aux créanciers de celui-ci ou aux autres tiers, n'est pas entravé par l'ouverture d'une procédure collective [30].

Ainsi, le cocontractant du débiteur pourra, conformément au droit commun, invoquer l'exception d'inexécution ou le droit de rétention aussi longtemps que la contreprestation attendue n'est pas accomplie [31]. Par ailleurs, la créance continuera à produire des intérêts.

16.Certes, dans un jugement du tribunal de commerce d'Anvers du 29 décembre 2009, confirmé par un arrêt de la cour d'appel d'Anvers du 6 juin 2011, il a été décidé que le droit de rétention pouvait être constitutif d'abus. Ces décisions commencent par rappeler que le créancier d'un débiteur bénéficiant d'une procédure de réorganisation judiciaire peut invoquer le droit de rétention, mais poursuivent en relevant qu'en l'espèce, le créancier, refusant une proposition de règlement amiable raisonnable, a abusé de son droit en retenant une quinzaine de wagons de chemins de fer dont la valeur à neuf s'élevait à plus de 1.000.000 EUR alors que sa propre créance s'élevait à moins de 65.000 EUR. En raison de cette disproportion manifeste, ces décisions peuvent être approuvées [32]. Il convient de souligner cependant que “comme toutes les institutions correctives de l'usage des droits, l'abus de droit doit être utilisé avec précaution par le juge et il ne peut être admis en droit positif que si ses conditions d'application sont déterminées avec une suffisante précision pour éviter l'arbitraire et l'insécurité juridique” [33].

17.L'abus de droit ne peut, en effet, être invoqué pour limiter l'exercice des droits d'un créancier, qu'il bénéficie d'un gage ou d'une autre prérogative, que s'il l'utilise dans le but de nuire, qu'il dispose de voies moins dommageables pour assurer la protection de ses droits ou encore qu'il les exerce sans intérêt ou motif légitime en causant un préjudice manifestement disproportionné à son cocontractant ou à ses créanciers par rapport à l'avantage qu'il en tire [34]. Pour que l'abus soit sanctionnable, il faut qu'il s'observe concrètement que le titulaire du droit excède à l'évidence la marge d'appréciation qui lui appartient dans l'exercice de celui-ci. Lorsqu'il examine cette question, le juge doit tenir compte de toutes les circonstances de la cause dans l'appréciation des intérêts en présence [35], notamment, il doit vérifier si la partie qui tente d'invoquer l'abus de droit “n'a pas agi délibérément, sans se soucier du droit qu'il doit respecter, commettant ainsi une faute qui (la) priverait de la faculté d'invoquer à son profit (cette) exception (…)” [36].

18.Une autre limitation, mais cette fois apportée seulement au droit de rétention spécifique au gage, est parfois mise en avant par certains auteurs en cas de faillite. Ce droit serait, selon eux, inopposable au curateur [37] ou même plus généralement en cas de concours [38].

Cette opinion ne fait pas l'unanimité pour les raisons suivantes: l'article 88 de la loi sur les faillites dispose que “[l]es curateurs peuvent, à toute époque, avec l'autorisation du juge commissaire, retirer les gages, au profit de la faillite en remboursant la dette”. Une telle prérogative est nécessairement corrélative au droit de rétention du créancier gagiste et serait dépourvue de sens si ce dernier devait se contenter du privilège prévu l'article 20, 3° de la loi hypothécaire et se trouver privé du droit d'invoquer son droit de rétention [39].

On peut ajouter à ce premier argument que le droit de rétention du créancier gagiste se trouve relié à la fois au caractère réel du gage impliquant la quasi possession de l'objet grevé et au pouvoir de fait qu'il confère à son titulaire. Selon nous, ces deux caractéristiques, examinées plus haut, rendent le droit de rétention du créancier gagiste, pour autant qu'il ait été obtenu et qu'il soit exercé de bonne foi, opposable aux tiers sans distinction quant à la nature des revendications dont ils se prévalent, c'est-à-dire qu'il s'agisse de droits réels (propriété, gage, hypothèque) ou de droits réalisés (saisie d'initiative individuelle ou collective, …).

19.Qu'en est-il en cas de transfert sous autorité de justice de tout ou partie de l'entreprise ou de ses activités, prévu aux article 59 et suivants L.C.E.?

Selon l'article 66 L.C.E., dans le cadre d'une telle procédure, “[p]ar l'effet de la vente des meubles ou immeubles, les droits des créanciers sont reportés sur le prix”.

Il s'agit donc d'une vente purgeante, entraînant le respect des prérogatives bénéficiant au créancier gagiste en cas de concours, à savoir à la fois le droit de préférence inhérent à sa sûreté et rappelé à l'article 20, 3° de la loi hypothécaire et, selon nous, le droit de rétention.

En effet, il faut garder à l'esprit que, selon l'article 7 L.C.E.: “Sauf lorsqu'une modification ou une dérogation résulte d'un texte exprès de la présente loi, celle-ci n'a pas pour objet de modifier des lois antérieures ni d'y apporter une dérogation.”

Parmi ces lois, figure l'article 2082, 1^er alinéa, du Code civil et le principe général fondant le droit de rétention. Aucune disposition légale figurant au chapitre IV L.C.E., organique de la réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice, ne conduit à en écarter l'application. Le droit de rétention du créancier gagiste, à l'instar de tout droit de rétention, peut donc produire ses effets en cas de transfert, ainsi qu'il le peut d'ailleurs en cas de saisie mobilière [40].

E.

Conclusion

20.Toutes les formes de gage portant sur un ou plusieurs biens mobiliers corporels, en matière civile ou commerciale, remis au créancier gagiste ou à un tiers détenteur font naître un droit de rétention spécifique permettant de conditionner la restitution de l'assiette grevée au paiement de toute la créance garantie, en principal, intérêts et autres accessoires.

21.Ce droit de rétention n'est pas entravé, selon nous, par l'ouverture et la poursuite d'une procédure collective d'insolvabilité quelle qu'elle soit, entraînant ou non le dessaisissement. Il est également opposable au créancier saisissant ut singuli, au tiers acquéreur du bien ou au titulaire d'un autre droit réel sur le bien retenu, pourvu que les conditions d'existence et d'opposabilité de la rétention soient satisfaites avant la naissance de ces droits.

22.Toutefois, comme toutes les autres prérogatives du créancier gagiste, l'utilisation du droit de rétention peut être anéantie ou réduite par le juge pour la ramener dans une limite raisonnable par application de la notion d'abus de droit, pour autant que les critères d'application de cette notion se trouvent réunis selon les circonstances de l'espèce.